涉外劳动合同主体资格对合同效力的制约
导读:
核心内容:当前,我国对外国人在境内就业实行较为严格的限制与管理,外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件,并必须经劳动行政部门批准方可用工。以下就由法律快车小编为您详细介绍涉外劳动合同中主体资格对合同效力的制约。
(一)观点之争:办理就业证行为之定性
目前,就办理就业证行为的性质存在两种观点:一种观点认为属于用工登记,因为《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者建立劳动关系,并没有对劳动者的国籍有所限制,外籍劳动者在中国就业也就不存在许可的问题,要求其办理就业证只是一种登记管理行为;另一种观点认为属于行政许可,因为《外国人就业规定》明确用人单位拟招聘外国人的需获劳动行政部门批准,获批后方可为劳动者申请就业证,行政部门对外籍劳动者审查后决定是否颁发就业证,亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。
我们认为,从《外国人就业规定》的制定目的及其具体审批事项来看,外国人办理就业证应是一种行政许可。首先,外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序,我国采取的是严格的审查制度,体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目的,故办理就业证应当是一种行政许可。其次,从《外国人就业规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看,完全符合行政许可行为的特征。而且,2004年的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第93项明确规定“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次,从国外的实践来看,绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度,这已成为国际通例。根据德国《就业促进法》和《外籍劳工工作许可发放条例》,外国人只有持有德国劳动局的工作许可才可在德国工作。法国也同样规定,持有有效护照等的外国人如要就业,必须首先申请就业许可,然后申请换发相应的《临时居留证》。从2004年开始,韩国政府在原有“外国人研修就业制度”的基础上,通过了《外国人劳动者雇佣许可法》,实施外国劳工雇佣许可制,对国内无法雇佣到合适劳动者的可经劳动部批准雇佣外国人。在经济相对不发达的东盟地区,各国也普遍实施外国人就业的许可证制度,如越南、印度尼西亚、柬埔寨等国都颁布了相关法律,规定外国人到本国就业的许可制度。[page]
(二)主体资格与合同效力之关系
既然为外国人办理就业证属于一种行政许可,那么在未取得就业证前,外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准,也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定,违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。上述案例一中不论哪一方存在过错,都不影响未按《外国人就业规定》的要求及时办理外国人就业证的客观事实,双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件,缺乏合法的劳动者主体资格,因而属于无效劳动合同。原劳动部下发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》指出,无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。故而在未办理就业证的情形下,涉外劳动合同不能获得合法的主体资格要件,只能归于无效。
(三)法律后果:因未办理就业证致涉外劳动合同无效的处理
对于未办理就业证的情形,外国劳动者与用人单位之间形成何种法律关系有不同认识。有人认为,虽然劳动合同无效,但劳动者已经提供了劳动,双方存在事实上的劳动关系。相反观点认为,未取得就业证的外国人不具有我国劳动法上的劳动者资格,双方之间不可能形成劳动关系,鉴于双方存在接受与提供劳动的行为事实,可认定实际形成了民法上的劳务雇佣关系。
我们赞同上述第二种观点。首先,外国人未取得就业证实质上是未得到我国劳动行政部门的认可,法律未赋予其劳动主体资格,其所签订的劳动合同当然无效,不能形成合法的劳动合同关系。同时,未取得劳动主体资格的外国人不属于我国劳动立法所制约和保护的对象,双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次,外国人通过向我国用人单位提供劳动从而获取相应报酬的行为符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范,口头或书面约定,由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务,另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。再次,从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑,在否定双方存在劳动关系的基础上,认定双方存在劳务雇佣关系,可以为争议解决提供理论支持和法律基础。
声明:该作品系作者结合法律法规,政府官网及互联网相关知识整合,如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.
引用法条
相关知识推荐
核心内容:当前,我国对外国人在境内就业实行较为严格的限制与管理,外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选
在一般情况下,劳动合同自双方当事人签字或者盖章成立的同时也就生效了,双方之间形成了劳动法律关系,当事人应当全面适当履行合同。但是劳动合同按照国家规定或者当事人一
核心内容:股权转让合同,是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得该股权的民事法律行为。股权转让合同的效力是法律实务中经常会涉及到的问题,在本文中
【案情介绍】2003年4月,黑龙江省哈尔滨市奇帆服装厂与新加坡某公司设在哈尔滨市的办事处签订了一份购销合同,合同约定:办事处向哈尔滨市奇帆服装厂订购一批共计60
低保户死亡后没有补助。低保是最低生活保障金,不是低保老人丧葬费补贴金,按规定没有。农村低保户被纳入了农村建档立卡贫困户,可以享受农村建档立卡贫困户的一些扶贫政策
分包单位不可以再劳务分包。劳务分包是施工行业中的普遍做法,法律在一定范围内允许,但是禁止将承揽到的分包作业再分包给其他的公司,除总承包合同中约定的分包外,分包行
个人清包工通常不需要资质。清包工是指业主自行购买所有材料寻找装修公司、装修队伍或者劳务公司、工程服务公司施工的工程承包方式。业主无需具备资质,装修公司、装修队伍
2022年北京社保缴费的养老保险基数范围在3613元-26541元之间,医疗保险的缴费基数则为5360元到29732元之间,工伤保险的缴费基数则为4713元到2
女性职工的社保若到了退休年龄没有缴纳够10年的,可以在社保经办机构办理一次性补缴的手续。我国《社会保险法》规定,用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比
企业缴纳五险一金的费用还是可以减免的,但是需要企业主动申请减免,有关部门是不会主动对其进行减免的。我国《社会保险法》规定,基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金