西南财经大学法学院 章群 谢莲碧

一、我国现行《劳动法》关于劳动合同形式的规定及立法背景

1986年10月《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》明确规定改革用工制度，扩大企业用工自主权，作为国营企业改革的配套措施，劳动用工方面将传统的固定工制度向劳动合同制度转变。直到1994年，即《劳动法》颁布之时，我国劳动用工制度改革已取得显著成效，但在劳动关系方面，仍是用工形式复杂，固定工、家属工、临时工等五花八门，其中90%都不是合同工。为适应经济体制改革的需要，调动广大用人单位与劳动者的积极性，进一步推行劳动合同制度势在必行。当时，《劳动法》明确规定"建立劳动关系应当订立劳动合同"，有以下几个原因：（一）在由计划经济向市场经济转型时期，整个社会法制观念不强，用人单位与劳动者缺乏契约意识，如果不采用书面形式订立劳动合同，难免产生大量纠纷，因此国家规定劳动合同必须采用书面形式并将劳动合同送交用人所在地劳动局备案，以强化用人单位与劳动者在劳动关系上的法律意识；；（二）以书面劳动合同作为劳动争议处理的依据，可明晰用人单位与劳动者相互的权利义务以及责任，维护双方的合法权益；（三）二十世纪九十年代初沿海一些外资、合资、私营企业侵害职工权益的情况较为严重，为加强对劳动者合法权益的保护力度，需要规范管理并监督企业与劳动者订立劳动合同。由此可见，将劳动合同的形式规定为书面劳动合同是在社会成员法制意识淡薄的特定时期保护劳动者和用人单位合法权益的一种形式。

二、事实劳动关系的缘起及分析

《劳动法》规定建立劳动关系应当订立劳动合同，并且应以书面形式订立，但用人单位用工形式的复杂，没有订立书面劳动合同的劳动关系大量存在，原因在于：

第一，劳动合同制度不完善。主要有：（1）订立劳动合同的义务主体缺位。《劳动法》第16条规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但没有明确规定订立劳动合同是用人单位的义务，是劳动者的义务，还是双方的义务，出现订立合同的义务主体缺位，因此当发生未订立书面合同现象时，劳动行政部门不知应该依法处罚哪个责任主体，以致该行为屡禁不止。（2）订立程序不具体。劳动法律规章除了对订立合同义务主体未作明确规定，对订立合同的时限也未作具体规定，到底是达成协议即订立，还是试用期结束或者劳动者劳动一段时间后再订立不明确，从而导致了不订立书面合同的现象发生。（3）法律责任难以落实。《劳动法》第98条和劳动部《关于违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》对用人单位故意拖延不与劳动者签订劳动合同的法律责任作了规定，只有两种形式，即责令改正和损害赔偿，这对制约不订立书面合同行为产生一定的作用，但由于法律未明确规定订立合同的义务主体和时限，因而适用侵权损害赔偿时，难以认定用人单位"故意拖延"的主观过错以及劳动者工资收入、劳动保护待遇以及工伤医疗待遇等"损失"，加上赔偿范围不明确，处罚力度不够，难以真正发挥惩戒作用。

第二，由于双方当事人自身原因未订立书面合同。一方面，为逃避《劳动法》强制性义务，用人单位凭借其优势地位，故意拖延或不签订书面合同，劳动者作为弱者无能为力，在没有书面合同情况下，为用人单位提供有偿劳动，并获得工资报酬，从而形成事实劳动关系；另一方面，少数有生产、技术、经营以及管理等一技之长的人员，为避免书面合同束缚自己，主动要求不订立书面合同，其只为单位提供劳动，获取报酬，或者劳动者明知与原单位未解除劳动合同，又到其他单位兼职的行为是错误的，故意不与新单位订立书面合同而形成事实上的劳动关系；此外，双方法律意识淡薄，都不知道建立劳动关系应当订立书面劳动合同因而形成事实劳动关系等。

第三，劳动管理部门人力物力有限，不能对用人单位中劳动合同的书面订立情况进行有力的监督和审查，这也造成用人单位不重视劳动合同签订的原因之一。

劳动合同制度的推行是一个渐进的过程，在这一过程中，将事实劳动关系排除在调整范围之外客观上导致劳动者的合法权益得不到保护。因此，1995年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定"中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法"，初次承认了事实劳动关系。

对于事实劳动关系中的劳动争议的处理，《意见》的八十二条规定："用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理体条例》（以下简称《条例》）的受案范围，劳动仲裁委员会均应受理"；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，对于"劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。"

三、关于劳动合同形式的规定与事实关系在理论上的矛盾及实践上的困惑

首先，我国《劳动法》将书面劳动合同形式确定为劳动合同的惟一合法形式，同时又将事实劳动关系视为有效而在实体和程序上均予以保护，这本身就是一个矛盾。我国《劳动法》将书面形式规定为劳动合同的惟一形式，对劳动合同的必备条款作了详尽的规定。当书面劳动合同不存在，或其内容出现瑕疵时，就导致劳动关系不具有合法性，而被简单地按照民法规定，确认为"无效劳动合同"。按我国传统的民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求、不具有法律效力的合同。《劳动法》也是按民法理论对无效合同进行规定的。第十八条将"违反法律、行政法规的劳动合同"、"采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同"确定为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立之日，就没有法律约束力。如此一来，事实劳动关系没有按照《劳动法》规定订立书面劳动合同，就应该认定为无效，不产生劳动法律关系，由此引发的争议，应该按照无效劳动合同的规定处理。而从《意见》以及《违反〈劳动法〉有关合同规定的赔偿办法》都将事实劳动关系纳入适用范围来看，相当于默认了事实劳动关系的有效成立，这与劳动法对劳动合同形式的规定产生了矛盾。

其次，尽管在实践中承认了事实劳动关系的合法有效性，但处理相关争议仍有困难，不能实现对劳动者合法权益的保护。具体体现在以下几个方面：

1、事实劳动关系引发的劳动争议中，难以确定用人单位。有这样一个案例：李某在周某承包的某高校食堂上班，双方约定月工资为600 元，但未签订劳动合同。李某在上班时右手被机器压伤，因确认伤残性质需要，到仲裁委申请仲裁，要求确认其与该高校和周某之间的劳动关系。但周某作为个人当然不具有用工主体资格；工商行政管理部门认为周某经营的食堂是学校内设职能机构，未从事赢利活动，无须申办营业执照，因此，周某经营的食堂也不具有作为劳动关系主体资格；学校认为自己与周某之间属于房屋租赁关系，故与李某之间不构成劳动关系，如此一来，导致主体的难以确定。事实劳动关系主体难以确定的问题在建筑工地的劳动关系中尤为突出。建筑工地上的打工者大多为承包某一建筑项目的承包人聘用的劳动者，而这些承包人往往未进行工商注册或者经营的项目超出注册范围而不能成为合格的用工主体。

2、当事人举证困难。在劳动争议案件中，依《解释》第十三条规定，用人单位仅对"因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议"负举证责任，其他的事项适用"谁主张、谁举证"。劳动者主张事实劳动关系，必须证明其向用人单位提供劳动；与用人单位之间存在人身隶属关系，在用人单位获取了劳动报酬。但劳动者在企业内的弱势地位以及自身法律意识的缺乏都导致了劳动者往往不能举出对已有力的证据，因此难以凭借事实劳动关系的存在进而获得救济。

3、目前对事实劳动关系的规定中对劳动者权益的保护权利范围比较狭窄。劳动合同包括法定条款和约定条款两部分。事实劳动关系引发的争议中，劳动者往往不能证明约定条款的存在，而只能按照法定条款受补偿。有这样一个案件，一个农民到一家建筑企业打工，约定工资为每日30元，但未签订劳动合同。后发生工伤，该民工就工伤赔偿问题到劳动仲裁委申请仲裁，在确定工伤赔偿基数时，由于该民工无法举证每日30元的约定，仲裁委员会最终按临时工每日8元予以认定，最后该民工连拖欠工资及工伤赔偿总计只拿到2000元，使该民工的合法权益未能得到完全的保障。

4、基于上述情况，大量用人单位倾向于不签订书面劳动合同，在发生争议的时候抱着侥幸的心理拒不承担责任而引起仲裁和诉讼，造成社会司法资源的浪费。

四、扩展劳动合同形式的正当性和合理性

在实践中，事实劳动关系主要表现为两种情况。第一种情况是用人单位与劳动者口头协议形成的，即劳动关系的双方当事人用口头协议确立劳动权利义务关系，形成了事实上的劳动关系，这就是人们常说的口头劳动合同；第二种情况是原书面劳动合同期限届满，用人单位没有与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者仍在用人单位工作，属于用人单位的职工，用人单位给劳动者以同样的报酬，这样也形成了事实上的劳动关系。

从《合同法》的理论上说，合同的形式有书面的、口头的及其它的形式，如我国《合同法》第十条规定："当事人订立合同有书面形式、口头形式和其它形式。"第三十六条规定："法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"从上述规定可以看出，合同的形式是多样的。劳动合同是广义合同的一种，无论从形式到内容都具有合同的共性。我国《劳动法》将劳动合同规定为只能用书面形式订立的原因在前面已经分析过，但我们不难发现，随着我国法制建设逐步取得成效，公民法制意识普遍增强，社会条件已经转变。因此，笔者建议拓展劳动合同形式的范围，将事实劳动关系的两种表现形式分别作为口头形式、行为默示形式订立的劳动合同纳入劳动合同制度。

现在我们试分析事实劳动关系与劳动法律关系的区别与相同之处，以说明二者的相容性。

事实劳动关系与由依法订立的书面劳动合同形成的劳动法律关系的区别，有学者概括为三方面："劳动法律关系和事实劳动关系尽管都在劳动法调整范围内，但二者具有不同的法律属性。主要表现在：（1）劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同或劳动合同无效等；（2）劳动法律关系的内容即权利义务，是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。（3）劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。"

在上述的区别中，就第一点而言，"法定模式"是立法者的选择，我国《劳动法》规定了书面合同作为劳动合同的惟一形式，导致大量事实劳动关系的存在并与劳动法律关系相区别，也才会使一部分劳动关系处于不稳定的状态。就第二点和第三点而言，认为劳动法律关系的内容"是双方当事人所预期和设定的"，多少有些理想化。事实上，无论劳动合同是以书面还是口头或者默示形式订立，由于劳动力供过于求，决定了在订立劳动合同过程中劳动者整体相对处于弱势地位，劳动合同的内容多体现了用人单位的预期和设定，而非双方的预期和设定。将劳动合同理想化，也必须将劳动法律关系理想化，也就会夸大劳动法律关系与事实上的劳动关系的区别。

就理论研究而言，劳动法学更应关注事实劳动关系与劳动法律关系的相同点。事实劳动关系与劳动法律关系均体现了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面经过双向选择所达成的合意；两者的约定内容完全一样，都是一种权利义务关系，在劳动基准法和集体合同已经存在的情况下，劳动合同的主要内容是确定的。

从上述分析可以看出，过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别已经不利于保护劳动者的合法权益，在劳动力资源市场化配置的今天，政府不应该过多干预用人单位和劳动者双方在订立合同方式上的选择，政府不是万能的管理者，应尊重当事人的意思自治。事实证明，即使立法已经承认事实劳动关系，在发生劳动争议时，很多情况下仍难以全面保护劳动者的合法权益。正如麦克尼尔所说，劳动合同虽也体现了一种"合意"，但是这种"合意"充其量只能发挥一种触发性作用"。问题不在于劳动者与用人单位之间缺少了可作为法律依据的一纸书面合同，而在于缺少对劳动合同设立、履行、变更、终止整个程序中的相关规定。而在理论上，事实劳动关系与按照劳动法规定确立的劳动法律关系之间存在这相容性，将事实劳动关系纳入劳动合同制度，扩展劳动合同的形式是一种必然的选择。

五、完善我国劳动合同形式的立法建议

扩展劳动合同的形式，将大量的事实劳动关系转化为劳动法律关系，扩大《劳动法》的保护范围，不仅有利于我国真正建立起与社会主义市场经济相适应的规范的劳动体系，同时也是加入WTO以后劳动力市场全球化的过程中，实现我国劳动立法与世界接轨的必然要求。

从国外的立法来看，大部分国家也是放宽对劳动合同成立形式的规定而避免由此产生的无效劳动合同，而扩大劳动法律的保护范围，例如：英国的劳动合同即雇佣合同，可以采取书面形式、口头形式，或者是以契据和行为的结合形式；德国劳动法认为，劳动合同是私法上的合同。劳动合同是合同的一种，以双方当事人相对立的意思表示之合意而成立，适用私法自治这一德国民法基本原则，因此，在劳动合同的形式上，德国劳动法原则上不作限制；《法国劳动法典》规定："有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同就意味着签订了一个没有特别说明的时间的合同"；韩国劳动法规定，劳动关系是由使用者与劳动者缔结合同而成立的，对于合同的形式并没有特别的规定；日本劳动合同有书面和口头两种形式，口头形式视为默认；我国台湾的劳动法也规定劳动合同不以书面为要件。

同时，在承认劳动合同订立形式多样化的前提下，各国细化在履行、变更、终止等方面的规定，以平衡用人单位与当事人双方的利益。英国雇佣合同中，除当事人双方明示的条款外，法院还可以推定一些默示条款，并且有权解释当事人订立的合同；德国则是以诚实信用，公平原则等限制双方的合同自由。

从立法的趋势来看，2001年最高人民法院、北京市、上海市新公布的关于劳动合同形式的解释和规定，在传统的《劳动法》上有所突破，对劳动关系设立、变更、终止整个过程中各个环节均有规定。例如，《上海市劳动合同条例》中规定允许采取口头合同的形式确立非全日制用工制度；《北京市劳动合同规定》规定，用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系；《上海市劳动合同条例》甚至新增加了一章专门规定劳动合同履行，对劳动合同与实际劳动关系不一致的情况，按照实际劳动关系处理。这些探索将为我国劳动法的改革积累宝贵的经验。

因此，笔者建议，在我国劳动法的立法中，将劳动合同的订立形式参照《合同法》的规定，承认口头形式和行为默示形式订立的劳动合同的有效性，同时完善关于劳动合同设立、履行、变更、终止等方面的规定，以实现用人单位与劳动者双方的利益平衡，更好的保护劳动者的合法权益。