劳动关系是劳动法的核心与关键，正确认识与界定劳动关系是劳动关系研究的基础与起点。本文从以下三个方面对劳动关系进行界定，就教于学界，请各位指正、赐教。

一、劳动与劳动关系

劳动法简言之就是关于劳动的法律。劳动是劳动法的核心所在，也是劳动法与其他法律部门相区别的关键所在。

一般意义而言，劳动是人们创造社会财富所进行的意识、有目的活动，是一定形式的肉体或精神的操作。劳动是类生存和发展的基础和条件。从这个意义上来讲，公司职员完成生产任务是劳动，个体工商户努力经营是劳动，公务员处理行政事务、勤勉工作是劳动，家庭成员进行家务劳动、大学生等所作的义务劳动是劳动，违法犯罪人员失去人身自由之后为改造进行的强迫劳动也是劳动，农民种地耕作也是劳动，某名人出书当然也是劳动，等等。但此种意义上的劳动不必然导致劳动关系。如国家公务员在工作中，其个体的劳动代表的却是国家权力，不是一种简单的用劳动交换工资报酬的关系，必须以特别法（《公务员法》）予以调整；家务劳动体现的更多的是家庭成员间的身份关系，也是家庭成员间互享权利互负义务的现实表现；义务劳动、强迫劳动其社会意义、法律意义更有别于“以劳取酬”的劳动法上的劳动。因此，导致劳动关系的劳动不是“一般意义上的劳动”，而是“特别意义上的劳动”（或称“劳动法上的劳动”），这种劳动应有其中多方位的界定标准和特征。

“特别意义上的劳动”有如下的特征：其一，劳动者除了自身蕴含的劳动力之外，不具有之外的任何其他特殊因素，如国家权力、身份关系、生产资料的占有等；其二，是有偿的，即付出劳动的目的就是为了获取相对应的报酬，不是免费的或象征性的；其三，为职业上的，即是国家法律允许的正当劳动（《职业大典》可作为参考确定因素，但现时因经济、社会因素的变动不居，新型“职业”的种类繁多且前所未有，笔者认为，只要法不明文禁止即为正当，合不合法有待立法明确）；其四，劳动既是劳动者的权利也是劳动者的义务，二者高度统一，密不可分，即劳动的权利和义务集合在某一劳动者身上，且只能同时实现。劳动者的劳动义务，既是法律义务也是合同义务,合同义务中法律义务的具体化。其五，劳动不得代理。劳动者不同，劳动力的资质不同，呈现的劳动过程和劳动结果等均不相同。劳动只能由某一特定的劳动者进行，在享受劳动权利的同时，履行其劳动义务。

综上所述，劳动关系与劳动有着直接的联系，劳动是劳动关系的基础和实质。但“一般意义上的劳动”或人们通常意义理解的劳动，不必然产生劳动法上的劳动关系，“特别意义上的劳动”或“劳动法上的劳动”才是劳动关系产生的根本依据。

二、劳动关系的界定

（一）本质界定

所谓劳动关系（又有劳使关系、劳资关系、狭义上的社会劳动关系、狭义上的劳动关系等称谓），是指劳动者和用人单位在劳动过程中发生的社会关系，是建立在满足用人单位生产经营需要和劳动者取得劳动报酬的基础上形成的。

1．劳动关系的特点

（1）主体的特定性。劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份是特定的，一方为劳动力的所有者——劳动者，另一方为劳动力的需求者、使用者、管理者（也是生产资料的所有者或使用者、经营者、管理者）——用人单位。当劳动力的所有权与使用权、生产资料的所有权与使用权出现分离，实现劳动力的使用权与生产资料的所有权（或使用权）相结合，或劳动力的所有权者与生产资料的实际使用权相结合时，产生劳动法上的劳动关系。这是学界的共识，在此不再赘述。这里可能提出的问题是，当农户雇用其他人员为其劳动，如外乡流浪至本地的人员，向劳动的提供者支付相应的对价，双方的关系是劳动关系，还是劳务关系？双方发生纠纷后通过何种途径解决？现实中，外出务工人员将土地转包于其他人员，当土地相对集中又数目较大时，这种雇工形式是可能出现的。笔者认为，应对此种现象进行研究，并予以前瞻性立法规制。

（2）内容的限定性。即只能限于劳动力的付出并借此获酬和劳动力的使用和对此支付相应酬劳，其实质就是“特别意义的劳动”的实现过程。劳动是整个劳动关系的内容和实质。劳动关系是在实现劳动过程中发生的，强调的是劳动的过程非劳动结果。当然，现行用人单位在实行业绩考核时也多把劳动结果作为主要参考因素，但仍能与单纯的劳动结果的交换相区别。单纯的劳动结果的交换属于民法的范畴。劳动行为是劳动权利的实现方式，也是劳动义务的履行方式。

（3）双方的隶属性。即劳动关系一经确定，劳动者一方就要从属于用人单位一方，成为用人单位的职员，听从用人单位的调度和指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系。这是一种不平等的关系。有学者强调劳动关系还有平等性的一面，笔者认为，既不现实，也不科学。“平等”与“隶属”本身就是对立的，不可能兼容的。即便退回到劳动关系建立之初的所谓的“双向选择”，在我国现行劳动力供过于求的情况下，谁更有发言权，谁更有决定权，就是不言自明的。更何况此时双方并不是劳动关系主体！用人单位掌握着近乎“生杀夺欲”的绝对权力，劳动者处于绝对的“弱势地位”。现实生活的不平等和法律地位的不平等是不争的事实。这正是劳动关系的特殊性所在，也是设置相关劳动法律制度的根源所在，如劳动基准法被认为是强制性规范，是准行政法；劳动争议处理制度中举证责任的分担，更偏重于用人单位的举证责任，等等。

2．劳动关系界定的因素

劳动关系最本质的特点在于劳动者在身份上隶属于用人单位。因此确定身份上的隶属性成为界定劳动关系的首要。

学界以“控制标准论”为通说，其主要理论是，雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约做某一特定工作，自行提供工作设备，完全自选决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。

另一说为“组织标准论”，以劳动者的工作是否为单位业务的组成部分来判定双方是否存在劳动关系。其主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。

上海市高级人民法院在其《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中，将上述两个理论结合起来，确定了如何判定劳动关系的几个要素。具体规定如下：用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。笔者赞同这种宽泛的界定标准，其在现实中对劳动者更有利，更切合实际。

此外，从形式上过份强调书面劳动合同的重要性与唯一性的“唯合同论”不足取。

最后，劳动关系的内容和实质——劳动，也是界定劳动关系的重要因素。从形式而方，如果一方是用人单位，另一方是劳动者，双方签订有书面劳动合同，且劳动者确实听命于用人单位，但其真正进行的却是违法犯罪活动，如其人受雇于某公司为货车驾驶员，但所运输之货物为毒品，也不能认为双方形成的是劳动关系。

（二）边缘界定

边缘界定，即是将不是劳动关系但与劳动关系非常相近或联系紧密的其他关系剔除出去，以更清晰地呈现劳动关系。

1．劳动关系与劳务关系

所谓劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关系与劳动关系有着最大的共性，即针对的都是劳动。在实务中，尤其是关系主体都是一方为劳动者另一方为用人单位时，非常容易混淆。但二者也有最大的、最本质的区别，即身份上的隶属性。劳动关系主体双方存有隶属性，而劳务关系主体之间的法律地位是平等的。劳动关系恒定为两方主体——劳动者与用人单位，而劳务关系则是两个或两个以上的平等的民事主体，既可能是自然人、法人，也可能是其他组织。此外，二者还有关系主体的待遇不同、适用法律不同等区别。

但现行司法实践却很混乱，如“三无”人员的就业、农民工进城打工，实为劳动关系，但并没有完全得到真正的或类似于劳动关系的处理和对待，而且往往是通过非法律途径（甚至政府出面）清欠其工资款了事，按类似于劳务关系对待、处理。再如，外国公司或其代表处根据现行法律规定，不能自主在中国境内录用劳动者，而必须由外企服务公司共行录用，再派到外国公司或代表处工作，外企服务公司与雇员签订劳动合同但却不真正接受、使用劳动，真正使用劳动的外国公司或代表处与真正提供劳动的雇员却形成所谓的劳务关系。显然，劳动与劳动合同脱节，劳动权利、劳动义务错位，真正形成讼争，当事人的身份如何确定都是问题。再如，下岗人员、反聘人员到原用人单位之外的其他用人单位就职，究竟是劳动关系，还是劳务关系？

笔者认为，不能以劳动者的身份、户籍，用人单位的国籍，甚至生产资料所有制形式等进行划分，法理上不通畅，有失公允，人为地制造不必要的混乱。只要是平等民事主体之间的劳动，形成的就是劳务关系；存有隶属关系的主体（劳动者与用人单位）间的劳动，形成的就是劳动关系。劳务关系应由民法予以调整，劳动关系应由劳动法予以调整。

2．劳动关系与人事关系

在我国，人事关系是一个极不严格、非常模糊的概念，既包括国家机关和其所属的工作人员的关系，也包括企事业单位和其所属的管理人员、专业技术人员的关系。与我国现在仍存在的“干部”和“工人”之区分相对应，似乎人们通常理解“干部”与用人单位的关系是人事关系，“工人”与用人单位的关系是劳动关系，而实质上，前者是行政关系，应当以公务员关系列入行政法调整；后者即是劳动关系，应属劳动法调整。因为，企业内的“干部”和“职工”已非传统意义上的干部与职工，“干部”更确切一点应称其为“管理人员”，是一种企业内部聘任关系，其与真正的国家机关干部无论在职责职权、社会功能，还是分工协作关系上差别巨大，不能等量其观。其次，事业单位与企业单位都是产品的提供者，只不过企业提供物质产品，事业单位提供精神产品，事业单位从本质上更接近企业单位，而非国家机关。随着事业单位最终走向企业化管理，事业单位的人事关系相当一部分内容应为劳动关系所吸收。最主要的，现在并行的劳动争议解决机制与人事争议解决机制已造成实践中的混乱：如事业单位的“工人”身份的职工“状告无门”；企业与其专业技术人员的争议却两种机构都有权，等等。

笔者认为，随着事业单位全面进行合同制改革，事业单位与企业单位的区别更小，除公务员之外的其他事业组织人员均与劳动关系中的普通劳动者趋于一致，没有必要再行区分，应并入劳动关系进行调整。同时，随着档案、户籍等制约因素的解冻、取消、放开，统一的劳动力市场的建立，人事关系将会成为一个历史概念。

3．与劳动关系密切联系的其他社会关系

与劳动关系密切联系的其他社会关系虽然也是劳动法的调整对象，但其与劳动关系本质不同，不是劳动关系，二者应予以严格区分，并进行不同的法律设置：劳动关系是劳动法调整的主要的、首要的对象，与劳动关系密切联系的其他社会关系就从属于劳动关系，处于次要的位置。这种社会关系包括：

（1）劳动行政关系，是指劳动行政主体与劳动行政相对人之间为实现劳动关系而依据劳动法律规范和有关行政法律规范形成的权利和义务关系。包括，劳动行政部门因行使劳动行政管理职能及国家有关机关因监察劳动法的执行而与劳动者与用人单位之间发生的关系。如劳动监察、劳动安全卫生检查等。

（2）劳动司法关系，即劳动争议的仲裁机构和司法机构与劳动者、用人单位在处理劳动争议过程中发生的关系。如劳动仲裁、劳动诉讼。

（3）劳动服务关系，是指劳动服务主体与劳动者和用人单位之间，在劳动服务过程中依据劳动法律规范和有关民事法律规范所形成的法律关系。如职业培训、职业介绍、就业（失业）登记、社会保险等；工会履行职责，为保护劳动者合法权益而与用人单位或劳动者发生的关系；劳动争议调整机构进行的调解等。

三、劳动关系的存在形态

（一）依其法律效力为标准，劳动关系分为有效劳动关系、无效劳动关系（非法劳动关系）。

有效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的符合法律规范的，能产生积极后果的权利义务关系，包括劳动法律关系和事实劳动关系。

无效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的违反法律、行政法规，不能产生积极后果的劳动关系。包括劳动内容不合法劳动关系、意思表示不真实产生的劳动关系两种，分为根本无效劳动关系和阶段性无效劳动关系。意思表示不真实导致根本无效劳动关系，劳动内容不合法但不违反强制性义务规范，所从事劳动不是法律严格、绝对禁止的，既可能导致根本无效劳动关系，也可能导致阶段性无效劳动关系，如安排怀孕7个月以上的女职工上夜班是阶段性无效劳动关系；安排未成年工从事成年工的劳动则是根本无效劳动关系。这种劳动关系对双方无强制约束力。

笔者认为，需特别强调的是，无效劳动合同和无效劳动关系虽可大部重叠，但无效劳动合同不能简单等同于无效劳动关系。一方面，劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。劳动合同无效是因其合同条款的约定违反法律、行政法规所致，如某饭店与其女职工约定在饭店服务期间，不得结婚生子，这一条款显然是无效的，但并不能否定该饭店与该女职员的劳动关系。另一方面，无效劳动关系必然导致劳动合同全部或部分无效。意思表示不真实劳动关系导致劳动合同全部无效，劳动内容不合法则可能导致劳动合同全部或部分无效。

此外，不适格主体签订的劳动合同当然无效，而且此种情况下，既然主体不适格，则双方就不可能产生真正的、劳动法意义上的劳动关系。笔者认为，严格来讲，这既不是无效劳动合同，也不是无效劳动关系。即使非要和劳动“挂靠”，也只能称其为“非法劳动关系”，如非法雇佣童工、未获批准的用人单位自行招聘员工等。对于“非法劳动关系”，如果仅从劳动合同的效力来考量，仅追究其合同责任，显然有枉纵之嫌，实质上这种情形往往触犯了其他行政法律法规，甚至刑事法律法规。因此，现行《劳动法》第18条规定的劳动合同无效的情形不应包括主体不适格的情形。

同时，《劳动法》第28条应借签《合同法》之规定，增加规定“以合法形式掩盖非法目的”、“恶意串通，损害国家、社会或第三人利益的”、“侵害社会公众利益的”等劳动合同无效情形。如某些劳动就业服务企业为达到获得税收等方面的优惠而采用“挂名”等方法虚假安置60%以上的失业人员，劳动者与用人单位联合骗取社会保险等，不仅要否定其劳动合同的效力、追究其合同责任、劳动法法律责任，还要追究其其他法律责任，加重罚则，对双方当事人予以严科。不修改、增加相关立法内容，显然是不合适的。

（二）依劳动关系劳动者的人数为标准，可分为个体劳动关系与集体劳动关系。

个体劳动关系是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。个体劳动关系是识别劳动法调整对象的基础。我国现行《劳动法》第2条对企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体采用不了不同的确认标准：企业、个体经济组织与其劳动者只要形成劳动关系即适用劳动法；而国家机关、事业单位、社会团体则以劳动合同为标准执行劳动法。这种双重标准构成的区别待遇虽然有其历史原因，但并不合乎法理，尤其当用人单位是国家机关、事业单位、社会团体时对劳动者是不利的。笔者认为，劳动合同仅是劳动关系的一个形式要件，如不具备，也仅是存有瑕疵，而不能以没有劳动合同进而否定劳动关系的存在。

个体劳动关系又可分为单一劳动关系和兼职劳动关系。单一劳动关系是指劳动者公与一个用人单位之间形成的劳动关系。这是个体劳动关系的主流和常态。兼职劳动关系是指一个劳动者与两个或两个以上的用人单位之间形成的双重劳动关系或多重劳动关系。这是劳动关系的潜流与补充。这种分类的意义在于，仅从劳动的内容与实质、劳动者与用人单位的真实关系来区分双方的关系，是劳动关系的就应给予其《劳动法》的保护，如给劳动者上“三险”、发生争议可提请劳动争议处理等。不能肯定一个，否定其余。否则，有悖于法理，也有损于劳动者的利益。我们的立法应当是鼓励劳动、保护劳动，而不是否定甚至打击劳动。当然，就目前的就业市场来讲，适当的限制是必要的、应该的，但从长远看，任何合法劳动都应当是劳动法所应当一视同仁予以保护的。

集体劳动关系是指实现劳动过程中，劳动者集体（如组织为工会）与用人单位之间发生的涉及劳动者整体的社会关系，包括集体合同关系。随着劳动者主体意识、维权意识的增强，工会力量的壮大，这类劳动关系会日益成为劳动法关注的新重点。

（三）依劳动关系的形式为标准，劳动关系可分为劳动法律关系与事实劳动关系（有学者称为是“合同上的劳动关系和事实上的劳动关系”）。

所谓劳动法律关系，是指劳动关系为劳动法律规范所调整而形成的权利和义务关系。劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式。所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的一种劳动关系。

对照我国现行《劳动法》，劳动法律关系实指劳动合同关系。《劳动法》第16条第2款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动部关于（劳动法）若干条文的说明》解释为：“应当”在这里是“必须”的含义。这就成为义务性的、强制性的规定，似乎没有劳动合同就不能建立劳动关系，或没有劳动合同的劳动关系当然无效。但现实生活中，事实劳动关系大量存在，我们并不能以用人单位与劳动者不懂法、不守法等简单定论，实质是双方社会地位悬殊所致。尤其是现行劳动力的过剩、供过于求的情况下，单凭无书面劳动合同就否定劳动者的劳动，进而否定其合法权益，更有助长用人单位任意侵权的嫌疑。

其实，立法与司法实质上对事实劳动关系是持保护态度的。如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第一条第二款规定：人民法院应当受理劳动者与用人单位之间发生的下列……劳动争议：（二）“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。再如，《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令第91号）第8条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第23条：用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。第45条规定：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。其中，《北京市劳动合同规定》的超前立法更值得借鉴与肯定。

笔者认为，事实劳动关系仅是形式上有瑕疵的劳动关系，书面劳动合同不应是否定其效力的根本原因。同时，事实劳动关系也是内容不确定的劳动关系，发生此种情形，双方应尽快协商确定劳动关系的内容。

总之，随着劳动关系由政策化向法治化的转变，劳动力市场的进一步成熟，劳动关系保护的市场化与社会化程度的加深，劳动合同将成为确立劳动关系的主要标志。劳动关系的合理界定将进一步促进并影响劳动法的立法取向与进程。

作者单位：北方工业大学（法学讲师：王学芳）