侵犯商业秘密罪的构成要件与司法界定
导读：
2008年5月9日，华东政法大学律师事务所研究所举办了“侵犯商业秘密罪的构成要件与司法界定”学术研讨会，华政的刑法、诉讼法、民法、行政法、知识产权法专家教授以及律师就研讨主题分别发表了各自的观点。我之前对于商业秘密的研究主要是基于反不正当竞争法，通过这次与专家教授的交流，使我对商业秘密法律实务有了更全面和深入的理解。我个人认为，律师在承办涉及专有技术的侵犯商业秘密罪的刑事案件中，应特别关注鉴定结论中的以下几个有关问题：
一、有关“查新”的鉴定结论
在实务中，不论民事、行政还是刑事案件，凡涉及商业秘密认定的，首先会委托鉴定机构就涉案商业秘密是否“不为公众所知悉”出具鉴定报告(俗称“查新”)。这是商业秘密案中最关键的结论，只有涉案商业秘密被认定为“不为公众所知悉”，案件才能进行下去。由于此类案件涉及到专业技术知识，律师以及司法机关往往忽略对鉴定结论的可采信度以及证明力进行认证，例如：
对于涉案专有技术点的归纳是否符合业内标准?
对于检索关键词的确定是否准确?
对于检索方法和范围的确定是否客观和公正?
根据我以往的经验，上述3个方面对于鉴定结论的影响是非常重大的，涉案专有技术点的归纳将直接影响检索关键词的确定;即便正确选择了检索关键词，若检索范围过窄或者检索方法不当(主要是手工检索与机器检索比例分配的问题)，都将影响鉴定结论的证明效力。
二、有关“比对”的鉴定结论
若涉案的专有技术被认定属于商业秘密，鉴定机构还需要对侵权人是否使用了该专有技术进行鉴定，我们在法律上称之为“因果关系认定”(俗称“比对”鉴定)。对于这类鉴定结论的质证通常要需要业内专家的介入，在民事诉讼中，我们可以向法庭申请专家出庭进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定：
“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
但是，在刑事诉讼中，我国的刑事诉讼法似乎没有赋予被告人有类似的权利，若刑案中没有附带民事诉讼，辩护人向法庭申请专家对鉴定结论进行质证就没有法律依据，故刑案的律师通常只能在没有专家支持的情况下对鉴定结论进行非实质性的质证。即便如此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条和第140条规定，公诉方和被告方传唤鉴定人出庭作证仍需得到法庭的准许;由于控辩双方经审判长准许均可宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论，使得鉴定结论可以不经过质证即成为定案的依据。而这种程序法上的缺陷，极易导致损害被告人的诉权。
三、有关“损害后果”的鉴定结论
关于商业秘密案损害后果的认定，可以通过权利的损失或者侵权人的所得来确定，在实务中存在以下情况：
以权利人商业秘密本身的评估价值来确定损失(例如专有技术的开发费用、技术许可费等等);
以权利人市场份额的减少来计算损失;
侵权人使用该商业秘密所得到的利益。
由于，目前司法解释没有对商业秘密案损害后果的认定标准作出明确和统一的规定，根据各种不同的计算方法，可以得出不同的鉴定结论，使得商业秘密案损害后果的认定存在较大的不确定因素。
综上所述，在涉及侵犯专有技术的商业秘密刑事案件中，不但要求承办律师具有扎实的法律功底和丰富的实务经验，而且要求律师在短时间内迅速理解涉案专有技术的基本特征，唯有如此，律师才能真正维护委托人的合法权益。
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