内容摘要：中国现行劳动法对劳动合同效力采二元评价机制，这种评价机制在评价后果上存在过于绝对和刚性的缺陷，应在劳动合同立法上建立更具有包容性的多元评价机制。雇佣合同向劳动合同发展的历程，一方面是劳动者的地位“从契约到身份”变迁的过程，同时也是“从古典契约向关系契约”迈进的过程。根据它们可以确定劳动合同效力评价的一般标准与特殊标准，这两种标准具体反映在劳动合同的生效要件中。对现行劳动合同效力二元评价机制的反思，确立了构建劳动合同效力多元评价机制的理论基础。在劳动合同效力上，应当构建包括效力待定的劳动合同、可撤销可变更的劳动合同、无效劳动合同和生效劳动合同在内的多种效力类型。

关键词：劳动合同效力 二元评价机制 多元评价机制 劳动法

中国劳动合同效力评价的法律依据，仅仅是《劳动法》第17.18条关于生效劳动合同和无效劳动合同的规定，这种立法例反映了《劳动法》在劳动合同效力方面，采用了一种过于生硬的二元评价机制，即劳动合同的效力不是无效就是生效，没有给双方当事人任何补救瑕疵劳动合同的机会，与其他民事主体在合同法上被赋予的权利相比，这似乎有失公平。在此，应当值得反思的是：劳动合同与民事合同的区别真是那么大吗？劳动合同是否应当像民事合同那样建立富有弹性的多元评价机制？我们认为，劳动合同与民事合同虽有不同，但是他们的共性大于特性，在本质上它们具有一脉相承的属性，因此，劳动合同可以和有必要建立类似民事合同的富有弹性的多元评价机制。下文将对构建劳动合同效力的多元评价机制的理论基础与具体问题试做初步探讨，以求教于方家。

一、劳动合同效力评价标准的确定——以对劳动合同性质的法哲学解读来展开

要建立劳动合同的多元评价机制，前提是先要确立劳动合同效力评价的标准，但如何确立劳动合同效力评价的合理标准、以及如何对这些标准给出恰当的理论分析来支撑其合理性？我们在此试图通过对劳动合同性质的法哲学解读来阐释以上问题。

众所周知，劳动合同是在雇佣合同的基础上发展起来的。雇佣合同作为一种民事合同的成立，首先存在着一个假定的前提，即假定人们都是平等的、独立的、自主的和有理性的，它们可以代表自己的利益，有效地表明自己的欲求和意志，并且有能力作出允诺和承担责任。这个对假定的平等前提的认同，是西方社会自文艺复兴以来的最大进步，从中世纪的等级制身份社会向市民社会的转变的一个重要标志，便是平等的发展和确立。这就是梅因指出的“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”1804年的《法国民法典》把雇佣合同当作租赁合同的一种类型，正式确立了劳动者作为平等民事主体享有合同自由的权利。但在实践中，由于劳动者和雇主的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，订立雇佣合同时，往往是被迫接受必要的雇主所提供的工资报酬和劳动条件。也就是说，劳动者在缔约过程中的平等地位并不存在，因此造成合同自由实际上是雇主的自由而非劳动者的自由，然而，产生这种不自由状态的关键正是我们所建立前提——平等原则。这里的平等的涵义是基本权利和起点的平等对待，是平等主义者所要求的一种程序正义意义上的机会平等和起点平等。但这种意义上的平等正是民法体系和制度赖以存在的前提和基础，是作为近代民法基础的两个基本判断（平等性与互换性）之一，所以近代民法主体是一个建立在抽象平等和形式平等基础之上的且无色无味的“民法人”。正如学者指出：“现代民主社会形式上的法律体制（特别是民法——括弧内为笔者所加）是抽象个人的保护者，它提供了（法律面前的）形式平等和（反对非法或专横待遇的）形式自由。这些都是重要和必不可少的收获。但是，如果认真地对待平等和自由，那么他们必定回超越。这种超越根据非抽象的个人观并在个人的具体社会特性中得以实现。因为他们是作为人而存在，因而所有生活在同一社会秩序中的个人都会要求得到这样的待遇：把他们看作是拥有尊严，能够发挥和促进他们的自主性，能够在一种私人空间之内从事应受尊重的活动，能够发展他们各自的潜能。”调整个别劳动关系的合同从雇佣合同到劳动合同的转变以及劳动主体从受雇者（雇员）到劳动者身份的转变，就表明了个别劳动关系的主体实现了由抽象平等条件下的“民法人”向具体社会特性中的个人（劳动者）的超越。这种超越的目的，是为了救济劳动者在缔结雇佣合同过程中不平等状态而又不损害民法体系所依存的抽象平等原则，从而在民法规范之外出现了保护劳动者的一系列特别法如劳动基准法、劳动合同法、社会保障法与集体合同法。这种超越的过程又被称作为一个“从契约到身份”过程。劳动基准法、集体合同法、社会保障法和劳动合同法的出现，表明对劳动关系双方当事人的约束和规范呈现了一个转换立场的过程：以前是以双方当事人意思自治的内在立场来规范劳动关系转向以社会或国家的一定强制的外在立场来调整劳动关系，但建立在外在立场之上的劳动法律规范并未完全否定双方当事人的意思自治可能，只不过缩小了它们意思自治的空间，形成了“国家（社会）管制下的意思自治”格局。这是因为劳动法律规范不过是给出了劳动合同内容不能违背的最低要求的底线性条款，法律并未代替劳动者规定从而固定劳动合同的内容，在这些底线性条款的最低要求之上，劳动合同的双方当事人仍有意思自由和自治的空间。劳动法规定的最低要求的底线性条款实际上是从另一方面来维护劳动者在订立劳动合同中的平等地位，从维护劳动者利益出发来限制雇主的意思表示的范围，从而实现双方在协商过程中意思表示范围的大致相当性和可控制性，不至于出现劳动者完全不能接受的劳动条件和工资报酬，实现大致平等状态下的意思能力以及在国家和社会控制范围内与劳动者个人可接受范围内的意思自治。可见，劳动法规范在本质上并没有改变劳动合同作为民事合同的性质，与其他民事合同相比，只是劳动合同双方意思自治的空间缩小了，但这是劳动法为捍卫劳动者的平等地位所付出的必要代价。既然劳动合同与民事合同具有这样的共性，那么，判断民事合同效力的评价标准无疑应可以成为判断劳动合同效力的一般评价标准。具体而言，这个一般评判标准的内容就构成了劳动合同生效要件的基本内容。

须注意的是，劳动合同与民事合同毕竟还是存在区别的，判断劳动合同的效力除一般评价标准外还有其特殊的评价标准。从雇佣合同到劳动合同的发展，除了是与梅因的论断相反的“从契约到身份”的逆向过程外，实际上还是一个“从个别性契约向关系性契约迈进的过程”。面对“契约的死亡”与“契约自由的衰落”之风蔓延之际，麦克尼尔提出了对古典契约理论进行重新整合的新的契约理论——关系契约论，主张契约的拘束力根源不是在意思中或信赖中去寻找，而应当到更广阔的社会背景中去寻找。古典契约理论所倡导的契约的概念，可以称为“个别性契约”，以别于“关系性契约”。个别性契约的特点是，当事人除了单纯的交换外不存在任何关系，他的模式就是古典微观经济学上的交易。在这种个别性交易中，只涉及很少一部分人格，而这种人格也被古典契约理论作为微不足到的因素而忽略了，因此人类社会的是一个从身份到契约的过程就显得十分明显。但关系契约理论认为，古典契约理论人为地将个别性交易从整个社会大背景中剥离出来是不可取的。每个契约即使是个别性契约，除了交换外都涉及到关系，因此，每个契约必然在部分意义上是一个关系契约。一旦按照麦克尼尔的思路将古典契约理论放回到现实社会中，就会出现两种契约规范：古典契约规范（个别性契约规范）与关系性契约规范。在个别性契约规范中，“计划的实行”与“同意的实现”尤其被强调，所谓“计划的实行”，是指要求忠实地实行在契约订立当初所策划的计划规范；所谓“同意的实现”，是指当事人同意的内容自始至终受到尊重。麦克尼尔提出关系性契约规范产生于基本的契约行为模式，对关系性契约规范最基本的分类大约有9种：角色保全、相互性、计划的执行、同意的实现、弹性、契约性团结、连接规范（不当得利、信赖利益和期待利益）、权利的设置与限制、与社会本体的协调。这些规范可统称为“关系契约法”，可见，麦克尼尔把某些在契约关系上发挥作用的行为规范乃至“活法”称为“关系契约法”。

麦克尼尔利用关系契约理论对古典契约理论的观点展开了批判，批判的切入点就是贯彻古典契约理论的两具基本点，古典契约理论法是以契约自由为基本原则，而这种契约自由是通过所谓“同意”来实现的，“同意”在古典契约理论中发挥着主要作用。没有“同意”就没有契约，但仔细分析一下约束当事人的契约义务就会发现，许多契约义务均非来自当事人的“同意”。古典契约理论通过两种主要的方法——客观理论与一系列的拟制——来努力使契约所设定的权利不超过“同意”的范围。但是，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系就会发现，“同意”充其量只能发挥一种触发作用，而将同意与复杂的计划的全部等同绝对是愚蠢的。典型的例证就是，一个雇员所受到的约束远比他订立合同时同意的约束要多得多，而雇主也是如此。我国《劳动法》第17、26条规定，赋予企业在有劳动合同订立时不能预见的客观情况发生时，有单方变更劳动者岗位的权利，就证明了在现代社会中仍恪守古典契约理论而将“同意”与“复杂的计划”的全部等同起来的做法是不现实和不可行的。根据上述分析，我们可以把关系契约理论进行简要概括：一是契约源于社会；二是交易只有在社会分工条件下才能存在；三是意思自治固然重要，但它只是形成契约的因素之一，与其他如社会需求、公正、诚信原则等处于平等地位；四是虽然契约可以规划未来，但预测和计划总是不完全的和有限的，因而不如让契约提供一个解决问题的框架，以便弹性的应付不确定因素的介入。关系契约理论主张契约效力的根源置于社会关系之中的观点，开辟了认识契约现象和契约效力的新领域，关系契约理论一方面把经典的现代契约法理论中无法容纳或已经排挤出去的关系契约再找回来，在动态上给予统一的说明和规范；另一方面，把纠纷处理过程也收入实体法的视野，使契约法和非契约法的基础规范在原理上通融无阻。从而使权利义务随着契约关系的变化而变化，而且在纠纷发生的情况下，要考虑契约关系的全过程来确定权利义务，导出这一判断的原理不只是当事人的意思、信赖，而要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻找根据，约定（同意）和信赖不能成为契约效力的一元性根据，而是多元的根据之一。

根据关系契约的理论，相对于雇佣合同而言，劳动合同作为关系性契约的特征已经较为明显。雇佣合同作为一种调整劳动关系的个别性契约规范，古典契约理论要求双方当事人忠实地履行在契约订立当初所订立的合同条款，并且当事人双方同意的内容自始至终应得到遵循，除此之外，雇佣合同的双方当事人一般不受其他因素的影响和约束。但是在劳动合同中，单纯地“同意”并不能完全地决定劳动合同的效力，如果双方当事人“同意”的内容超越了社会政策允许的界限、或违背了法律的禁止性规定，则“同意”的内容不能产生劳动法上的效力。对影响劳动合同效力的因素的深入考察，我们似乎可以发现一些关系契约规范的要素存在如角色保全、相互性、同意的实现、弹性、契约性团结、权利的设置与限制、与社会本体的协调等。因此，除了“同意”以外的影响劳动合同效力的其他因素就构成了劳动合同效力的另一评价标准，与劳动合同效力的一般评价标准而言它们是特殊的评价标准，这些特殊评价标准的内容与一般评价标准的内容共同构成了劳动合同的生效要件。按照现在的通说理论，这些特殊的评价标准基本上可以确定的是劳动基准法和集体合同法的相关规定。但值得注意的是，企业规章制度能否作为评价劳动合同效力的一种判断标准？我们认为，根据《劳动法》第89条规定，与法律、法规没有冲突的企业规章制度可以作为处理劳动争议的依据，但不能成为评价劳动合同效力的标准。理由正如姜俊禄博士所指出的：当企业规章制度与劳动合同的约定不一致时，劳动合同的效力应当高于企业的规章制度，一如集体合同的效力高于劳动合同一样。

二、劳动合同效力评价的具体标准——劳动合同的生效要件

要对劳动合同效力进行评价，首先要解决是劳动合同的成立问题。因为劳动合同的成立是劳动合同的生效的逻辑前提，劳动合同的成立着眼于劳动合同因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在，劳动合同的生效则着眼于成立的劳动合同因符合法定的有效要件而取得法律认可的效力。所以劳动合同的成立与否是一个事实判断问题，而劳动合同的生效则是一个法律对已经成立的劳动合同再进行价值判断的问题，反映的是国家对当事人私法自治实行管制和干预的理念。劳动合同的成立要件是指依法成立劳动合同所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。劳动合同成立的一般要件包括：（1）特定的当事人。特定的订立合同的劳动者和用人单位；（2）意思表示的合意。对劳动合同的主要条款达成合意，即对主要条款的意思表示形成一致意见，而合意的形成需经过要约和承诺两个阶段。劳动合同成立的特殊要件指劳动合同的成立需要采取书面形式，这意味着劳动合同是一种要式合同。它的来历，是依据《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当采用书面形式。”但是学界与实务界对“劳动合同的书面形式”的理解有三种不同的看法：成立要件说；生效要件说与证据说。我们认为，劳动合同从本质上是一种诺成合同，只要双方当事人达成一致意见即成立，其成立并不需要作成书面形式，法定的书面形式只是证明合同存在的证据，而非其成立或生效要件。把劳动合同的书面形式效力界定为“证据说”，而不采“成立或生效要件说”的最大优点，在于它能把事实劳动关系纳入劳动合同的调整范围。因此，劳动合同的成立要件实际上只有一个：即意思表示的合意。而意思表示的合意就意味着有作出它的主体，这是默认的前提。实际上这表明劳动合同的成立要件中并不需要“合法性要件”，这已是学界的主流观点。但“合法性要件”是我国《民法通则》和《劳动法》所共同采用的成立要件之一，从而无限制的扩大了无效民事行为的范围，这也是现行劳动法采劳动合同效力二元评价机制的主要原因。

成立的劳动合同是否能生效，就要根据劳动合同的生效要件来判断，劳动合同的生效要件就是对劳动合同效力进行多元评价的具体标准，不符合其中某一要件，就可能构成无效、效力待定或可撤消可变更劳动合同类型中的一种情形；只有符合全部的生效要件劳动合同才能生效。根据前文分析，劳动合同的生效要件要从一般评价标准与特殊评价标准两个角度来确定。具体而言，劳动合同的生效要件主要有：

（1）缔约双方当事人具有相应的行为能力。缔结劳动合同的双方当事人在合同生效后将在二者之间产生受约束的权利义务关系，因而要求缔约的双方当事人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。用人单位的民事行为能力一般不会出现问题，我们不做过多的分析。劳动者的民事行为能力按民法的规定可分为：完全的民事行为能力、限制的民事行为能力和无民事行为能力。而《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”综合民法和劳动法的规定，18岁以上的为完全的民事行为能力人有缔约能力能订立一切劳动合同；16周岁以下的限制的民事行为能力和无民事行为能力人不具有缔约能力而不能订立劳动合同（除法律的特殊规定外）。值得注意的是16岁到18周岁的人订立的劳动合同的效力问题，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全的民事行为能力。”该条规定不能圆满的回答上述问题，因为视为完全的民事行为能力的人除了年龄要求（16—18岁）外，还有“以自己的劳动收入为主要生活来源的”关键要素，而这一要素是以参加劳动关系一段时间后的结果和现状为判断标准，不是以劳动者缔约时的民事行为能力为判断标准。订立劳动合同的劳动者在缔约时为16周岁以上不满18周岁的，此时劳动者还没有劳动收入，不存在“以自己的劳动收入为主要生活来源的”来判断其是否为“视为完全民事行为能力人”的问题。另外，如果仅有劳动收入但不能作为自己生活主要来源的，不视为完全的民事行为能力人，那么，此时的劳动合同的效力又如何呢？我们认为，缔约时为16周岁以上不满18岁的人缔结的劳动合同，事先未得到法定代理人的允许的应为效力待定的合同，其需得到法定代理人或监护人的追认才生效。此外，在实践中有代理他人签定劳动合同的情形，若行为人为无权代理的劳动合同，其也应是效力带定的劳动合同。

（2）当事人的意思表示真实、自愿。就功能来说，劳动合同的成立要件只能解决意思表示要素是否具备的问题，它仅着眼于意思表示行为的外部特征，具有外部特征的意思表示并不一定符合法律所预想的有效劳动合同之典型模式，所以才设置了劳动合同的有效要件，对具体表意行为的品质附以条件要求：意思表示自愿 、真实即为其中二项要求。意思表示自愿是说行为的意思表示出于其自由意志，而非因他人不当干涉所为，这显然是合理意思表示应有的品质。对于符合自愿原则的意思表示应确认其完全效力，而对于不符合自愿原则的意思表示应如何确认其效力则涉及立法政策的选择。违反自愿原则的劳动合同的意思表示包括欺诈、胁迫和乘人之危三种情形。现行劳动法规定欺诈、胁迫行为的效力为无效，这在计划经济时代的立法理念下，如此立法之选择应是合理的，但在现代立法理念下再坚持如此选择就不太合适宜了。后来的《合同法》已经改变了原来《民法通则》的相关规定，体现了立法选择在这个问题的转变，基于同样的理由，劳动合同立法也应顺应时代的要求而改变原来的立法理念和立法选择，规定其为可撤销可变更的劳动合同。意思表示不真实是说行为人的内容意思则实现的。意思表示不真实的情形在我国主要就是重大误解（或是错误），我国民事立法对此一贯采取可撤销可变更的法律后果。我们认为，在劳动合同立法上对重大误解（或是错误）的情形规定为可撤销可变更的劳动合同。

（3）劳动合同的内容不得违反法律规定。根据传统民法理论，法律行为内容合法原则在立法上主要表现为一项为效力性规范，即法律行为内容违反法律强制性或禁止性规范者，不生效力。内容合法原则的作用表现为两方面，一方面它起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成“私法自治的内容界限”；另一方面，它“提供了一条使公法规范进入私法领域的管道”，打破了公法和私法“原则上互不相属，各成体系”的状况，为国家政策对私法的干预提供了依据；这两方面的引致对于确定意思自治“私行为的界限有相辅相成的作用”。劳动合同也要受这两方面的限制，其内容不得违反法律的规定：一方面劳动合同要受劳动法律、集体合同法与社会保障法等法等法的限制，她们就构成了对劳动合同当事人意思自治的内容界限，正是这些劳动合同效力的特殊评价标准，使劳动合同与民事合同相比意思自治的范围大受限制；同时，劳动合同还要受到合同法公序良俗的基本原则的限制，现代合同法中的诚实信用原则、显失公平原则以及禁止暴利原则等均是公序良俗原则的具体反映，公序良俗原则的要求反映了劳动合同对社会利益与公共道德的尊重。另一方面劳动合同要受宪法、行政法等公法规范的限制，劳动合同的内容不得有违反宪法、行政法等强制规范的出现。这是在我国实践中常常会出现的问题，如在劳动合同中规定“用人单位对工伤免责”的条款，或者规定女性劳动者“在工作期间不得结婚和生育”的条款，都要受到宪法等公法规范对其效力的影响，但一般而言，这些条款的无效不影响合同其他部分效力的，劳动合同的其他条款仍然有效。

三、现行劳动合同效力二元评价机制的反思——构建多元评价机制的理论基础

我国《劳动法》在劳动合同的效力上只规定了生效和无效的劳动合同，没有规定可撤销可变更的劳动合同与效力待定的劳动合同，这是一种典型的过于绝对化的劳动合同效力二元评价机制。它的弊端在于，这种评价机制透露出法律在劳动合同效力判断上显得比较武断和生硬，没有给劳动合同的双方当事人以意思自治的方式来挽救瑕疵劳动合同的机会和可能，从而使整个评价机制呈现出刚性有余而柔性不足的境地。客观地说，这种效力评价机制比较好的贯彻了《劳动法》制定时计划经济主导下的立法理念，“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”。——法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么法律行为的成立又有什么意义呢？所以大可不必区分成立与生效。这种理论在过去计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的年代还能适用，而在目前市场经济条件下交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。所以，我们认为，《劳动法》应当确立和构建富有弹性的劳动合同效力的多元评价机制，改变现行劳动合同效力评价后果过于绝于的二元评价机制。虽然劳动合同处于“国家管制下的意思自治”格局之下，但我们在当事人可以实现意思自治的瑕疵劳动合同效力评价领域，仍然要为双方当事人留下足够的自治空间，国家没有必要也不可能越俎代庖去充当万能的保护人，法律应该相信当事人有维护自身权益的能力，以免出现国家主动代替双方当事人来订立或消灭劳动合同的情形，导致国家权力不当干涉当事人的意思自治。这种立法在本质上体现的是放权——国家私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。可见，劳动合同效力的多元评价机制具有强大的综合功能：不仅弥补了劳动合同无效制度无法为双方当事人意思自治留有必要空间的缺陷，而且在柔化合同无效制度之刚性的同时，也没有丧失效力评价制度本身所应具有的制裁和遏制违法行为的功能，是一项富有弹性和巧妙性的制度安排。

我们认为，在《劳动法》中构建劳动合同效力的多元评价机制，具有以下理由来证明其合理性。

首先，《劳动法》把采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同的效力规定为无效，这与《民法通则》的规定（第58条）相一致。但是这种一致性是建立在计划经济占主导地位的立法指导思想之基础上的，是国家本位主义思想在民事立法和劳动立法中的贯彻。这种立法指导思想与现行市场经济条件下的法治精神不相容，更为重要的是在劳动合同立法中保留国家本位主义思想与目前在民事立法（私法领域）中减少或完全退出的趋势相悖。更为重要的是，在1999年实行的《合同法》就已经修正了《民法通则》的相关规定：把采取欺诈、胁迫手段订立的合同，除损害国家利益外，规定为可撤销可变更的合同。这种立法导向凸显了国家本位主义思想在民事立法领域的逐渐消减和退出的趋势。作为民法和合同法之特别法的劳动合同规则，继续保留因欺诈、胁迫手段订立的合同视为无效合同的规定，一方面违反了对于同一问题这规定特别法不应与普通法相冲突的法理；另一方面与现代法治精神要求消减国家本位主义思想在私法领域中的影响之要求不符。所以，从保持与现代法治精神相协调的理念以及保持各位阶的法律规则具有一致性的角度而言，劳动立法应确立劳动合同效力的多元评价机制。

其次，劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，对劳动关系采取劳动基准法和合同法相结合的调整模式，劳动基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度措施和要求。用人单位可以优于但不能劣于劳动基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同等所确定的标准未达到国家规定的劳动基准要求的，均无法律效力。在劳动基准法的限定范围之内，通过集体合同、劳动合同的签订和履行，使劳动（关系）也比较充分地体现当事人的意志。可见，在劳动合同中，也要贯彻契约自由和意思自治原则，只不过当事人的自治和自由有一个最低限度的限制即劳动基准法的规定，但在这个最低限度之上，劳动合同当事人仍有较大的意思自治空间。确立因欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同为可撤销劳动合同是对当事人意思自治原则的维护。受欺诈人因受欺诈所作的意思表示属于不真实的意思表示，而意思表示是否存在欺诈因素，当事人若不提出，外人难以知晓，因而意思表示是否真实，应完全由表意人自己决定，外人不得干预。据此，法律宜尽可能承认已成立的劳动合同有效，把欺诈作为可撤销的原因，充分尊重受欺诈人的意愿，体现了意思自治原则的要求。如果把欺诈、胁迫作为合同无效的原因，在合同存有欺诈因素，当事人都不披露，双方均按合同履行时，法律的权威便受到损伤。把欺诈和胁迫作为可撤销的原因，却不存在这个问题。

再次，从理论上说，瑕疵劳动合同中的意思表示行为也可纳入广义的不合法行为之列，但此种不合法行为既不意味着行为人有过错，行为人往往是被强迫、受欺诈或因无知而为其行为；也不意味着行为人违反了义务，在其行为生效前，当事人之间并未权利义务；更不意味着行为人将承担法律责任，而仅仅意味着法律对该行为给予不完全效力之评价。换言之，瑕疵劳动合同之不合法与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上显然不能等同视之——都给予无效的评价。因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的社会秩序格格不入，虽然也是间接地对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强行性规范，以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害来，毕竟是间接的和比较轻微的。因此，民法学界也通常认为：对于有瑕疵的意思表示行为，无论是确认其绝对无效还是相对无效，其目的均在于保护受害人利益，同时应兼顾相对人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销之评价所体现的保护倾向性较强，因为它仅赋予受害方当事人以撤销选择权，而对方当事人则不得主张合同无效。确立劳动合同可撤销制度，符合保护在劳动合同中受欺诈人和其他受害人利益的立法政策取向。正如郑玉波先生指出：“此乃立法政策之问题，亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以决定。其所欠缺之要件，如属有关公益（违反经行法规或公序良结），则使之当然无效，如仅有关私益（错误、误解、被欺诈、胁迫等）则使这得撤销。”由受欺诈人根据其自身利益考虑决定是否撤销合同，是否保持合同的效力，才能最充分地使受欺诈人的利益得到尊重和保护。因为恶者的善意行为导致善者在为行为时意思不自由，所以在决定行为的效力时，理应把权利交给善意者。另外在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。于此场合，把欺诈作为可撤销的原因，由受欺诈人选择最为有利于自己的权利，如受欺诈人不行使撤销权，而让合同生效履行、更有效益和惩罚了恶意之人。在劳动合同立法中也应如此规定，赋予受害者意思自主的权利，以保护在劳动合同中受欺诈人和其他受害人利益，同时惩罚存有恶意的人，实现善意者与恶意之人利益的平衡。

最后，在劳动法中确立效力待定的劳动合同，也具有重要的积极意义。对于有劳动能力的限制行为能力人单独订立的劳动合同，其效力应作何判断？若按现行劳动法之劳动合同效力二元评价机制的规定，似乎都不太合适。作生效的劳动合同来看，则有悖于订立劳动合同的主体为限制行为能力人不具有缔约资格的民法法理；作无效的劳动合同来看，有劳动能力的人则没有合法进行劳动的机会，与生活的常理不符。并且，上述两种做法均与现行的《合同法》的规定相冲突。此外，在实践中，还有无权代理签定劳动合同的情形，如果按照无效劳动合同来处理，则可能会使其丧失劳动机会而损害劳动者的利益，按照《合同法》规定把它当作效力待定的劳动合同来处理，应是最好的选择。当然，对于违背强制性法律规范的劳动合同规定为无效应没有问题。

四、劳动合同效力多元评价机制的类型构建

根据劳动合同效力评价具体标准即生效要件，来构建符合现代法律理念的劳动合同效力多元评价机制，是我们在劳动合同立法中所应当坚持和具有的思想。符合劳动合同效力评价具体标准的为有效的劳动合同；对于不符合劳动合同效力评价具体标准即生效要件的劳动合同，要建立多种效力评价类型的合同：效力待定的劳动合同、可撤销劳动合同和无效劳动合同，它们共同构成了劳动合同效力多元评价机制的具体类型。由于有（生）效的劳动合同是法律和当事人所追求的结果，是劳动合同符合生效要件后效力评价结果的常态，因此，我们在此不作详细讨论。下面主要对将要改变现行《劳动法》劳动合同效力规定的合同类型，即那些不符合劳动合同生效要件的合同类型展开分析。

（一）效力待定的劳动合同

1．16岁以上的未成年人单独缔结的劳动合同

《民法通则》规定：“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”从该条规定可见，在民法上构成“视为完全民事行为能力人”的条件，除了在年龄上的要求（16—18岁）外，还要有“以自己的劳动收入为主要生活来源的”这一关键要素，只有二者的结合才能使16岁以上的未成年人被视为有完全民事行为能力的人。但要特别引起注意的是，民法关于第二要素规定是以16岁以上的未成年人参加劳动关系一段时间并获得收入后的生活状态为判断标准，它是一种考虑未成年人履行劳动合同的结果（获得劳动收入）与其生活来源的关联度为判断标准，而不是以劳动者缔约时的民事行为能力为判断标准。故缔约时为16周岁以上不满18周岁的未成年人，在劳动合同成立时还没有劳动收入，不存在“以自己的劳动收入为主生活来源的”来判断其是否为“视为完全民事行为能力人”的问题。另外即使“有劳动收入但不能作为自己生活主要来源的，不视为完全的民事行为能力人，”那么，此时的劳动合同的效力又该如何界定呢？我们认为这仍然要回溯到缔约时来考察其效力。可见，虽然《劳动法》规定16周岁以上的人有劳动能力，但16岁以上的未成年人没有完全的民事行为能力，从而不得单独缔约。因此，16岁以上的未成年人单独订立的劳动合同的效力应界定为效力待定的劳动合同，劳动合同需得到未成年人的法定代理人或监护人的追认才生效。

2．无权代理人签定的劳动合同

在实践中经常有用人单位代签劳动合同的情形。在此，代理他人签定劳动合同的用人单位为无权代理的，则其效力该如何？我们认为，首先要分析劳动合同的签定是否适用代理制度？这是确定无权代理人签定的劳动合同效力的前提。《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”并且通说认为，代理的适用范围包括：（1）代理各种民事法律行为。如代签合同、代理履行债务等。（2）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申情、商标注册、代理缴税。（3）代理民事诉讼行为。根据上述分析，可以肯定是代签合同适用代理制度规范的。接下来要解决代签劳动合同是否也适用代理制度？它实际上涉及到代理适用范围的限制问题，即具有人身性质的民事法律行为不得代理。劳动合同的履行虽然要由劳动者自己来进行，但签定劳动合同的行为并不是与人身不可分离的行为，它也可以由第三人来代签，因此，代签劳动合同的行为可以适用代理制度。1999年1月1日起实施的《深圳市劳动合同管理办法》第20条规定：“未经书面授权、私自以员工或用人单位法定代表人（或主要负责人）名义签定的劳动合同一律无效。”我们认为，行为人为无权代理人所签定的劳动合同，应按照民法的规定确定为效力待定的劳动合同，而不是确定为无效的劳动合同。对于行为人为无权代理的劳动合同，需要得到劳动者在事后对无权代理人的代签行为进行追认才能生效，若不追认，劳动合同自然无效。

以上效力待定劳动合同的追认权人分别为法定代理人与被代理人，他们对于效力待定的劳动合同即可以追认、也可以拒绝追认。如果追认的，应采取明示的方式，沉默和推定都不为追认的方式。追认权人的追认或拒绝追认的意思表示应向效力待定劳动合同的相对人为之。如果相对人催告追认权人追认的，追认权人追认的意思表示应在催告期内以明示的方式向相对人作出，过期不为追认的意思表示的，视为拒绝追认。效力待定的劳动合同经追认的，自始有效；追认权人拒绝追认的，该劳动合同自始无效。当然，把效力待定劳动合同的效力完全系于追认权人一人之手，对相对人来说是不公平的，为平衡相对人的利益，应赋予相对人催告权和撤销权。效力待定的劳动合同经催告后，追认权人未于法定期间或约定期限内予以确认的，视为拒绝追认。效力待定劳动合同的相对人撤销其在劳动合同中意思表示的意思，可以向追认权人表示，也可以向对方行为人表示。相对人撤销其意思表示后，效力待定的劳动合同自始无效。

（二）可撤销可变更的劳动合同

1．因欺诈、胁迫而签定的劳动合同

采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，可以分为二类：一是一方以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，同时损害国家利益的，如欺骗或强迫某人签订劳动合同，帮助其从事违法经营等；二是一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，如强迫签订劳动合同，不签劳动合同就扣发应给付的工资奖金的。对对于第一类劳动合同，由于瑕疵劳动合同同时损害国家利益，违反意思自治不得损害国家利益的强制性规范而归于无效，故作为合同可撤销原因的是第二种类型。我国《劳动法》第18条第2款规定“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”是无效合同的规则，另外行政主管部门发布的部门规章中也有类似规定。在未来修改劳动法时我们认为对该规则应一分为二，对因采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，损害国家利益的是无效合同，除此外均为可撤销劳动合同。胁迫是行为人使相对人在缔约时意思表示不自由不真实的行为，作为可撤销劳动合同的原因比较适宜，当事人可通过是否行使撤销权来决定劳动合同的效力。但是，在采取欺诈订立的劳动合同场合，还应考察欺诈的具体情况来判断劳动合同的效力：（1）雇主在劳动合同提出的条件不违反法律法规的要求，劳动者为得到这份工作而通过欺诈等手段订立的劳动合同，在不违反国家利益的情形下，是典型的可撤销劳动合同，雇主享有撤销权。如用人单位招收具有硕士学位以上的劳动者，有的劳动者为获取该工作而持购买的伪造硕士文凭来应聘，结果双方签定的劳动合同即是可撤销劳动合同。（2）雇主在劳动合同中提出了某些不合法的条件，劳动者为得到这份工作而以造假等欺诈手段签订了劳动合同的场合，在此情况下，由于雇主提出的劳动合同之部分条款因违法而无效，劳动者基于该无效条款所作的虚假行为不影响劳动合同效力，劳动合同除该条款外当然为有效。

2．重大误解的劳动合同

误解是指表意人所表示出来的意思与其真实意思不一致，而这种不一致是表意人为意思表示时所不知或误认的。误解作为合同可撤销的原因，是法律为误解人提供救济机会的表现。但是，误解一般是可归责于误解人的，对方当事人对此一般无责任。既然如此，对误解人的保护应是有限度的，不能不问误解的程度一律允许误解人撤销合同。因此，法律只承认重大的误解才是可撤销的原因。重大误解是指误解人在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其结果是使误解人很可能或根本达不到缔约目的的行为。基于重大误解而订立的劳动合同是可撤销的劳动合同。如某计算机企业误与持有计算机国家三级（硬件）证书的大学生签订了劳动合同，但该企业需要的是在软件方面能立即进行编写程度工作的员工，企业在签约时误以为该大学生持有的是三级（软件）资格证书，在此情况下，该企业可以以重大误解为由变更或撤销劳动合同。

3．乘人之危的劳动合同

所谓乘人之危是指一方当事人故意利用他人的危难处境，迫使他方订立对其不利的劳动合同。它只是一方利用他方的危难处境而非主动实施胁迫行为，否则就属于通过胁迫方式订立劳动合同的情形了。一方当事人以乘人之危的方式，故意利用他方处于危难境地而与之订立劳动合同时，相对人的意思表示处于一种不自由或不真实状态。因此，基于意思自治原则应赋予相对人以撤销权给予救济。如在发达地区，某饭店老板雇佣因钱被偷而身无分文的打工妹，除包吃包住外每月只发给100元工资的劳动合同，即属于此类型劳动合同，劳动者可以以乘人这危为由变更或撤销合同。

4．显失公平的劳动合同

显失公平是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。显失公平之所以被规定为可撤销的合同，是因为它违反了合同法的公平原则。这对于防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益均有重要的意义。显失公平是从结果着眼的命题，有多种原因可以形成显失公平的结果，如因欺诈形成的显失公平、因胁迫形成的显失公平、因乘人之危形成的显失公平、因重大误解形成的显失公平。作为独立的可撤销原因，应是除上述类型以外的显失公平情形，是受害人在缺乏经验或紧迫的情况下订立的劳动合同。

另外，需要注意的是劳动合同撤销权的行使方式。劳动合同的撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有，如受欺诈人、受胁迫人等。撤销权的行使方式，我国《合同法》规定要求采用诉讼或仲裁方式，请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。劳动合同的撤销权之行使方式，我们认为，可直接向对方当事人行使，也可采取诉讼或仲裁方式。如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销劳动合同的后果，这种行使方式比较符合现实的实际情况。如果对撤销劳动合同双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或劳动仲裁机构予以裁决。但在这里涉及与劳动合同争议处理体制相冲突的问题。我国现行的劳动争议处理体制为“一调一裁两审”体制，并且仲裁是诉讼的必经前置程序，这与撤销权的行使方式相矛盾。我们认为，矛盾的解决之道在于改变目前实行的劳动争议处理的“一调一裁两审”单轨体制。因为这种单轨体制有两方面缺陷：一是争议案件经过一调一裁两审的全过程，时间过长，不利于案件及时了结，不利于保护劳动者权益和维护社会安定。一是把仲裁作为诉讼的必经程序，排除了劳动争议当事人对诉讼的自由选择，这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符，也增加了当事人解决争议的成本。要避免劳动争议处理单轨体制的弊端，最适宜的办法是采取“裁审分轨、各自终局”的双轨体制，这样既可以使劳动争议的当事人自由选择仲裁或诉讼，缩短争议处理时间，减少争议处理成本并尊重当事人选择；同时又使其与劳动合同撤销权的行使方式相协调不产生矛盾。撤销权人有权提出变更劳动合同，请求变更的权利也是撤销权人享有的一项权利。变更劳动合同的意思表示应直接向相对人提出，由双方当事人就变更事项进行协商，不能达成变更合同的，撤销权人可以自由决定是否行使撤销权。变更劳动合同的争议不宜提交给法院和劳动争议仲裁机构，因为合同的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院和仲裁机构决定变更劳动合同，既涉及到与意思自治原则的矛盾，又容易出现不合理的结果。关于撤销权的行使期限，《合同法》规定“具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权”，撤销权消灭。可见，撤销权的除斥期间为1年，自撤销权人知道和应当知道撤销事由之日起计算。我们认为，劳动合同的撤销权，应参照《合同法》的规定自劳动合同的撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，逾期不行使的，撤销权消灭。

（三）无效劳动合同

1．16周岁以下的未成年人订立的劳动合同

建立劳动合同的目的在于为用人单位提供劳务，因此要求劳动者具有劳动能力，我国《劳动法》第15条就明令禁止用人单位招用16周岁以下的未成年人。由于他们属于没有劳动能力的人，除了在特殊情况下可以成为童工外，他们一般不得成为劳动合同的主体，也不得缔结劳动合同，即使缔结劳动合同其效力也为无效，这属于劳动法的禁止性规范不得违反之当然逻辑。16周岁以下的未成年人订立的劳动合同无效反映了劳动法对人权的保障，也是劳动立法对我国已经加入的国际公约《最低就业年龄公约》的遵守。由于劳动合同需要劳动者具有劳动能力，而16岁以上的人才有劳动能力，所以，在民事领域限制行为人（16岁以下）所为的效力待定民事行为，而在劳动合同领域中却被界定为无效行为。这是劳动合同的特殊性之所在。

2．因欺诈、胁迫且损害国家利益的劳动合同

一方以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，同时损害国家利益的，如欺骗或强迫某人签订劳动合同，帮助其从事违法经营等，对于这类劳动合同，由于瑕疵劳动合同同时损害国家利益，违反了意思自治不得损害国家利益的强制性规范而归于无效。但我国《劳动法》规定“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”是无效合同，另外行政主管部门发布的部门规章中也有类似规定。我们认为，未来在劳动合同立法时对该规则应一分为二，对因采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，且损害国家利益的是无效合同，除此外为可撤销劳动合同。

3．劳资双方恶意串通，签字损害国家、集体或第三人利益的劳动合同

劳资双方当事人为谋取不正当利益，互相勾结、串通而实施的有损于国家、集体或第三人利益的劳动合同。恶意串通行为的构成要件是：（1）劳资双方在签定劳动合同时有损害国家、集体或第三人利益的故意；（2）劳资双方在签定劳动合同时有互相勾结、串通的行为；（3）劳动合同的履行结果损害国家、集体或第三人利益的劳动合同。符合上述三个方面要件的行为才属于本处所讲的劳动合同。例如，宏大服装有限公司是某市实力雄厚的服装制造企业，其产品很畅销，该市另一服装企业——新华衬衫厂，因产品质量不好而滞销，他们于是改名为“宏达服装有限公司”，并与宏大服装有限公司的业务员李某签定一份兼职的劳动合同约定：在推销宏大服装有限公司时也带上宏达服装有限公司的产品，由宏达服装有限公司在每月底薪1000元基础上再每件衣服提成10元给李某作为工资。在此案中，双方当事人恶意串通签定损害第三人利益的劳动合同应为无效的。

4．内容违法的劳动合同

劳动合同的内容违法情形包括以下三类：以合法形式掩盖非法目的的劳动合同；损害社会公共利益的劳动合同；违反法律禁止规定或强行规定的劳动合同。以合法形式掩盖非法目的的劳动合同因实质内容或目的违法而当然无效。劳资双方签定的劳动合同有损害社会公共利益情形的，因其内容违背公共利益的要求而当然无效。违反法律禁止性规定或强行性规定的劳动合同一般也是无效的，但是在有些情形下为保护劳动者的利益而不能使整个劳动合同无效，只能是违反法律禁止性规定或强行性规定的部分条款无效而劳动合同的其他部分仍然有效，也就是说要区分部分无效与全部无效的问题。用人单位在劳动合同中提出了某些违法的某些条件，劳动者为得到这份工作而以造假等欺诈手段满足该条件签订了劳动合同的场合，如某些企业提供的劳动合同中要求女性职工未婚，并且要求在3年内不得结婚或生育，否则给予辞退。若已婚的女性为获得这份工作，提供虚假情况称自己没有结婚而签订劳动合同的，在其知晓真相后是否可以根据劳动合同辞退该女职工呢？当然不能。因为雇主在劳动合同提出的条件是违反《宪法》规定的男女平等原则和违反《劳动法》第13条规定的男女有平等的工作权利原则，以及违反《婚姻法》规定的结婚自由原则的，因而该合同条款应归于无效，雇主不得依该条款而辞退女职工。我们认为，由于雇主提出的劳动合同中的违法条款是无效的，那么，劳动者基于该无效条款所作的虚假行为应不影响劳动合同效力，劳动合同除该违法条款外应为有效。与此类似约定的违法条款还有如“用人单位对工伤概不负责的”等皆应无效。劳动合同整体无效的法律后果，应只面对未来发生效力，对于劳动者已经提供的劳动，用人单位应按照合同支付相应的工资。这是由劳动合同的性质是继续性合同所决定的，其显著特征在于“劳动合同消灭时，由于无恢复原状的可能性或不宜恢复原状，因而继续性合同无效，被撤销和解除应只向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。”