推行劳动合同制度,是我国社会主义市场条件下劳动就业制度改革的重要内容。改革的复杂性和长期性,决定了诞生于改革进程中的《劳动法》(1994年)对劳动合同制度不可能作完善的规定,授权地方人大“根据本法和本地区的实际情况,规定劳动合同制度的实施步骤,报国务院备案”便在情理之中。

面对劳动制度改革中出现的新情况新问题,许多省市相继出台了关于劳动合同的条例、规定：使《劳动法》关于劳动合同问题的规定得到细化和补充,有的地方立法还突破了《劳动法》的规定。这些地方性法规和政府规章为我国制定《劳动合同法》提供了重要的立法资源。

就此问题,本报记者约请中国法学会经济法学研究会副会长、湖南大学法学院教授、博士生导师王全兴和中南财经政法大学法学院侯玲玲博士就地方劳动合同法规亮点进行比较和评述,为劳动合同立法建言?熏也欢迎读者就此问题展开讨论。

——编者

一、《劳动合同法》的适用范围

《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织?穴以下统称用人单位?雪和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”由于劳动合同制度覆盖面的扩大和用人主体类型的增多,这条规定的局限性日益凸显,一些地方在立法时对劳动合同制度的适用范围作出了突破性规定,主要有:

(1)用人主体范围的扩展。北京市、湖南省、山东省、浙江省、杭州市等地的劳动合同立法将民办非企业单位纳入用人主体范围之中。

(2)适用标志的统一。《劳动法》第2条第1款以 “建立劳动关系”,第2款以“建立劳动合同关系”,作为界定本法适用劳动者范围的标志。而在上海市、浙江省的劳动合同立法中,这种标志都被统一规定为“建立或者形成劳动合同关系”。

(3)适用程度的一致。《劳动法》第2条第1款中的“适用本法”和第2款中的“依照本法执行”,表明第1款规定的劳动关系与第2款规定的劳动关系在适用《劳动法》的程度上存在差别。而在上海市、浙江省、广东省等地的劳动合同立法中则对各种劳动合同关系统一规定为“适用本条例(规定、办法)”,从而取消了不同劳动关系在《劳动法》适用上的程度差别。《深圳经济特区劳动合同条例》第3条将“员工”界定为除公务员或者参照享受公务员待遇的人员以外的被特区内用人单位招用的人员,将“用人单位”界定为特区内招用员工的企业、国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织。这也表明各种劳动合同关系在适用该条例时没有程度差别。

(4)劳动合同类型的增加。《上海市劳动合同条例》设专章(第五章)对非全日制劳动合同作特别规定,首次将非全日制劳动关系纳入适用范围。

“尽管有的地方立法在对用人主体类型作封闭式列举规定时增加了‘民办非企业单位’,但仍未能将新出现的各种用人单位类型都纳入劳动合同制度的适用范围。”中国法学会经济法学研究会副会长、湖南大学法学院教授、博士生导师王全兴认为:为了保证《劳动合同法》适用范围的稳定性和适应性,建议对用人单位类型作开放式列举,即除了列举《劳动法》及现有地方劳动合同立法所规定的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体外,建议增加“法律法规确认的其它用人主体”的规定,这样便于将自然人用人主体、农场等新出现的用人主体纳入其中。他认为,这里,将“用人单位”改为“用人主体”似乎更为科学。

“现行地方立法都以‘建立或者形成劳动合同关系’作为界定劳动合同制度适用劳动者范围的标志,这就将尚未建立劳动合同关系的劳动者排除在外,而这同《劳动法》第2条第1款的规定和《劳动法》适用于事实劳动关系的实践是不吻合的。” 在劳动者适用范围上,王全兴建议规定:“建立或应当建立劳动合同关系的劳动者,适用本法。”并建议对所有用人主体与其劳动者都规定“适用本法”,而不再作“依照本法执行”的规定。

二、劳动合同的无效

《浙江省劳动合同办法》第18条、《山东省劳动合同条例》第12条、《上海市劳动合同条例》第20条、《北京市劳动合同规定》第22条等对劳动合同无效的规定较之《劳动法》的规定,主要有两点不同:(1)增加了劳动合同无效的情形。如北京市增加了内容显失公平的劳动合同及有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的劳动合同两种情形。(2)规定了劳动合同无效后果的特殊性。即注意到了劳动力支出后的不可恢复性,规定劳动合同被确认为无效,劳动者已履行劳动合同的,用人单位应当支付相应的劳动报酬,提供相应的待遇。

《合同法》规定,对一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,未损害国家利益的,另一方当事人可选择变更或撤销合同。变更权和撤销权的赋予,使受害方占主动地位,有利于受害者权利的保护。侯玲玲建议在劳动合同立法时应当引入这种规定。

结合《合同法》及地方劳动合同立法的有关规定,王全兴认为,《劳动合同法》在起草中可对劳动合同无效及可变更或撤销的情形作以下设计:

(1)劳动合同无效的情形有:①一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同,损害国家利益的;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益的;⑤违反法律、法规、规章及集体合同的强行性规定的。

(2)当事人一方有权请求劳动争议仲裁机构或人民法院变更或撤销劳动合同的情形有:①因重大误解订立的;②显失公平的;③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同,但未损害国家利益和社会公共利益的。受害方有权请求劳动争议仲裁机构或人民法院变更或者撤销。当事人请求变更的,劳动争议仲裁机构或人民法院不得撤销。其劳动合同无效或撤销的法律后果可借鉴《劳动法》及地方劳动合同立法已有的规定。变更权及撤销权的消灭可比照《民法通则》、《合同法》的有关规定。

三、特殊情况下劳动合同的履行

亲自履行原则是劳动合同履行的一项基本原则。一般情况下,劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务,并且,要求对方当事人履行义务不得转让给第三人,也就是说,只有在法律允许的特殊情况下,劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。在我国企业改革的实践中发生企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况,使劳动合同履行过程中面临着用人主体变更的问题。对此,一些地方立法已作了规定,主要有:

(1)《北京市劳动合同规定》第27条规定,用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称的,应当变更劳动合同的用人单位名称。

(2)《上海市劳动合同条例》第25条规定,签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的,用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定,由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的,用人单位应当承担对劳动者的义务。

(3)《浙江省劳动合同办法》第22条规定,用人单位经营方式发生变化,劳动合同应当继续履行。用人单位资产性质发生变化,变化后新成立的用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同并应按照有关法律的规定支付相应的经济补偿金;继续履行原劳动合同的,应对原劳动合同中的用人单位名称作相应变更。其20条之规定与《上海市劳动合同条例》之25条相同。

(4)《山东省劳动合同条例》第13条规定,劳动合同履行期间,用人单位变更名称、法定代表人、负责人,或者劳动者经公安机关批准改变姓名的,不影响劳动合同的履行。第19条规定,用人单位资产性质或经营方式发生变化,其主体资格未改变的,劳动合同应当继续履行;主体资格改变的,变更后的用人单位可以与劳动者协商变更或者重新订立劳动合同,变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。

“比较地方立法的规定,不难发现:各有所长,各有所短。应当综合地方立法的优点,对特殊情况下的劳动合同的履行和变更作出具体规定。”王全兴认为,制定《劳动合同法》时可作以下规定:

(1) 对于用人单位发生合并、分立、兼并等情况,可借鉴《合同法》和《上海市劳动合同条例》的规定,劳动合同由合并、分立后的用人单位和兼并单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以变更或者解除,当事人另有约定的从其约定。如果,用人单位在合并、分立等情况下变更名称的,可参照《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》,规定应当相应变更劳动合同的用人单位名称。

(2) 用人单位发生分立、合资、合并、兼并、转(改)制、跨地搬迁、企业转产或者进行重大技术改造等情况,致使劳动合同确定的生产、工作岗位消失,原劳动合同确实无法履行的,可参照《宁波市劳动合同条例》规定,经当事人双方协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以预告解除劳动合同,并依法支付经济补偿金。

(3) 用人单位解散、关闭、被撤销、破产、拍卖时,可借鉴《宁波市劳动合同条例》第22条,规定用人单位全部或部分劳动者被其他用人单位接收,劳动者愿意与接收单位建立劳动关系的,接收单位可以依据接收协议与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上重新订立劳动合同。但是原用人单位、接受单位、劳动者三方必须签订接收协议,对劳动者在原用人单位的工龄作出处理。协议约定劳动者在原用人单位的工龄不计算为接受单位连续工龄的,原用人单位应当发给劳动者经济补偿金。劳动者未被其他单位接受或者劳动者不愿与接收单位签订劳动合同的,原用人单位可以与其解除劳动合同,并按规定发给经济补偿金。

(4) 对于劳动合同履行期间,用人单位变更名称、法定代表人、负责人,或者劳动者经公安机关批准改变姓名的情况,可参照《山东省劳动合同条例》第13条,规定并不影响劳动合同的履行,但要相应变更劳动合同中当事人名称或姓名。 (5)签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的,应当借鉴《上海市劳动合同条例》第25条及《浙江省劳动合同办法》第20条,规定用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定,由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的,用人单位应当承担对劳动者的义务。从而明确母子公司人员派遣、借调等情况下的权利义务,有利于劳动者合法劳动权益的保护。

四、劳动合同的解除

（一）用人单位的即时解除权与用人单位规章制度

《劳动法》第25条规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。而劳动纪律及用人单位规章制度是用人单位单方制定的。一些用人单位利用这一规定,变相侵犯劳动者的权利,滥用即时解除权。因此,人们对这一条规定的合理性提出疑问。有的地方立法已关注这个问题。《北京市劳动合同规定》第30条第2款规定,严重违反劳动纪律或用人单位规章制度,按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的,用人单位可以解除劳动合同,但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外。《浙江省劳动合同办法》第24条第3款规定,劳动者严重违反劳动纪律或用人单位依法制定并公示的工作制度的,用人单位可以解除劳动合同。《广州市劳动合同管理规定》第21条第2款、《杭州市劳动合同条例》第30条第2款等都强调了用人单位规章制度的合法性。

“尽管地方立法对此项规定改动不大,但都注意到作为违纪违章依据的用人单位规章制度应具有合法性。然而,地方立法并未进一步规定用人单位规章制度的有效要件,也未对严重程度的标准作出必要限制。”王全兴建议,《劳动合同法》可就用人单位内部劳动规则的问题规定下述内容:(1)凡职工人数达到一定界限的用人单位,都应依法制定完善的内部劳动规则。(2)制定内部劳动规则的主要程序和内部劳动规则的有效要件。(3)用人单位因未制定内部劳动规则和内部劳动规则违法应负的法律责任。⑷内部劳动规则内容所应包括的事项,并对某些重要内容作出示范性的纲要式规定,或者授权特定机构或组织制定示范性纲要,同时,赋予用人单位以确定内部劳动规则具体内容的自主权。⑸职工和用人单位都必须遵守内部劳动规则,并且对违反内部劳动规则的罚责作出原则性规定。由于即时解除权的行使是用人单位对劳动者的最严重惩罚,所以,对违纪违章严重性标准应该在法律当中明确规定,而不能由用人单位任意规定。

（二）劳动者预告解除权的限制

《劳动法》第31条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。这赋予了劳动者解除劳动合同的极大自由,促进了劳动力的自由流动,有利于劳动力资源的市场配置。然而这条规定在一定意义上不利于用人单位。为了解决这一问题,原劳动部办公厅曾经作出相应复函,以平衡劳动者与用人单位的利益。主要内容是:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位同意。但由于劳动者违反劳动合同的相关约定给用人单位造成经济损失的,应该根据法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定,由劳动者承担违约责任。

“这个复函让人在法学上感到迷惑。”王全兴认为:“承担违约责任的前提是有违约行为,而违约在本质上是一种违法行为。由于法律赋予了劳动者以预告解除权,劳动者依法解除劳动合同,从法理上说就不是违约,因而不能承担违约责任。但是,如果在劳动合同订立时或履行期间,劳动者享受了特殊待遇,如用人单位出资培训,基于权利义务平等原则,可以依据特殊待遇作出特别约定,即赔偿损失。这种违约责任的承担不是由于依法解除劳动合同,而是基于同劳动者享受的特殊待遇对应的用人单位的损失。所以,即使劳动者依法行使劳动合同解除权无需承担违约责任,也应当承担与其享受特殊待遇对应的赔偿责任。”这种观点,在《上海市劳动合同条例》中已有体现。

有的地方立法也对劳动者预告解除权进行了限制,《北京市劳动合同规定》第34条、《浙江省劳动合同办法》第28条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日或者按照劳动合同约定提前通知期,以书面形式通知用人单位;劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的,不得依据前款规定解除劳动合同。

中南财经大学侯玲玲博士坦言:“这些规定虽然有利于保护用人单位的利益,但是还存在一些问题。”比如:

(1)允许约定提前通知期,但未对其作限制性规定。《劳动法》规定的提前通知期为30日,一般情况下,即使双方约定提前通知期,也不能超过法定标准,但特殊情形除外,如保守商业秘密。不过这些特殊情况应在法律上有所规定,并且,约定提前通知期的长度要有必要限制,如保守商业秘密约定的提前通知期一般不能超出6个月。

(2)以劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任为由,限制劳动者预告解除权的行使,与《劳动法》保障劳动力自由流动的本意相悖。因为一方面许多用人单位利用经济损失或违约责任大做文章,阻止劳动者行使解除权,尤其是在目前我国劳动法对违约金和赔偿金没有明确规定的情况下。另一方面,劳动者本身经济能力有限,当没有能力承担经济责任时,如果以此限制劳动者行使解除权,可能会使其丧失更好的就业机会。其实,用人单位完全可以通过劳动争议仲裁和诉讼主张自己的权利,无需以此为由限制劳动者的预告解除权的行使。

（五）劳动合同的连带责任

由于第三人导致劳动者违约的现象较为普遍,法国等一些国家劳动法律对此都有规定。其主要规定为,如果受雇者无理解除雇佣合同并又受雇于他人,他的新雇主应当依法承担连带责任。有的国家的法律规定更严格,不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任,而且招用已解除原劳动合同者,如果解除行为与新雇主有关,则新雇主也要承担连带责任。相对这些立法而言,我国《劳动法》第99条规定过于简单、抽象,不利于实际操作。

地方立法已经考虑到这类问题,并作出特别规定。如《浙江省劳动合同办法》第40条规定,用人单位录用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成损失的,用人单位和劳动者对原用人单位应当依法承担连带责任;因劳动者提供虚假证明造成的录用不当,用人单位可以免除连带赔偿责任。《宁波市劳动合同条例》第42条规定,用人单位采用不正当竞争手段招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,应当依法承担连带赔偿责任。

“尽管规定不是很完善,但是这些地方立法已经注意到用人单位承担连带赔偿责任应当以其有过错为其要件,只是规定仍不够具体。”侯玲玲认为,《法国劳动法典》第L122-15条的规定值得借鉴。即雇员自行解除其劳动合同后,又重新缔结合同、提供服务的,新雇主在下列三种场合对前雇主造成的损失负连带责任:(1)证明新雇主参与了解除合同;(2)新雇主明知受雇之劳动者已订有劳动合同仍予聘用;(3)新雇主得知劳动者原已同另一雇主订有劳动合同仍继续雇用该劳动者。在此第三种场合,如新雇主得知情况时,被受雇雇员滥用解除权的劳动合同已经到期,或者所涉及的是已到期的定期劳动合同,或者虽是不定期劳动合同,但解除合同预告期已满或者合同解除后已超过15天期限,新雇主不再负有责任。

为此,王全兴建议,制定《劳动合同法》应当注意以下问题:

(1)用人单位承担连带责任的构成要件。如主观要件、客观要件等。如果要求用人单位在任何情况下招用未解除劳动合同的劳动者的情况下,都要承担连带责任是不公平的,也不符合侵权法中有关侵权行为构成的规定。

(2)赔偿限度。根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定,劳动者承担直接赔偿责任,但对用人单位赔偿责任并未规定明确,应赔偿的″经济损失″的范围也不明确。《劳动合同法》应考虑对连带赔偿责任规定赔偿限度。

(3)用人单位与劳动者赔偿责任的分担。《民法通则》第87条规定,连带责任关系包括义务人对外的连带责任和对内的按份责任。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,一般认定为新用人单位和劳动者对原用人单位构成共同侵权。理论界提出的确定共同侵权的对内按份责任的原则有:比较过错原则;比较原因力原则;衡平力量原则。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》关于连带责任的规定基本上是采用第三种原则,即在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。但是70%的标准是否合适,是否惟一,在制定《劳动合同法》时应予以斟酌。