内容摘要：本文通过对体现劳动关系的劳动合同特征的分析，论述了劳动合同和合同法意义上合同之间的区别，得出合同法关于合同违约责任的规定不能完全适用于劳动合同的结论。同时根据劳动合同特征与劳动合同违约责任的承担方式及适用条件之间的内在联系，探讨了劳动合同违约责任在责任承担方式和适用条件方面的特殊要求。

关键词：劳动合同 违约责任 一般违约责任形式 特殊违约责任形式

我国1994年颁布1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，从而使劳动合同成为我国劳动者和用人单位建立劳动关系的法定形式。正如合同是当事人一致的意思表示一样，劳动合同也是当事人双方“合意”的结果：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和义务的协议”（《劳动法》第16条第1款的规定）。按理说，劳动者和用人单位作为劳动合同的双方当事人，在合同订立后，应恪守合同，自觉、全面地履行合同约定的义务。但事实并非如此，因当事人违约而引起的劳动争议纠纷正以一个惊人速度在增长已成为不争的事实。其中主要原因有两个方面：一是受劳动力严重地供大于救就业形势影响，用人单位滥用自己在就业市场中所处的优势地位，漠视劳动合同的法律效力，任意践踏劳动者的合法权益而造成违约；二是劳动者在经济利益的驱动下，不顾劳动合同的约定，恶意“跳槽”，损害用人单位的利益而造成违约。无论是何种原因造成的违约纠纷，权利方在寻求司法救济时，总是表现为要求追究对方的违约责任。遗憾的是，我国《劳动法》并未对劳动者和用人单位违反劳动合同应承担的违约责任作系统和完整的规定，仅在第十二章“法律责任”中规定：用人单位或劳动者“违反本法规定的条件解除劳动合同”对对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任（《劳动法》第九十八条和一百零二条的规定）。法律规定的缺失造成司法部门在处理相关纠纷时无法可依，基于解决纠纷适用法律的需要，在司法部门中普遍出现了运用合同法的有关规定处理劳动合同违约责任纠纷的现象。而笔者认为，劳动合同与合同法意义上合同（为了与劳动合同相区别，本文暂且称之为普通合同）有着明显的区别，合同法有关违约责任的规定不能完全适用于劳动合同，否则必将导致劳动关系调整的混乱。本文想通过劳动合同与普通合同的比较，探索劳动合同违约责任在责任承担方式和适用条件方面的特殊要求，为完善我国劳动合同违约责任法律规定尽微薄之力。

一、劳动合同的特征与承担违约责任方式和适用条件之间的内在联系

关于劳动合同与普通合同（尤其是与劳务合同或雇佣合同）的区别，学说界众说纷纭，至今未形成定论。有持三区别说的，也有持四区别说的。三区别说是从劳动合同的主体、合同订立的目的、合同的期限这三方面与普通合同相比较：第一，劳动合同的当事人一方为劳动者，另一方为用人单位；而普通合同的当事人没有这样的要求。第二，订立劳动合同的目的不是为了劳动成果的给付，而是为了实现劳动过程。即劳动者只要按照用人单位的指示给付劳动，无论劳动的成果如何，用人单位都应按合同约定支付工资。而在普通合同中，注重的是产品（劳动成果）的给付，与凝结在产品中的劳动过程没有关系。第三，劳动合同通常表现为一种继续性合同。普通合同则更多地表现为短期或一次性履行的合同。而持四区别说的认为，适用法律的不同也应属于两者的区别之一。笔者认为，无论是三区别说还是四区别说，在司法实践中还是很难将劳动合同与劳务合同或雇佣合同相区别。笔者认为，劳动合同与普通合同最本质的区别在于：劳动者在劳动合同项下所从事的是一种“从属性”的劳动。“纳入他人劳动组织，受他人指示而劳动之人即具有了‘从属性’之要件。”这种从属性具体表现为以下几方面：

（一）身份上的从属性。劳动合同订立后，劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收和依附关系。

（二）义务履行的从属性。劳动者在劳动过程中必须服从用人单位的指挥和管理，根据用人单位的指示而完成劳动义务。具体表现为：要遵守用人单位内部规章制度、服从用人单位的劳动安排、接受用人单位的检查受领用人单位依法作出的惩戒决定等。

（三）经济上的从属性。是指劳动者生产或者劳动创造的成果在法律上并不归属于劳动者，而是归用人单位所有。由此决定了如下两方面的风险归责原则：第一，用人单位是劳动成果经营风险的承担者。即劳动者只要按照用人单位指示或者要求完成生产或工作任务，用人单位就必须按照劳动合同的约定支付劳动者的劳动报酬，它不应受用人单位经济效益的影响；第二，用人单位是劳动风险的承担者。即用人单位对劳动者在劳动过程中发生的人身损害事故承担赔偿责任。

劳动合同本身所具有的“从属性”特点，置于劳动力严重地供大于求的就业背景下，必然使得劳动合同双方当事人无论是在合同的订立过程中，还是在合同的履行过程中，均不具有普通合同所具有的“平等”特征，并且就从属性的内容而言，还含有了身份的从属性。而“平等主体”和内容“不具有身份性”是纳入我国合同法调整合同的先决条件。与劳动合同相近的劳务合同或称雇佣合同，是指一方为他方提供劳务，另一方给付报酬的协议。在这一协议中，主体之间不存在从属关系，彼此之间是独立的。为此，有人称劳动合同是“特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约”。

现代社会以保护弱者为文明标志，以“公平、公正”为立法理念。劳动合同所固有的从属性特征，要求立法者在制定劳动合同法时应以保护处于弱势地位的劳动者的权利为本位，即进行倾斜保护立法，这与以“平等”为特征的普通合同的法律调整要求有着本质的区别。基于上述理由，笔者认为，劳动合同因不具有《合同法》的适用条件而不宜纳入其调整范围，即合同法有关合同违约责任的法律规定不能直接运用于劳动合同。

违约责任是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。普通合同平等主体的特点，决定了当一方违反合同约定义务，另一方追究其违约责任时所行使的救济权属于“私权”性质，国家的“公权”不能介入，并且法律对合同当事人在违约责任承担方式和适用条件等方面的规定应具有同一性，以体现法律的公平性；而劳动合同则不同，基于在合同订立时双方社会和经济地位的悬殊以及在合同履行过程中双方地位不对称的事实，各国均在劳动合同领域介入“公权”，以提高劳动者与用人单位的抗衡能力。正因如此，世界许多国家将劳动法列入介于公法和私法之间的社会法的范畴。公法和私法同时并用的调整手段，必将导致劳动合同违约责任在责任承担方式和适用条件上与普通合同不同。

二、劳动合同违约责任的承担方式

劳动合同违约责任的承担方式又称承担违约责任的方式，它是由违约行为所侵犯的对象决定的。众所周知，普通合同的内容是由当事人协商确定的，当事人以外的个人或者组织一般不能影响合同的内容，这决定了普通合同的违约行为侵犯的对象仅表现为对法律认可和保护的当事人约定义务的违反，即普通合同违约行为侵犯的对象具有单一性。而在劳动合同中，劳动合同的内容要受到三个因素的制约和影响：一是受国家劳动标准法律规定的影响。劳动者和用人单位在劳动关系中所处的不同地位，决定了劳动者在劳动合同订立时仅享有是否订立合同的选择权，而对合同的内容并不具有与用人单位讨价还价、协商和充分表达自已意愿的力量和能力，劳动合同体现的基本上是用人单位的意思表示，为此有人称劳动合同是一种附合化的合同。为了保证劳动合同确定的劳动条件的客观化和具有最低的社会公正性，各国劳动法都采用“劳动条件基准法定的原则”，即国家直接对最低工资、最高工时和劳动保护的标准作出规定，用人单位在劳动合同中确定的劳动条件和标准不得突破法律规定的“上限”或“下限”。二是受到集体合同内容的制约。集体合同是指由工会或职工推选的代表代表职工团体与用人单位就劳动报酬、工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的协议。根据我国《劳动法》第35条的规定：“依法订立的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬标准不得低于集体合同的规定。”三是受到用人单位制定的内部劳动规则的影响。企业内部劳动规则又称工作规则，国际劳工组织在1959年特别委员会报告书中将工作规则界定为由用人单位制定“供企业全体从业员或大部分从业员适用，专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”企业内部劳动规则是由用人单位单方制定的，其内容“无非系雇主基于债权人之地位，对受雇人履行债务时之‘指示’而已”。我国劳动法赋予了用人单位制定内部劳动规则的权利，并且规定：“劳动者严重违纪或违反用人单位规章制度的”，用人单位可以随时解除劳动者的劳动合同。对当事人违反上述三方面的规定所应承担的法律责任与违约责任的关系问题，我国学说界有着不同的观点。有的学者认为，当事人违反国家劳动基准法的行为属于对“法定义务”的违反，而非“合同约定义务”的违反，承担的是违法责任而非违约责任，因而违反劳动基准法的责任不属于劳动合同违约责任的范畴；违反企业内部劳动规则的行为，属于“违纪行为”，而非“违约行为”，劳动者依据相关的劳动规则承担的责任是一种独立责任，不属于违约责任。笔者认为，违约责任、违法责任和违纪责任是三种不同性质的责任，但不能因为其性质不同，就否认它们之间的联系。当国家规定的劳动基准、集体合同的内容和用人单位内部劳动规则成为劳动合同的内容时，就会出现三种责任的竟合现象。例如：劳动合同约定的工资标准为每月600元，当地最低工资标准为每月400元，如果用人单位实际按每月350元的标准支付劳动者的工资，则用人单位所应承担的责任出现了违约责任和违法责任的竟合；再如：双方当事人在劳动合同中约定，劳动者要遵守用人单位已经制定的某一具体的劳动规则，如果劳动者在履行合同中违反了该规则，就会出现违约责任和违纪责任的竟合。即当出现上述三种责任竟合时，劳动合同的违约行为侵犯的对象就不仅是当事人的“约定义务”，同时还侵犯了国家强制性或禁止性的法律规范和用人单位的规章制度。

基于以上的分析，笔者认为，劳动合同除了具有与普通合同相同的违约责任形式（包括赔偿损失、违约金和继续履行等）外，还具有普通合同所没有的特殊违约责任形式，即当劳动合同当事人的违约行为同时侵犯国家强制性法律规范和用人单位内部劳动规则时，劳动合同的违约责任形式还表现为违约方承担违法责任和违纪责任形式，如：行政罚款、吊销营业执照、行政处分和企业内部处分等。为了表述的方便，笔者将前者称为一般违约责任形式，后者为特殊违约责任形式。

三、劳动合同违约责任的适用条件

（一）一般违约责任形式的适用条件

虽然劳动合同与普通合同在一般违约责任形式的表现方式上相同，都表现为违约金、赔偿损失和继续履行等，但因劳动合同当事人具有“从属性”的特征，一般违约责任形式在劳动合同中的适用也具有特殊的条件。

1．违约金。违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同。有的国家按照合同法的原理认可了违约金条款，而有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额，例如日本、韩国等。其理由为：受劳动合同双方当事人地位的影响，劳动合同实际上已演化成基于“压制”关系而由优势一方（用人单位）对“意思自治”垄断的附合同，如果允许在劳动合同中约定违约金条款，一方面使得用人单位可以利用自己的优势地位，通过确定高额的违约金条款，限制人才的流动；另一方面劳动者基于自己的劣势地位，为了获得工作，往往不得不签定不利于自己的合同。我国《劳动法》未对违约金这一违约责任方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式却被普遍使用。由于缺少法律的规范，司法部门在处理有关纠纷时感到无法可依。例如，有的用人单位在劳动合同中约定，签订无固定期限合同的劳动者提前解除劳动合同，按每工作一年支付2万元的标准承担违约金。某劳动者在该单位工作13年后辞职，该单位向有关部门提出要劳动者承担26万元违约金的请求，而劳动者在该单位工作13年所得的所有收入的总额尚不足26万元。又如，某用人单位依据劳动合同约定的违约金条款，向一违纪职工追究违约责任。笔者认为，违约金作为承担劳动合同违约责任的方式之一未尝不可，但在法律上应避免违约金条款在劳动合同中运用可能产生的消极作用，即应对劳动合同中违约金的适用作出限制。依笔者之浅见，主要从两个方面进行限制：一是违约金适用的违约行为；二是违约金的数额。

众所周知，劳动合同订立目的不是为了劳动成果的给付，而是为了实现劳动过程。这决定了法律对劳动合同和普通合同调整的出发点不完全相同，前者着重于维护劳动关系的稳定，后者着重于交易的快捷、方便和安全。为了避免劳动合同中违约金条款可能产生的消极作用，应尽量减少违约条款的适用，即一般的违约行为不能适用违约金条款，只有直接影响劳动关系稳定的违约行为才可以适用违约金条款。对此，我国上海市于2002年5月开始实施的《上海市劳动合同条例》作了有益的尝试，该条例第17条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。”笔者建议，在我国将来制定劳动合同法时，应将违约金的适用限定在违反劳动合同期约定的违约行为上，并且应对我国目前影响劳动合同期履行的劳动合同的分类规定作适当修正。按照我国目前劳动法的规定，劳动合同可以分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。虽然我国对劳动合同期限的划分与国际大多数国家相同，但我国法律所指的“无固定期限的劳动合同”与外国法律规定的含义有很大的差异。在国外，“无固定期限的劳动合同”是指合同期限不固定的劳动合同，签定这样的合同，就意味着合同双方当事人任何一方随时都可以提出解除或终止合同。既然无固定期限的劳动合同本身就意味着随时都可以解除合同，所以在法律上就不存在提出解除合同的一方承担违约金责任的问题。而在我国，无固定期限的劳动合同又称“长期合同”，是指只有开始时间没有结束时间的劳动合同。签定这样的合同后，如果没有出现法律规定的可以解除劳动合同的情况，劳动合同的主体就不得随意解除合同。从我国与国外（包括我国香港）法律对无固定期限劳动合同含义的界定来看，笔者认为，国外关于无固定期限劳动合同含义的界定值得我国借鉴。理由为：一是从名称和内容的关系上看，外国关于无固定期限劳动合同的含义更符合“无固定期限劳动合同”的名称，使形式和内容得到较好的统一；二是从劳动合同种类划分的标准上看，外国法律关于劳动合同种类的划分在外延上具有周延性，即可以函盖劳动合同存在的各种状态。而我国法律将无固定期限劳动合同的界定为“长期合同”，实际上是另一种有固定期限的劳动合同，只是合同的期限为劳动者达到退休年龄而已。这不仅取消了“无固定期限”与“有固定期限”劳动合同的本质区别，而且使得我国的劳动合同种类在划分上不周延。例如，在实践中大量存在的事实劳动关系（在国外表现为无固定期限的劳动合同）无法函盖于劳动合同的种类中。为此，笔者建议，我国在吸收外国法律规定的基础上，重新界定无固定期限的劳动合同的概念，使之与世界各国通行的含义相一致，并且应明确违约金条款不适用于无固定期限的劳动合同。

至于对违约金的数额限制问题，笔者认为，可以从两个方面加以完善。一是确定违约金的性质为补偿而非惩罚性质。由于我国劳动法至今未对劳动合同中的违约金的性质作出规定，在目前的劳动争议仲裁和司法审判中，对劳动者提前解除劳动合同的违约行为，同时追究赔偿责任和违约金责任的案例比比皆是。我们知道，劳动者是以劳动取得的劳动报酬来维持自己及家人生存者，在要求其承担赔偿责任的同时，还要求其承担违约金责任，就使得劳动合同的违约金具有了惩罚性质，这不仅扩大了有限经济能力劳动得的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动力与生产资料优化配置目标的实现。二是规定违约金的上限。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。基于现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，法律应对劳动合同的违约金的上限作出规定。

2．赔偿损失。赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成损失时，依法承担的赔偿责任。赔偿损失作为承担劳动合同违约责任的一种形式，已得到世界各国法律的确认。我国劳动法对劳动合同的违约者承担的赔偿责任的情形作了规定，具体为：①劳动者和用人单位违反劳动法规定和劳动合同的约定解除劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条、第98条的规定）；②劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条的规定）；③用人单位不按合同约定或者法律的规定向劳动者支付工资的，应承担相应的赔偿责任（《劳动法》第92条的规定）；④用人单位违反法律或者劳动合同约定的劳动保护义务，给劳动者的人身造成损害的，应承担工伤赔偿责任等。从目前我国法律对赔偿损失这一违约责任形式的规定看，在适用的情形上，实际上是采取了列举式的规定；在赔偿的范围上，确定为直接经济损失，不包括精神损害赔偿。笔者认为，无论是劳动合同还是普通合同，任何一方当事人的违约行为，如果给对方造成损失，都应承担赔偿责任。在赔偿责任的适用条件上不存在因普通合同和劳动合同性质的不同而不同。因此，劳动法应吸收合同法对赔偿损失的有关规定，在适用的情形上，应抛弃采用列举式法律规定形式；在赔偿范围上应增加精神赔偿项目。例如，用人单位因违反劳动保护的义务，造成劳动者工伤的，除按规定承担物质赔偿责任外，还应根据对劳动者精神损害的程度承担精神赔偿责任。以消除目前存在相同的人身损害，工伤赔偿标准远远低于民事赔偿的现象。

3．继续履行。继续履行是指人民法院和劳动争议仲裁机构按照当事人的请求，作出的要求另一方当事人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行义务的目的。继续履行是合同实际履行原则在违约责任中的体现。按照合同法的理论，继续履行作为一种承担违约责任的方式，对合同当事人双方都是平等适用的。但在劳动合同中，由于劳动者体内的劳动力具有与劳动者的人身不可分离的特性，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相悖。因此，继续履行这一违约责任承担方式，在劳动合同中只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。

（二）特殊违约责任的适用条件

如前所述，当违约者（主要指用人单位）的违约行为在侵犯合同当事人合意的同时，又侵犯了法律的强制性或禁止性规范或用人单位制定的内部规章制度时，违约者承担的违约责任的方式除上述一般责任外，还有可能承担违法责任和违纪责任。显然，承担违法责任的主体是用人单位，而承担违纪责任的主体只能是劳动者。一般认为，用人单位承担了违法责任或劳动者承担了违纪责任，就可以起到保护劳动者和用人单位合法利益的目的，无须再追究违约责任，事实上我国目前劳动法也是这样规定的：对用人单位违反法律禁止性或强制性规定的行为，规定通过劳动者举报或劳动监察部门对用人单位执行劳动法的监督检查，由劳动行政部门给予用人单位警告、责令改正、行政罚款、吊销营业执照等处罚形式，使用人单位承担相应的法律责任；对劳动者违反用人单位依法制定的内部规章制度的违纪行为，法律赋予用人单位可以依据内部规章制度本身的有关罚则规定，要求劳动者承担相应的违纪责任。而笔者认为，出现上述情形时，应赋予劳动者或用人单位追究对方违约责任的权利。理由为：

1．按照法学的一般竟合理论，当出现多种责任竟合时，当事人有选择适用的权利。劳动法的上述观点不符合法学的一般竟合理论。

2．可以更有效的保护权利人的合法权益。当出现多种责任竟合时，赋予权利人可以选择追究违约者违约责任的权利，就意味着权利人可以通过司法救济途径维护自己 的合法权益，这样可以弥补因行政救济不充分而导致的权利人权利缺损。例如，我国《劳动法》第100条和《违反〈劳动法〉行政处罚办法》第17条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，（由劳动行政部门）责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，责令其补缴所欠款项，并按每月加收所欠款额2‰的滞纳金。如果有关行政部门基于各种原因没有有效或充分地履行自己的职责，而劳动者又不可以自己通过司法途径维护自己的权利，就会造成因保护的不力而使劳动者权益缺损的现象。

3．可以更好地调整我国的劳动关系，维护社会的稳定。由于目前我国劳动法没有赋予当事人在违约责任与违法责任和违纪责任竟合时可以选择适用追究违约责任的救济手段，使得大量的因对用人单位内部处罚不服的劳动争议处于无法调整的状态。例如，某公司在与其一个技术骨干的劳动合同中约定，如果该劳动者为公司服务满3年，公司临时借给他居住的房屋就无偿地归劳动者所有，同时还约定劳动者要遵守该公司制定的内部规章制度。就在合同期满前的三个月，公司发现该劳动者有泄露公司商业秘密的行为。于是公司按照预先制定的内部规章制度取消其在合同期满时享受无偿获得房屋的待遇。为此，劳动者不服，到劳动仲裁机构和人民法院申请仲裁和诉讼，要求公司按合同的约定履行。但仲裁机构和法院均以该案属于用人单位给予违纪处分纠纷不属于履行合同纠纷而不予受理。在无奈之下，劳动者每天到当地政府部门呼吁，要求处理该案。显然本案是违约责任和违纪责任的竟合，如果赋予劳动者有选择适用的权利，仲裁机构和法院就有了受案的法律依据，该纠纷也就可以迎刃而解。