——北京、上海、香港三地劳动立法比较研究

董保华 吴军

在我国，对劳动者进行保护历来是党和政府十分重视的一件大事。如何在市场经济的条件下，对劳动者进行保护，则是新时期所要解决的重要课题。研究这一课题可以从劳动合同立法的现状出发。在我国，目前尚无一部统一的《劳动合同法》，但全国各地如北京、山东、上海、福建、厦门、广东、广州都纷纷制定地方劳动合同立法以适应劳动关系的发展需要。在全国各地劳动合同立法的浪潮中，2002年是非常引人注目的一年，当年我国两大城市北京、上海都颁布施行各自新的劳动合同法，《北京市劳动合同规规定》（以下简称《北京市规定》）与《上海市劳动合同条例》（以下简称《上海市条例》）。两大城市、两部立法具有怎样的区别，会对各自的劳动市场，甚至我国的劳动关系调整机制产生什么影响。在我国，香港是经济市场化发展最充分，经济全球化影响最深的地区，比较香港的劳动立法，我们应该对北京与上海立法的不同有一个比较清晰的认识。

一、三地劳动合同立法对比

劳动关系的建立和解除是劳动合同立法的重点，也是劳动合同法特征的重要表现。比较北京、上海两地劳动合同立法的重要方面是比较两地劳动关系的建立和解除的区别。

在劳动关系建立上，北京市没有做出新的规定，仍然依照我国《劳动法》的规定，要求劳动关系的建立必须签订书面劳动合同。在劳动关系的解除方面，北京市非常明显提高了解除合同的门槛，在《北京市劳动合同规定》中（第三十三条）关于单位解除劳动合同的限制性条款有九项之多，比国家的劳动基准多出5项，尤为突出的是增加了“10+5”（在同一单位连续工作满10年以上，且距法定退休年龄5年以内，不得解除劳动合同）的规定。与限制解除合同相比较，北京市并没有对劳动关系解除后的经济补偿作出新的规定。另外，北京市规定，事实劳动关系中的劳动者要求签订劳动合同的，双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。

《上海市劳动合同条例》在劳动关系的建立上，除全日制劳动关系以外，还在全国第一次用法律的形式创造非全日制劳动关系；除了承认书面劳动合同的效力外，还突破性折允许当事人采用口头形式订立合同（仅限于非全日制劳动合同关系）。在劳动关系的解除上，上海市降低解除合同的门槛，采取了与《劳动法》完全相同的４项限制性规定，删除了原来《上海市劳动合同规定》中有关“（10+3）”（在同一单位连续工作满10年以上，且距法定退休年龄3年以内的不得解除劳动合同）以及其他一些限制性条款。对于解除劳动合同后的经济补偿上，上海市明显提高了经济补偿金的标准，对外商投资企业提高了经济补偿金的计发基数和医疗补助费的补助标准。对于事实劳动关系而言，上海市并不要求双方一定要保持劳动关系，而是赋予劳动者与企业终止劳动关系的权利，但要求企业提前30天通知劳动者。对于企业终止事实劳动关系的事实，在实践中上海市法院要求企业支付劳动者经济补偿金。由于企业解除劳动合同的限制降低后，上海市政府通过开展4050工程、每年净增10万就业岗位等一系列工作来缓解劳动市场的就业压力。

对比两地立法，我们可以发现，北京和上海在立法上存在诸多不同：

（1）在劳动关系的调整中，国家首先通过强制性规范确定我国的各项劳动基准线。对于国家确定的劳动基准线，北京市与上海市在新的立法中出现不同的反应。北京市在国家规定基础上继续提高劳动基准线，增加了“10+5”等解除劳动合同的限制性规定；上海市则将以前高于国家基准线的部分降低至国家规定的水平，典型的表现就是将解除劳动合同的限制降低至与《劳动法》相同的水平。

（2）北京于上海两地政府都采用通过行政手段干预的手段调整劳动关系，但两地行政干预的方向不同。北京市政府干预的方式倾向于直接干预，政府通过制定规章制度的形式将政府的权力伸向劳动关系内部，限制企业解除合同的权利，命令企业不得随意解除合同，将劳动者与企业紧紧连在一起，以达到减少市场压力的目的；上海市政府干预的方式倾向于间接干预，关心社会的利益，政府的作用并不在于将权力之手伸向企业与劳动者之间，而是更多的表现在为市场服务，采取一系列手段如保证每年净增10万就业岗位、开展4050工程、提高失业救济金等方法解决市场中劳动者与企业间供求矛盾的问题，努力在企业外围发挥政府的调控作用，解决由于降低解除合同限制所带来的市场压力。

（3）由于劳动关系兼具人身关系和财产关系的属性，因此北京与上海在保护劳动者的方式上具有不同的侧重点。北京市政府注重保护劳动者的人身关系，强化劳动关系的人身依附性，限制企业对劳动关系的随意解除；上海市尽力降低劳动关系的人身依附性，允许企业解除劳动关系。企业解除合同时，上海市通过提高经济补偿金和医疗补助费的标准，注重从财产关系上补偿劳动者，以达到调整劳动关系的目的。

在我国上海和北京是最有代表性的两个城市，虽然两地的立法都仅限于两地发挥作用，但实际上两种立法思想并不局限于各地自身，新法的制定是区域性竞争的结果，也代表了我国南北区域性立法的不同。如何看待北京和上海的两种立法思路，我们可以对比香港《雇佣条例》对同样问题的规定。在劳动关系的建立上，《雇佣条例》规定，劳动关系的建立形式存在多种形式，包括任何书面或口头、明言或暗示等形式，并不局限于书面合同一种形式。在劳动关系的解除上，香港劳动立法主要从程序上而不是从实质要件上限制雇主的解除权。从实质要件上，《雇佣条例》仅对于分娩假期内和病假期间的员工特定对象限制雇主解除合同；在程序上，如果雇工与雇主没有事行约定，任何一方通知对方终止契约的通知期不低于七天。

通过上述比较，我们发现三地立法的定位应当是：如果说北京立法倾向于行政化，香港立法属于完全的市场化，那么上海则是处于北京和香港之间，处于行政化与市场化之间但更靠近于市场化。三地不同的立法定位，并不能简单地说孰优孰劣，因为三地都是根据自身情况以及自己对劳动关系不同认识确定的。从理论上看，北京的立法多少带有一定的一元法律结构国家本位的色彩，上海市立法更接近于社会本位的三元法律结构思想，香港立法是完全的社会本位思想。

二、两种本位思想审视南北分歧

本位思想是我们考察任何一个法律部门，确定其调整对象、范围等问题的出发点，也是权利义务观念的中心所在。从法律思想和法律制度的演变来看存在着国家本位、个人本位、社会本位三种立位思想。与三种本位思想相对应，在法律结构上存在着一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。

一元法律结构与国家本位。一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。这种法律结构往往是一种封闭式经济，而且是全社会范围内的封闭相适应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源，而且直接介入资源的动员与配置，从事资源的直接管理和经营。市民社会与政治国家实际上重合的，这种重合的典型表现就是政治上等级也是经济上的等级，反之亦然。正是由于市民社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构。一元法律结构又可分为两种类型：一种是以剥削阶级为特征的一元法律结构，原苏联、东欧国家以及改革开放之前我国都属于无产阶级专政条件下，以国家为本位的一元法律结构。在这种法律结构中，劳动关系也纳入了高度集中统一的一元法律结构，从而形成“国家本位”的观念。

二元法律结构与个人本位。随着自由资本主义的发展形成了二元法律结构。二元法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构。私法以个人为本位，其实质是保障权利。公法虽以国家为本位，便其实质则转为限制权力。自由资本主义的法律发展，可以说在相当程度上是围绕权利和义务相结合而进行的，即逐渐使权力的行使承担一定义务，最后达到权力与义务的完全结合，以使权力受到限制。在这一过程中，启蒙思想家孟德斯鸠提出：“民法是以私人的利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的”，从而划分了公、私法的范围。历史上劳动关系也曾纳入民法调整，从而形成了“个人本位”的法律概念。

三元法律结构与社会本位。对于二元法律结构而言，权力和权利的结构分化一旦完成，在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。这时，法律面临着一个更棘手的问题：如何协调权力和权利二者间的关系？就西方国家而言，市场机制由于内在构成的不稳定性和市民社会无力自我弥补，出现了国家无法在充当“守夜人”角色的情况。这时，如果过分强调国家权力的无限性，脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收；如果片面强调权利的绝对性，忽视权力在市场经济中的能动作用，不仅会阻碍社会经济总量结构优化，而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域，这就是第三法域。在第三法域，国家利用“有形之手”来矫正市场机制的内在缺陷，在市场失灵时，超过“公域”的界限，介入“私域”。私法由于“公法化”、“社会化”而成为“社会法”。三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构，公法以国家利益为本位；私法以个人利益为本位；社会法以社会利益为本位。现代劳动法从属于社会法，兼有公法和私法的性质。

从历史上看，三种法律结构可以说是相继产生的。我国作为后发国家，是跳跃式的前进的。在法律体系的构架中，西方国家是从“二元法律结构”转变为“三元法律结构”；我国可以说是从一元法律结构直接进入多元法律结构。我国在计划经济体制下形成了一种新的公法一元法律结构，最近二十年的改革历程，经历了从集权控制到市场竞争的过程，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会已经开始形成。作为“后发国家”，在出现合同法、公司法、票据法等典型私法的同时，产品质量法、消费者权益保护法、劳动法、环境法等社会法也诞生了。国家的退位使某些传统的“公域”一部分成为“私域”，另一部分成为“社会领域”。这是一个“公法私法化”的过程。正是这种历史演进的复杂性，使我国在劳动法的认识上，同时存在着三种本位思想。当我们坚持三元法律结构，以社会本位的观点来审视劳动法的时候，会受到来自两方面的批评：一是以一元法律结构的眼光，从国家本位的角度来进行批评，这是我国长期实行高度集中统一的管理，公法一元化的体制至今仍有影响；二是立足于二元法律结构，以个人本位的眼光，对劳动法批评，这是由于当第三法域以否定之否定的“扬弃”形式出现时，一些新内容所具有似曾相识的形式，会被当作旧内容而一遭批评。

由于理论上对于劳动关系的调整存在着国家本位、个人本位、社会本位三种本位思想认识，因此北京与上海在立法的过程中采取了不同的立法倾向，而这种不同并不存在着对错好坏之分，其实只是对于我国劳动关系的改革进程认识上的不同而已。北京与上海改革的最终目标都是走向社会主义市场经济，因此本文认为北京与上海两地的不同在于对于劳动关系改革进程快慢认识不同：北京市认为国家立法对于劳动关系的改革超前，因此通过地方立法提高劳动标准，达到劳动关系稳定发展的目的；而上海市认为国家立法对于劳动关系改革滞后，因此采取降低以前过高劳动标准，重回国家劳动基准线（受国家大法的限制，地方立法不能低于国家立法标准）的方式，推进地区劳动关系的发展。针对两地不同认识，我国劳动关系的改革的快慢到底如何定位呢？

三、走向社会本位的劳动关系调整模式

团体社会的劳动关系调整一般是由三个层次所构成的：第一层次是宏观的层次，涉及全部劳动关系。国家根据劳动关系具有隶属关系和人身关系的特点，制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。劳动基准法在立法上以强制性规范为主要特点。劳动法通过倾斜立法的方式保障劳动者的权利。

第二层次是中观的层次，涉及集体劳动关系。劳动关系具有隶属关系的属性，劳动者处于弱者的地位，又使这种协商难以完全作为一种个别劳动关系来平等进行。劳动关系具有人身关系的特点更使这种失衡导致极其严重的后果。劳动者个人意志通过劳动者团体表现出来，由劳动者团体代表劳动者与劳动力使用者交涉劳动过程中的事宜。集体劳动关系的出现有助于克服个被劳动关系的内在不平衡。劳动者组织成为工会与用人单位签订劳动合同。

第三层次是微观层次，涉及个别劳动关系。劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上对劳动者的个人的劳动关系进行约定。在现代化大生产的条件下，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。通过劳动合同的签订、履行、终止以及变更、解除，调节劳动力的供求关系，既能使劳动者有一定的择业和流动自由，又能制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。

目前，我国劳动关系的调整模式从形式上看也是由三个层次构成：第一层次是宏观的层次，国家制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。国家在劳动基准法律制度方面有许多规定，除《中华人民共和国劳动法》中有关规定外，劳动和社会保障部制定了《企业最低工资规定》、《工资支付暂行规定》、《工厂安全卫生规程》、《女职工劳动保护规定》、《未成年工特殊保护规定》、《企业职工培训规定》等一系列规章。第二层次是中观的层次，涉及集体劳动关系。第三层次是微观层次，涉及个别劳动关系。但实际上我国的三个层次都存在着一定的问题，就是国家基准“高”，集体合同“空”，劳动合同“死”。这些问题产生的主要原因就是政府“退位”后中间组织没有发挥作用造成“真空”引发的。政府职能转变期间，政府从“一线管理”退下来后必定留下一定的“真空”。在市场经济比较发达的国家，这个“真空”是由各级工会和雇主组织来填补，而我国的有关组织却不能发生其应有的作用。

如何解决“真空”问题，北京与上海选择了两条不同的道路：北京市通过提高劳动基准来弥补“真空”地带。上海市在管理企业方面坚持政府职能进一步退位，在培育市场方面政府职能进位，发挥中间组织的作用来填补“真空”。中间层次的改革首先是工会作用的发挥。上海市工会在坚持党对工会领导和目前工会体制的前提下，逐步向民主化、社会化、行业化方向发展。从民主化出发，工会改革基层工会的民主选举程序，推进直接选举制度；从社会化出发，工会发展社区工会及企业间的联合工会；从行业化出发，工会试行行业集体合同。其次，上海以及南方温州、深圳等经济活跃地区组建雇主协会，发挥协会对外代表、对内自律的功能。当然，对于雇主协会的发展我们应当引导其向争取方向发展，发挥其优势。目前虽然上述改革都是非常初步的，但这些改革都是影响深远的。

相比而言，如果采取提高劳动标准和行政化干预的方式，我们认为存在诸多不利之处：1、劳动关系丧失活力。当前我国处于经济全球化发展的时期，国际竞争日益激烈，如果此时提高劳动标准就会使我国在与周边地区的竞争中丧失优势，甚至丧失已经取得的优势。香港是市场经济高度发达的地区，它的劳动立法模式也是市场经济发展的结果。上海在新的《劳动合同条例》实行以前也曾将劳动标准定位很高，但这种做法在实际中使企业在上海的用工成本极大提高，上海在周边地区纷纷降低劳动标准的压力下丧失竞争力。正是针对这种情况新的《上海市劳动合同条例》坚决降低劳动标准，坚持从财产关系上搞活劳动关系，达到提高城市的竞争力的目的。2、形成高标准、宽执法的局面，有违我国法治化的目标。我国国家规定的劳动基准制度，在主要方面均已超过香港。这种“高标准”带来的结果往往是“宽执法”。劳动基准法的执法力度差，已经成为不争的事实，而且是全国的普遍情况，在很多省市有些国家规定的劳动标准甚至已经成为一纸空文。对于这种状况，劳动者与企业均不满意。北京市在国家规定的基础上提高劳动标准，结果只能是宽执法，使法律失去其应有的调控力。3、放慢我国改革发展的进程。当前我国各项改革都是在尽力与国际化全球化的发展趋势接轨，劳动关系如果不及时与国际化接轨将会严重影响我国改革发展的进程。

如何真正解决我国劳动关系调整存在的问题，确实是一个比较难的问题。当前体制下，由于我国工会的改革进程不能进行太快，政府还要继续在一定范围内发挥管理作用，但这种作用的表现形式应当是间接的干预市场而不是直接干预市场。还必须认识到，中间层次的定位不能过窄，不能将中间层次仅仅理解为工会组织，不能将中间层次作用发挥得不好归结为工会组织单方面的原因。实事求是地说，虽然现在我国工会的作用发挥得还不够，但比较以前，目前的工会在劳动关系调整方面发挥了更加积极的作用。对于中间层次的认识应当坚持多元化，除了工会组织外，还应包括各种社区组织、法援组织、非盈利团体等，甚至包括政府在市场化方面的一些行为如4050工程等都可能理解为中间层次作用的发挥。这样，我们才能真正发展中间层次，最终将我国三个层次的作用落到实处。

四、小结

改革开放以来，我国改革的方向就是向团体社会的方向发展的。近年来社会中各种团体组织、非盈利组织以及法律援助组织等多元形式的中间组织得到了迅速的发展，并在我国社会的发展中发挥了重要的作用。1994年我国《劳动法》的制定开始，我国劳动法的发展经历了一场可以称之为“公法私法化”的过程，在以往纯粹公法性质的劳动法中增加了适当的私法因素。当今全球经济一体化的发展的情况下，我国劳动关系调整模式的改革更应沿着社会本位思想向前发展，这样才能真正保护我国劳动者的利益。