我国的劳动立法与国际劳工标准究竟有何差距？我国是否具备批准更多的基本国际劳工公约的国内条件？如何才能促使我国批准更多的基本公约？其他国家是否可以通过“社会条款”等贸易制裁措施迫使我国批准更多的基本公约？本文试图对这些问题进行一些比较系统的探讨，在此基础上对我国是否应当批准更多的基本国际劳工公约作出一个初步的评估。

一、自由结社权

自由结社权是核心劳动标准的核心内容。所谓自由结社权，按照1948年通过的自由结社和保障组织权利公约（第87号公约）第2条的规定：“凡工人和雇主，均应没有任何区别地有权建立他们自己选择的组织，以及仅依有关组织的章程加入他们自己选择的组织，而无须事前得到批准。”

自由结社权在我国属于公民的一项基本权利。《宪法》第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法对结社自由只是原则性的规定，其在劳动领域主要是通过《工会法》实现。依照《工会法》，我国工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。由此可见，我国《工会法》进一步确认了劳动者有组织工会的权利。

但是，在组织原则上，我国工会采取的是民主集中制的原则，上级工会组织领导下级工会组织，在全国建立统一的全国总工会，全国总工会是全国所有工会的中央领导机关，因此我国实行的是单一工会体制。不仅如此，《工会法》第11条明确规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。”可见，在我国设立工会必须要经过事前审批，而不是完全的自由设立。故严格来讲，我国现行的工会体制并不符合第87号公约的规定，这是由我国的社会制度、历史、文化、经济等国情决定的。

二、集体谈判权

国际劳工组织的1949年《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约）第4条规定：“对于雇主或雇主组织同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的措施鼓励，并促进其充分地发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。”作为一项基本劳工权利公约，第98号公约主要是从权利的角度规定了政府应当鼓励和保护集体谈判机制的运用，因此其规定也比较原则。在其基础上，国际劳工大会在1981年又通过了专门的集体谈判公约和建议书（第154号公约和第163号建议书）。第154号公约要求各国采取符合国情的措施促进集体谈判。这些措施的目的应当是：所有的经济活动部门中的所有雇主同所有的工人群体之间都有可能进行集体谈判；集体谈判的内容应当逐步扩大，直至把决定劳动条件和就业条件、规范工人与雇主之间的关系、规范雇主或其组织同工人组织之间的关系等一应事务全部包括进去。第163号建议书则主要规定了集体谈判的方法。

《劳动法》第33条规定：“企业职工一方与企业可以签订集体合同，集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”但是，《劳动法》的用语是“可以”而不是“有权”或“应当”。为了解决《劳动法》规定过于抽象的问题，原劳动部于1994年12月5日发布了《集体合同规定》，适用于各类企业与职工通过集体协商签订的集体合同，其第二章“集体合同的签订”之中，对集体协商的程序作了详细的规定。按照该规定，集体协商每方代表为3至10名，双方人数对等，并各确定1名首席代表。一般情况下，职工一方由工会代表，工会主席为首席代表；没有建立工会的，则由职工民主推举代表。企业代表由其法定代表人担任或指派。双方经过协商，达成一致的，则由双方首席代表签字。合同文本报送劳动保障部门审查，经审查15天内没有提出异议的，则合同生效。这样，《劳动法》规定的集体谈判权利就进一步地得到了落实。

集体谈判权在我国法律中实际上也有过明确的规定。例如在1950年《工会法》中，就明确规定了工会代表劳动者进行集体谈判的权利。依照该法，不论是公有制企业还是私营企业中，工会都“有权”代表工人进行集体谈判，缔结集体合同。另外，1983年9月20日国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》，规定“合营企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同合营企业签订劳动合同，并监督合同的执行。”

1992年颁布新的《工会法》，取代了1950年的《工会法》。1992年《工会法》在第18条第二款规定：“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。”该条文将1950年工会法中的“有权”改成了“可以”，这在一定程度上降低了工会在集体谈判中的地位。1994年《劳动法》第33条的规定，也是继承了1992年《工会法》的用语。

2001年对1992年《工会法》进行全面的修改。修改以后的《工会法》第20条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。”但是没有明确宣布代表工人进行集体谈判是工会的一项权利。这样，新《工会法》的上述规定与《劳动法》第33条一样，既可以理解为工会“有权”代表工人进行集体协商，又可以理解为工会“应当”代表工人进行集体协商。按照前一种理解，代表工人参加集体协商是工会的一项权利。而按照后一种理解。则是工会的一项义务。因此，新《工会法》在这个问题上的态度仍然不够明晰。

三、平等就业权

第111号公约对于“歧视”下了一个定义。所谓“歧视”，就是“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会或待遇上的平等。”另外，会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后也可以把其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者损害就业或职业上的机会或待遇平等。我国已经加入了《同工同酬公约》，正在考虑加入《（就业与职业）歧视公约》。

《劳动法》第12条则明确地规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”针对现实中比较常见的性别歧视，第13条又进一步加以明确：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”我国《劳动法》明确定义的就业歧视只包括民族、种族、性别和宗教信仰4种情况，并不包括基于社会出身等原因而进行的歧视。显然，这种定义的范围要远远窄于第111号国际劳工公约的范围。

我国就业中的一个非常突出的问题是户籍歧视。这其实是一种社会出身的歧视。因为按照现行的制度，如果一个人出身为农民的话，则他的子女一般也都是农民。他们有权获得一小块耕地维持生活，但是不能自由进城工作。例如依照1994年11月17日原劳动部发布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》，一个农民（即“农村劳动力”）如果想要到外省务工，必须到本人户口所在地的劳动就业服务机构进行登记并领取外出人员就业登记卡；到达用人单位后，须凭出省就业登记卡领取当地劳动部门颁发的外来人员就业证；证卡合一生效，简称流动就业证，作为流动就业的有效证件。这些所谓的证件，其实是对农民进城就业的一种歧视。因为城市居民在城市里并不需要符合以上4项条件，也不需要办理任何证件。可见这些限制是专门针对农民的，显然属于一种就业歧视政策，是不符合第111号公约的精神的。目前在我国户籍歧视问题相当严重。不仅农民进城受到户籍歧视，即使大学毕业生找工作也要受到户籍歧视。例如，根据北京市人事局2000年出台的政策，对北京市各用人单位接收非北京生源毕业研究生和获得省部级优秀毕业生称号的本科生不作专业和数量限制；对北京市地处远郊区县单位接收非北京生源毕业生放宽专业限制；对于重点高新技术企业接收非北京生源毕业生不作数量限制。除了这些优惠政策以外，对于普通的本科毕业生则有严格的数量限制（即“留京指标”）。特别是北京市对非外语专业、非北京生源本科毕业生的外语水平提出了要求，其英语水平最低应通过国家四级水平考试，否则不能在京工作。这意味着凡是户口在北京的学生，外语水平无论多差，都可以在北京工作；而一个外地学生，即使专业水平很好，但是因为外语没有达到国家四级水平，即使在北京找到了工作也不能留京。这就对外地学生提出了高于本地毕业生的要求，显然是一种歧视政策。在2003年大学生就业形势十分严峻的情况下，北京市人事局都是加强了“宏观调控”的力度，“非京籍毕业生进京就业一般要选择毕业院校及专业，以防止大量人员无序流入而对本市的毕业生就业市场产生较大冲击”。所以，在当前我国最严重的就业歧视并不是种族歧视、民族歧视等形式，而是户籍歧视等更具有“中国特色”的歧视形式。对此国际劳工组织第111号公约中虽然没有明确规定，但是其关于“社会出身”歧视的规定，其实已经囊括了户籍歧视的情况。因此，如果我国准备批准该公约，就必须要认真考虑如何解决户籍歧视问题。

四、强迫劳动

国际劳工组织关于强迫劳动问题的主要公约有两项：一项是1930年的《强迫劳动公约》（第29号公约），另一项是1957年的《废除强迫劳动公约》（第105号公约）。《强迫劳动公约》第2条把“强迫劳动”定义为：“一个人在处于惩罚的威胁下被迫从事非本人自愿的一切劳动或者作服务工作。”世界上绝大多数国家都已经加入了这两项公约。1966年12月16日联合国通过的《公民和政治权利国际公约》第8条也规定了禁止强迫劳动问题。该公约规定：“不应当要求任何人从事强制劳动或义务劳动。”我国已经于1998年10月签署了该公约，但尚未正式加入该公约。

对于强迫劳动问题，我国法律中较少直接涉及。但是在有关的刑事政策中，有两项制度一直为国外人权机构所诟病。这两项制度一是劳改制度，二是劳教制度。二者都在一定程度上涉及到强迫劳动问题。

劳动改造的实质也是强迫劳动，但是在有关的国际公约中，对于这种经过司法程序确定的劳动改造一般允许作为强迫劳动的例外。例如，第29号公约规定：“一个人由于法庭的判决而被强制从事劳动或服务工作，并且这种劳动或服务是在政府当局的管理和监督之下进行的，这个人也不是被私人、公司或社团雇来的或听从他们差谴的”，则可作为该公约的例外。《公民权利和政治权利国际公约》也规定，在可以让被监禁之从事艰苦劳动、作为对犯罪的一种惩罚的国家里，该公约关于禁止强迫劳动的规定，不得被援引来妨碍执行依照法院的判决而处以这种惩罚的艰苦劳动。因此，国际法上一般并不禁止法院判决对犯罪人进行劳动改造。

与劳动改造相比，劳动教养制度则存在着更多的问题。从适用范围来看，劳动教养具有极大的随意性。国务院《关于劳动教养问题的决定》对劳动教养适用范围规定为：不务正业，有流氓行为或者不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；罪行轻微、不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；不服从工作的分配和就业转业的安置、或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。《劳动教养试行办法》除上述规定外又增加了：结伙杀人，抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事，煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》又将有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的和有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需收容查清罪行的，也纳入劳动教养的适用范围。除此之外，一些司法解释又进一步扩大了劳动教养的适用范围。目前已经基本上形成“凡够得上治安处罚的，就可以适用劳动教养”的局面，甚至有的够不上治安处罚的也可以适用劳动教养。难怪有人说：“劳动教养是个筐，什么人都可以往里装”。劳动教养适用范围的无限制扩大已经严重影响到公民的人身自由权。

从法律效果看，劳动教养的执行是将被劳动教养人关押在特定的劳动教养场所进行强制劳动并接受教育，期限为1~4年，并且被劳教人员在劳教所的待遇与劳改犯在劳改农场的待遇并无太大差别，故而在我国有“两劳人员”之说，而且国家立法机关也常将这两类人员的管理放进同一个规范性文件中进行规定。但是，这种不经司法程序就长期地剥夺公民的人身自由的行为，严重违反了宪法赋予公民的基本权利；同时，不经过司法审判，就由行政机关强迫公民进行劳动也违反了国际劳工组织的两个关于禁止强迫劳动的公约。

五、童工问题

我国政府在禁止童工问题上的态度是一贯的、坚决的，为此先后颁布了一系列的法律法规。1982年颁布的《宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“禁止虐待老人、妇女和儿童”。这就确立了我国保护儿童权益的基本原则。

1988年11月5日，原劳动部、原国家教育委员会、农业部、原国家工商行政管理局、中华全国总工会联合发布了一个《关于严禁使用童工的通知》。通知规定：“各地劳动行政部门、乡镇企业主管部门、工商行政管理机关和工会组织要加强对企业、事业单位，尤其是城乡集体企业、私营企业和个体工商户招工、用工管理、监督和检查。严格禁止任何单位和个人使用童工。对违反国家规定，擅自使用童工者，除责令其立即退回外，可予以重罚（每招用一名童工，可罚款3000至5000元）。对情节严重、屡教不改者，应责令其停业整顿，直至吊销其营业执照。对诱骗虐待童工的包工头，要提交司法部门依法追究刑事责任。”但是这时并没有专门的立法，只是有一些层次比较低的行政规定。

为了进一步加强对未成年人权益的保护，1991年9月4日我国第七届全国人大党委会第二十一次会议特别通过了《未成年人保护法》。这是我国最早明确规定禁止使用童工的法律，其第28条规定：“任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。”同时，1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过的《教育法》第18条规定：“国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”由此可见，大部分使用童工的企业或者个人，除了违反有关的劳动法规以外，同时还违反了我国《教育法》的规定。最后，《劳动法》第15条也明确规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”可见，禁止使用童工已成为我国一项重要的法律原则，并且通过多方面的立法加以保证。

2002年10月全面修订的《禁止使用童工规定》，是目前保护儿童的最全面、最具体的法规，对于童工问题的立法已经有了比较完善的立法体系。但是，仍然存在着一定的不足之处，这突出表现在文艺、体育与特种工艺单位使用童工的例外规定方面。《劳动法》第15条第二款规定：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”可见《劳动法》是允许招收未成年人从事文艺、体育和特种工艺单位工作的。《禁止使用童工规定》第13条规定：“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。”

我国劳动法律法规中对文艺、体育等单位网开一面的做法，与国际上保护儿童权益的发展潮流有着较大的差距。因为尽管此类用人单位已经尽力去保护其使用的儿童的健康，保障他们接受义务教育的权利，但是不可讳言的是，这些儿童的正常生理发育仍然会受到很大的影响，比如一些年轻的跳水运动员，其视力几乎无一例外地因为跳水运动而受到严重损害。目前国际上在未成年人的保护方面的总的趋势是，即使文艺、体育等领域，也不能使用未满16周岁的未成年人。而且人们普遍认为，并非只有在工厂里做工的未成年人才叫做“童工”，只要利用儿童进行各种经营事业，并且因此而损害了他们的健康，都应当受到法律的禁止。

事实上，我国已经因为一些体育行业使用未成年人而受到了美国等国家的批评。我国应该抓紧研究是否在法律上还继续允许这种体育或者文艺童工的存在。特别是一些行业，比如足球，在我国职业化程度已经相当高，一个球员转会费动辄几十万上百万，其年收入也是相当的可观。这种情况下允许球队使用不满16周岁的未成年人，与其说是“为国争光”，不如说是为球队（俱乐部）赚钱。所以我国应该考虑取消在体育及文艺等行业的例外做法，将其纳入到禁止使用童工的一般法制轨道上来

作者单位：南京大学法学院（周长征）