财富证券有限责任公司法律稽核部 张怡超

一、劳动合同单方预告解除的法律特征

单方预告解除是指在劳动合同签订之后，在履行之中，劳动者或用人单位通过预先通知对方的方式，在经过一定的期限之后而解除合同的行为。单方预告解除劳动合同包括劳动者预告解除劳动合同和用人单位预告解除劳动合同。劳动者预告解除劳动合同又称预告辞职，用人单位预告解除劳动合同又称预告辞退。除此之外，劳动合同单方预告解除还包括用人单位大规模裁减人员的经济性裁员。由于经济性裁员制度的特殊性，作者在此不做讨论。

预告单方解除劳动合同与单方即时解除劳动合同的不同在于解除劳动合同的方式不同。预告解除劳动合同是在劳动合同的解除之前必须经过法定或约定的方式进行预告并经过一定的预告期之后，劳动关系才发生解除的法律后果。预告解除劳动合同和即时解除劳动合同作为劳动合同单方解除的两种方式，它们有很多相同的特征，如都是单方法律行为、处分行为和具有溯及力的法律行为，但是单方预告解除具有它自身的一些特点：

（1）单方预告解除是一种附期限的法律行为。附限期的法律行为，乃系当事人任意附以期限，以因期限之届至而使法律行为之效力发生或消灭为内容的法律行为。附期限的法律行为是以一定期限的到来为效力的开始或终止原因的法律行为。附期限的法律行为可分为附延缓期限和附解除期限的法律行为两种。单方预告解除劳动合同的行为是一种附解除期限的法律行为。在预告解除劳动合同的情况下，劳动者或用人单位提出解除劳动合同，必须按照约定或法定的方式下进行了预告，在预告期限届满之后，当事人之间的劳动合同会因预告期限的届满而发生消灭的效力。

（2）单方预告解除是一种要式法律行为。要式法律行为是必须具备特定的形式和必须遵循特定的程序才能产生法律效力的法律行为。劳动合同的单方解除特别是劳动合同的预告单方解除是在劳动合同的对方没有任何过错的情况下解除劳动合同，为了维护劳动合同的严肃性，法律规定必须履行特定的程序和通过特定的方式才能解除。为此，各国法律规定单方预告解除劳动合同必须经过书面通知，并经过约定或法定的预告期才能发生解除的法律效果。而此时书面通知的规定就是法律规定的要式法律行为。如果劳动合同的双方当事人没有经过书面的通知，或没有经过法定或约定的通知期限，就不能发生劳动合同解除的法律效果，违规的一方当事人还应当承担相应的法律责任。

（3）单方预告解除适用的条件具有特定性。众所周知，单方即时解除劳动合同主要适用于劳动合同的试用期内和劳动合同当事人一方存在过错的情况，而预告解除劳动合同是劳动合同的一种非过错性解除，因此它合同适用于劳动合同双方当事人没有过错的情况。既然劳动合同当事人不存在过错，为了维护劳动合同的严肃性和保护合同当事人的合法权益，法律必须设置相应的程序条件，对预告解除劳动合同的方式进行必要地限制，以防止劳动合同当事人滥用合同的解除权。

（4）单方预告解除适用的劳动合同具有特定性。我们知道，单方即时解除劳动合同主要是存在劳动合同试用期和劳动合同当事人一方存在过错的情形。即时解除权的适用可以不区分劳动合同的种类，在试用期内或一方存在过错的情况下，非过错方可以单方解除固定期限的合同、无固定期限的合同和以一定工作为标的劳动合同。但单方预告解除劳动合同不以劳动合同的当事人存在过错为条件，为维护合同的尊严，制止任意解除劳动合同的行为。在劳动合同存在着固定期限或劳动合同以一定的工作为标的时，劳动合同的当事人应当受其意思表示的约束，就不能任意解除劳动合同。而只有在无固定期限的劳动合同下，一方当事人才可以通过预告的方式并遵循法定的预告期限，并对对方进行经济补偿的情况下才能解除劳动合同。

二、劳动合同单方预告解除的比较法考察

国外的劳动立法的 历史比较悠久，经过劳资双方长期的斗争，劳动立法也比较完善，在单方预告解除法律制度的规定方面也是如此。国外劳动立法关于单方预告解除制度的规定比较详细、具体、操作性强，在很多方面都值得我国的劳动合同立法借鉴：

（1）平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同预告解除权。

国外劳动立法将劳动合同的预告解除平等地授予劳动者和用人单位，对劳动合同双方的利益进行平等的保护，以期最大限度维护劳动自由。如英国劳动法规定劳动合同可因单方面的通知而终止。根据普通法的规定，没有约定终止日期的劳动合同，任何一方在合理期间内给予另一方的通知，即可以解除劳动合同。除非合同另有规定，通知可以是口头的，通知期满后，合同即终止。《日本民法典》第627条规定，当事人在未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。在此情况下，雇佣合同因解约申告后经过两周后而消灭。《意大利民法典》第2118条规定，对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务后解除劳动合同的权利。土耳其《劳工法》第13条规定没有确定期间的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人通知另一方予以解除。巴林《劳动法》第107条规定，任何缔结一方都可以终止没有定期的劳动合同。

平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同预告解除权，体现了劳动法对劳动者和用人单位的利益平等保护，体现了对劳动合同双方的利益的平衡。

（2）单方预告解除的劳动合同主要限于无固定期限的劳动合同。

通过前面对即时解除劳动合同的分析，我们可知即时解除的劳动合同主要适用试用期内的劳动合同和劳动合同双方当事人存在过错的情形，即即时解除可适合任何类型的劳动合同，而预告解除劳动合同是劳动合同的一种非过错性解除，在劳动合同签订之后，劳动合同的履行中，劳动合同的任何一方都没有过错，因此必须维护合同的效力和合同的严肃性，对那些有固定期限的劳动合同和以一定工作为标的劳动合同必须维护其严肃性。国外劳动立法大都规定预告解除主要适用那些无固定期限的劳动合同而不适用有固定期限的劳动合同。如《日本民法典》第627条、《意大利民法典》第2118条等都规定雇佣合同的任何一方都有权解除未定期限的劳动合同。《俄罗斯联邦劳动法典》第31条也规定劳动者有权提出解除不定期的劳动合同，只以书面形式提前两个星期通知企业、机关、团体的行政管理部门即可。

（3）法律根据劳动合同种类和主体的不同规定了不同的预告期限。

根据合同法的原理，合理签订之后就在合同当事人之间产生了一种约束力，为维护合同的严肃性，如没有法定的情形，则不允许当事人任意解除。但为了促进劳动力资源的优化配置，促进劳动关系的相对流动性，保障劳动的自由，法律又应当允许劳动合同的当事人解除劳动合同。为了解决这个矛盾，法律在允许劳动合同当事人解除劳动合同的同时，设置必要的实质性和程序性条件来进行限制。由于预告解除劳动合同是一种无过错解除劳动合同，因此法律规定必须进行预告。

但不同性质的劳动合同和不同当事人签订的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合的解除对劳动合同当事人的影响也不同。因此，国外劳动立法根据劳动合同的不同性质和不同合同主体规定了不同的预告期限。如《法国劳动法典》第122条对雇员滥用辞职权的行为作出了限制--雇员应该遵守预告期的规定，不得随时解除合同。劳动合同中的预告期不得长于法律或集体合同以及行业惯例规定的预告期。德国对单方解除劳动合同的预告期规定得比较详细。《德国民法典》第622条根据不同的劳动主体规定了不同的预告解约通知期限，如对于职工劳动关系的终止预告期为6个星期，工人的劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期。如果劳动关系在同一企业或联合企业已经存续2年，雇主的预告期1个月；已存续5年的，预告期为2个月；存续8年的，预告期为3个月；存续10年，预告期为4个月，存续12年预告期为5个月；存续15年预告期为6个月；已存续20年，预告期为7个月。土耳其《劳工法》第13条规定没有确定期限的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人予以解除，只要其一方通知另一方，受雇人的受雇期不满6个月的，通知另一方的第2周雇佣契约即告解除；满6月不满1年的，4周后解除；满1年不满3年，6周后解除；雇佣期在3年以上的，8周后解除。这些期限是至少的期限，它可以通过协议以增长。巴林《劳动法》第107条规定，任何缔结一方终止没有定期的合同，月工资工人，得到终止合同前30天预先通知另一方，其他工人，则在15天以前通知另一方。

这种根据劳动合同的不同主体和不同期限而规定不同的预告期限，对于保护劳动合同双方当事人的利益显得更为有利。

（4）法律规定了劳动者寻找新工作的时间。

很多国外的劳动立法中规定了在单方解除劳动合同的期间并给予劳动者寻找新工作的时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作的机会。这对保护劳动者的利益，实现其劳动权有着特别的意义。如土耳其《劳工法》第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要的时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间，应不少于每天两小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。但是受雇人想要一次使用另谋职业的时间，必须在紧接他结束其雇佣关系之日前的几天办理，并且一定要预先将此意通知雇主。卢旺达《劳工法》第39条规定，在通知期限内，劳资双方要遵循合同规定的义务。然而，劳动者为了寻找新工作，在通知的期限内，每星期可自由选取一天（依次或分次）自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天告诉资方。匈牙利《劳工法》第27条3款规定，在辞职期的一段时间内和全部时间内，企业可以免除职工劳动，在免除的劳动期间付给职工中等水平的工资。如果企业解雇职工，必须保障使职工有劳动关系条例所规定的自由时间，以寻找新的工作。这样的规定，体现了劳动法对劳动者的倾斜保护，体现了对劳动者劳动权的尊重。

通过上述考察，我们可了解到国外的劳动立法对单方预告解除劳动合同的法律规制方面是很具体、很完备、操作性强、对劳动合同双方的利益的保护也有力。相比而言，我国劳动立法关于单方预告解除劳动合同的制度方面则显得立法粗糙、条文简单、操作性差，在实践中也容易产生一些问题。因此在完善我国单方预告解除劳动合同的制度时，国外劳动立法的经验对我们具有很好的参考价值。

三、我国劳动合同单方预告解除制度之审析

（一）劳动者单方预告解除劳动合同制度的现状分析与缺陷检讨

关于劳动者单方预告解除劳动合同，我国《劳动法》第31条作了粗略的规定，即劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。对于该条的立法目的，我们可以从三个层面来理解：第一个层面是它充分反映了现代劳动立法保护劳工的理念。现代劳动法认为劳动者在劳动关系的缔结和履行中处于弱者的地位，在经济势力、信息资源等等方面都不能同大的公司、企业相比，因此劳动立法应当对处于弱势地位的劳动者进行倾斜地保护。我国《劳动法》第31条的规定使劳动者在通知预告后可以单方解除劳动合同，从而获得了充分的职业选择自由，它对于否定劳动者与用人单位的人身依附关系，保障劳动者的独立法律人格具有十分重要的意义；第二个层面是它有利于劳动力资源的合理配置，实现劳动力最大的价值。劳动者是生产关系中最积级的因素，劳动力资源的配置状况，直接影响其利用效率，优化劳动力资源的配置是市场经济的必要要求。劳动者享有单方预告解除劳动合同的自由，就可以积极主动地选择适合自己兴趣、爱好、专业的工作岗位，实现劳动力资源更优的组合方式；第三个层面是它在程序上约束了劳动者解除权的行使，防止其被滥用，维护合同的效力。因此，劳动法第31条兼顾了两个价值目标，即维护了合同效力和维护了劳动合同自由。

虽然如此，但是从比较法的角度和司法的实践来看，《劳动法》第31条的规定在很多的地方都值得商榷：

第一、它没有很好平衡劳动者和用人单位的利益，对劳动者进行了过份的倾斜保护。很多学者认为《劳动法》第31条赋予劳动者的一种权利。劳动部1994年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也将此解释为劳动者的辞职权。法以权利和义务为内容和形式来调整各种社会关系。法律对劳动关系调整同样赋予当事人的权利，同样科以义务的限制。劳动者根据法律的规律可充分享有辞职权，以保障其择业自由来实现其劳动价值的最大化，但劳动者辞职权的行使必须有其界限。《劳动法》第31条除了规定劳动者解除劳动合同应当提前30日书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使没有做任何的限制。因此，劳动者可以任意行使该权利。然而，殊不知，这一权利的行使却有意无意地损害了劳动合同另一方当事人--用人单位的利益。换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。我国《劳动法》第26条、第27条规定用人单位只有具备了法定的理由才能单方预告解除劳动合同，否则即构成无理解雇，应承担法律责任。这样在合同解除权方面用人单位和劳动者授权的不平等，使得用人单位的利益很不容易受到侵害。

此外，我国这样的立法格局也是不符合世界劳动立法潮流的。从各国劳动合同解除立法的规定，其中大多数国家采用"合并式"的立法技术，即将劳资双方主题纳入同一法律条文中，同等授予权利，平等科以义务，使双方在解除合同方面能力平等。如前所述，《日本民法典》第627条，《意大利民法典》第2118条，《比利时雇佣合同法》第37条以及《法国劳动法典》第122-4条都规定，不定期的劳动合同，雇主或雇员都可以提出通知解除劳动合同。而我国《劳动法》并没有采取合并立法的方式，而是分别规定了用人单位和劳动者的单方解除劳动合同的问题。将无条件预告解除权只授予了劳动者，而没有相应地授予用人单位。这样立法规定对于限制用人单位解除劳动合同的范围，确保劳动者职业的稳定和安定有一定的现实意义。但从用人单位的角度来看，我国《劳动法》的立法格局并不妥当。劳动者利益和资本所有者的利益是劳动法保护的两个法益。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于弱者的地位，劳动法才向其倾斜加以重点保护。但重点保护的目的是追求劳资双方地位的平等和利益的平衡，决不是以牺牲资本利益单方面追求劳动者的利益，否则，劳动法的重点保护就会场失去平等、公平的正义基础。

因此作者认为，随着我国各方面条件的成熟。应适时修改劳动法，将一般预告解除权也平等地授予用人单位。这样既符合世界劳动立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康的发展。为此我们可以扩大用人单位的对劳动者的辞退权，取消目前《劳动法》第26第规定用人单位只有在劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的情况下才能解除其合同的限制，一旦劳动者不能胜任工作，除了新技术发展的原因之外，则说明劳动者在劳动合同的鉴定中存在着欺诈行为，应当允许用人单位解除劳动合同。

第二，它没有区分劳动合同的类型，将单方预告解除适用于一切劳动合同。劳动法规定的劳动合同从劳动期限上可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作的的劳动合同。其中，以有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同最为常见。就有固定期限的劳动合同而言，由于劳动合同的当事人已经明确约定了劳动合同的履行期限，基于合同法的原理，合同一经过有效成立，就在当事人之间具有了法律效力，当事人应当严格信守，及时、适当地履行合同，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观的情况发生使合同履行成为了不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去了积极意义，将造成了不适当的结果，才允许解除合同。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约的责任。但《劳动法》第31条则不附加条件任何条件地赋予了劳动者单方合同的解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同有效存续期间内任意单方解除劳动合同的合法性。这造成了法律规定和合同约定之间的矛盾。

通过上述对国外劳动法的比较法考察，我们发现国外劳动法有一个共同的规定，即单方预告解除劳动合同只适用无固定期限的劳动合同，不适用有约定明确期限的劳动合同。但我国《劳动法》第31条规定并无此种限定，劳动者的预告解除权无区别地适用所有的劳动合同。劳动者在合同期限内可以任意解除劳动合同，用人单位将始终面临着劳动者走人的威胁，从而导致用人单位对劳动者培训的投入的信心不足，不利劳动者素质的提高，同时也会破坏了合同的尊严，而这仅仅由程序来加以限制是远远不够的。有固定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，而对劳动者则缺乏确定的约束力，这样也有失公允。

第三，它没有区分劳动关系的长短和劳动主体的不同而一律规定了相同的预告期。我国《劳动法》第31条没有对劳动关系的种类和劳动合同的主体做任何的区分而统一地规定了30日的劳动合同解除的预告期限。这样的规定对用人单位的利益保护不利，对在同一个单位工作时间较长的劳动者的保护也不力，也不符合世界劳动立法的潮流。通过前面的分析我们可知，针对劳动关系的存续长短的不同和劳动合同主体的不同而规定了不同的预告期限是国外劳动立法普遍的做法。这样的规定对于保障用人单位的合法权益以及平衡用人单位和劳动者之间的关系具有十分重要的意义。

在知识经济时代，人才，特别是一些高级管理人才和掌握高新技术的人才对一些用人单位的存亡有着特殊的意义。而我国《劳动法》没有区分人才的种类，而对所有的劳动者都一律规定30日的解除劳动合同的预告期，这完全排除了劳动合同当事人的自主性，不容许有任何的变更。面对纷繁复杂的劳动关系的实际状况，这样单一的规定未免过于僵化。虽然用人单位也可以利用30日来准备期来选择录用新的劳动者来弥补空缺，但是现代企业的高级人才，有时很难在短期内获得。一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷入瘫痪。劳动者这样的规定使得用人单位不得不时常提防劳动者的"跳槽"，对劳动者的培训投入的信心和动力不足，这样会极大地限制劳动者素质的提高，影响企业的长远发展。

因此我们可以借鉴国外劳动立法的经验，根据不同劳动者、不同的工作岗位以及劳动关系长短来确定不同的单方解除劳动合同预告期。如劳动关系的期限长，预告期也应相应延长；反之，则可以相对缩短；对普通劳动者，可以考虑缩短通知预告期，而对于处于企业中层以上的管理人员或重要技术人员解除劳动合同预告期则可以延长，使用人单位有充足的时间来准备替代人选，从而避免因保护劳动者行使辞职权而损害用人单位的经济利益。

第四，我国劳动法没有规定劳动者寻找新工作的期限。如前所述，很多的国外的劳动立法中规定在劳动者或用人单位提出要解释无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找的新的工作的机会。而我国劳动法却没有这方面的规定。我们知道，无论劳动者单方解除劳动合同，还是用人单位解除劳动合同，提前30日通知的期限是预告期，也是约束期。预告期实质就是事先告知以方便对方准备的期间。预告期的意义在于对方一段准备时间，使其能够在30日内作好个方面的安排，避免劳动者失去工作、用人单位出现人员空缺而造成的被动或损失。在预告期内，劳动者也可以联系、选择新工作、避免因合同解除而造成失业现象，而作为约束期，在30日的期限内，劳动者应当继续克尽职守，不可松懈、怠慢工作，否则对用人单位造成的损失要承担赔偿责任。

在实践中，一些用人单位录用劳动者的时间一般不是在法定节假日，而是在法定的工作时间。我国劳动法的规定将使劳动者无法有充足的时间去寻找工作，这样对劳动者的再就业十分的不利，不利于保障劳动者劳动权的实现。

（二）用人单位单方预告解除劳动合同制度现状分析与缺陷检讨

用人单位单方预告解除劳动合同也是一种非过错性解除合同。我国《劳动法》第26条对用人单位行使单方预告解除权作了粗略的规定，现在作者仅就用人单位单方预告解除劳动合同的适用的条件做一个简单的评价：

（1）因劳动者的健康原因而解除劳动合同。《劳动法》第26条2款规定用人单位在劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原来的工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形下可以预告解除劳动合同。对于劳动者健康的情形，实非劳动者的过错，国外一些国家的劳动立法中将之纳入了劳动合同的单方即时解除的范畴。如土耳其《劳动法》第16条第1款就规定因健康的原因雇主或雇员都可以单方即时解除同劳动者的合同。我国《劳动法》将之作为预告解除劳动合同的理由，规定用人单位欲单方解除同劳动者的合同必须提前30日以书面通知的形式通知劳动者本人。劳动者患病或者非因工负伤，已是不幸，如还要立即解除劳动合同而失去工作，对劳动者而言则是雪上加霜。我国《劳动法》未采取国外的立法例规定劳动合同的即时解除，而规定提前预告解除，让劳动者能有足够的时间来做相应的准备。这体现了这国社会义制度的优越性，也体现了我国劳动法的人本关怀。这一点是值得肯定的。

（2）因劳动者的合同欺诈而解除劳动合同。《劳动法》第26第3款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形下，用人单位可以预告解除劳动合同。但作者认为该条规定的解除劳动合同的条件应当归于劳动合同欺诈的情形。劳动者经培训或调整工作不能胜任工作，其实质是劳动者存在着过错，是一种劳动合同的欺诈行为。由于劳动者对其本身并不存在的技能和知识、水平进行了虚构或者夸大，在劳动合同的履行中，不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，缺乏履行劳动合同的劳动能力。对于这样的情形，国外劳动立法都将之纳入合同欺诈的情形进行调整，赋予劳动合同双方当事人以劳动合同单方即时解除权。

前面提到过，我国《劳动法》第31条赋予了劳动者宽泛的单方预告解除权，劳动者可以不附加任何条件只要提前30日就可以解除劳动合同，在此却对用人单位的单方预告作了如此严格的限制，这使得用人单位和劳动者在劳动合同的解除权的授权上明显不平等。这对用人单位的利益保护明显不利。因此作者认为应当扩大用人单位的对劳动者的辞退权，取消《劳动法》规定用人单位只有在劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任的情况下才能解除其合同的限制，一旦劳动者不能胜任工作，就应当允许用人单位解除劳动合同。

（3）因情事变更而解除劳动合同。《劳动法》第26条第4款规定在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以单方预告解除劳动合同。这样的规定实际上是民法的情事变更原则在劳动合同中的运用，是情事变更原则第二次效力在劳动合同中的具体体现。

所谓的情事变更原则是指在合同有效成立之后，因不可归责于合同双方当事人的原因而发生了情事变更，以至合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则应允许变更合同内容或者解除合同。

情事变更原则的适用可以产生两次效力。第一次效力主要表现在变更合同以平衡当事人的利益冲突，使之符合公平、诚实信用原则。如仍然不能或不足以排除情事变更造成的不公平后果时，则发生第二次效力--解除合同。

劳动合同的情事变更是指订立劳动合同时作为劳动合同的基础以及环境的客观情况，如自然条件、原材料或能源的供给条件、生产设备的条件、产品销售的条件以及劳动安全卫生条件等等客观条件，在劳动合同订立以后，劳动合同履行当中，这些客观情况发生了异常变化，从而导致法律行为基础丧失，导致劳动合同目的不能实现，而允许劳动者或用人单位单方解除劳动合同。

导致劳动合同解除的情事变更的原因主要是经济因素方面的原因，如因原材料价格的非正常涨落、币值的大幅度升降以及国家经济、法律以及政策的重大变化等等原因用人单位的经营发生重大变化。这些经济因素方面的原因是不受价值规律制约的，是商业风险以外的风险。劳动合同的情事变更作为一种法律事实，包括两个相关的因素，一是情事，即劳动合同成立所依据的特定的环境，它是劳动合同存续的必要要件和基础；二是变更，即该劳动合同依据在特定环境在劳动合同成立后发生了异常的重大变化，这种变化使得劳动合同的履行将造成显失公平的结果。详言之，劳动合同的情事变更须具备以下几个要件：

（1）不可预见要件。即劳动合同的情事变更具有不可预测性。劳动合同的情事变更的发生必须是劳动合同的当事人在订立劳动合同时不能预见的，如果当事人对今后可能发生的情况变化已经预见，能够预见或应当预见，那么该情事变更则不构成情事变更，它所造成的后果属于正常的风险。在司法实践中，那些因电力的供应、原材料的供应、交通运输、原材料价格的涨落等，都应该是劳动合同当事人，特别是用人单位依一般观念能够预见的，因此不能归入情事变更。

（2）不可归责要件。即劳动合同的情事变更的发生不可归责于劳动合同的任何一方当事人，它必须发生于当事人的外部，其本身不仅是不可预见的，而且不是当事人的过错所致。若某一事变可以归责于劳动者或者是用人单位的任何一方，则该当事人应当承担因发生之风险，则不能适用劳动合同的情事变更。另外劳动合同的情事变更的发生必须不可归责于第三人。如果某一事变的发生虽非当事人引起，但是可以归责于第三人，该事变不是情事变更。如用人单位因原材料

的短缺而解除劳动合同，但用人单位的原材料的短缺是因为第三方或原材料的运输方的过错而造成的，那么用人单位就不能依此作为依据而解除同劳动者的劳动合同。

（3）特定期间要件。劳动合同的情事变更必须发生在特定的期间，即劳动合同的情事变更是在劳动合同依法订立之后，劳动关系消灭之前这一特定的期间发生的，而在劳动合同依法订立之前出现的情况和劳动合同关系消灭后发生的情况变化都不能构成情事变更以及在劳动合同的履行中发生又在劳动合同的履行中归于消灭，使劳动合同订立的基础恢复了原状，这样的事变导致的结果既已消灭，因此也不涉及情事变更的问题。

（4）显失公平要件。即发生情事变更后若维持劳动合同的原有效力将会显失公平。情事变更必须导致劳动合同的履行将产生显失公平的结果，这是情事变更的核心要件。情事变更发生后，原劳动合同一般并非绝对不能履行，只是如果维持合同原有的法律效力，继续履行合同将在当事人之间产生显失公平的结果。该显失公平应依一般社会观念来评价，它主要指用人单位履行劳动合同困难，如果维护原劳动合同的履行将对用人单位产生很大的不利影响。

在实践中，情事变更与商业风险之间的界限具有一定的模糊性。这种模糊性的存在使得用人单位可能以商业风险作为发生情事变更的理由，要求解除同劳动者的劳动合同，将损失转嫁给劳动者。因此严格区分情事变更和正常商业风险。防止用人单位滥用情事变更原则，对于保护劳动者的合法利益，维护劳动合同的严肃性和经济秩序的稳定都有重要的意义。

所谓商业风险是指在从事商业活动中因经营失利所应当承担的正常可能的损失。它与情事变更的界限虽具有模糊性，但也可根据一定的标准区分：如情事变更具有不可预见性，即情事变更的发生，当事人没有预见也不能预见；而商业风险则是用人单位对其作出权衡后的决策。情事变更具有不可归责性，即情事的变更非劳动合同双方当事人的过错，因此基于公平原则，由此造成的损失应由双方当事人分担；而商业风险的发生是用人单位投资决策不当、考虑欠周、管理水平不高等因素造成的，这类风险应当由有过错的用人单位一方承担。情事变更的发生一般是由不能预测的经济因素引起的，而这些经济因素又是由重大的变故引起的，它不取决于价值规律，而取决于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，它所导致的风险不是正常商业风险，而商业风险的发生则取决于用人单位是否遵循商品交换的价值规律，是否了解市场行情，是否对供求关系、消费心理等有把握等等。因此我们在认定某一风险是否为情事变更时，一般要考虑一些客观的情况，如情事变更的程度是否已经超出普通经营者的所能预料的范围，风险损失和可能的赢利是否已经严重失衡。情事变更的结果是否导致一方得利，另一方损失严重等。

我国的市场经济正处于形成时期，经济竞争激烈，市场利润和风险并存。因此正确区分情事变更和商业风险，防止用人单位借情事变更之口，滥用劳动合同的单方解除权，对于保护劳动者的利益是十分必要的。