内容提要 缺员仲裁庭裁决的效力问题是国际公法界和国际商事仲裁界数十年来争论的焦点，至今尚未有定论。本文以马绍尔群岛第一投资公司申请承认与执行伦敦海事仲裁裁决案为例，深入剖析了围绕缺员仲裁庭裁决效力问题的理论纷争以及国际实践的分歧，对我国法院如何看待缺员仲裁庭裁决的效力提出了详细对策建议。

关键词 缺员仲裁庭 效力

2008年5月，厦门海事法院依法作出裁定，对英国伦敦临时仲裁庭作出的关于马绍尔群岛第一投资公司与福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司选择权协议纠纷一案的仲裁裁决不予承认和执行。至此，这起案涉金额高达3亿多元、在国内外引起广泛关注的大案尘埃落定。本案的审结，不仅是我国法院第一次以缺员仲裁庭裁决违反仲裁程序为由对外国仲裁裁决不予承认和执行，也是伦敦海事仲裁裁决第一次因此而在国外被拒绝承认和执行。

一、马绍尔群岛第一投资公司申请承认与执行伦敦海事仲裁裁决案案情

2003年9月15日，申请人马绍尔群岛第一投资公司（下称FIC）与被申请人福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司签订了关于船舶建造的《选择权协议》，约定：两被申请人不可撤销地同意与FIC或其指定人签订最多8艘船的《选择船建造合同》，前4艘选择船每艘单价1840万美元，后4艘选择船每艘单价1900万美元，FIC行使选择权的方式为在约定的宣告日前向被申请人发出书面通知。

选择权协议第9条约定，因协议产生的或与之有关的任何争议应在伦敦提交仲裁；仲裁程序、包括仲裁裁决的执行应依据《1996年英国仲裁法》或其任何当前生效的修订或重订规定以及伦敦海事仲裁员协会当时的生效规则（下称LMAA规则）进行；在仲裁员指定上，由双方各指定一名仲裁员，并由指定的仲裁员挑选第三名仲裁员，共同组成仲裁庭来解决争议的事项。仲裁结果是终局的，对双方均具有约束力。

《选择权协议》生效后，因两被申请人未在约定的期限内签署《选择船建造合同》，双方发生纠纷。2004年6月4日，FIC和8家被指定公司在英国伦敦提起仲裁，以被申请人违反《选择权协议》为由，要求两被申请人连带赔偿其4540万美元的商业损失及利息。FIC指定Bruce Harris作为仲裁员，马尾船厂和船舶集团指定中国国际经济贸易仲裁委员会的王生长先生作为仲裁员，6月18日，Bruce Harris及王生长共同指定Martin Hunter为首席仲裁员。

2006年1月21日，Martin Hunter作出该案仲裁裁决的第一稿，并分发给王生长和Bruce Harris审阅。2月16日，王生长提交了其保留意见的草稿。3月20日王生长因涉嫌犯罪被天津市人民检察院第一分院刑事拘留，并旋于3月31日被该院批准逮捕。王生长自其被刑事拘留后，即与仲裁庭其他成员失去联系。

2006年6月19日，Martin Hunter和Bruce Harris以多数仲裁员名义作出裁决，判令两被申请人连带赔偿FIC 2640万美元及该款从2004年5月1日起至付款之日止按4.5%年利率计算的利息和每三个月计算一次的复息。

2006年12月5日，FIC向厦门海事法院提出申请，请求承认该仲裁裁决在中华人民共和国境内具有法律效力并予以执行。[page]

二、案件争议焦点：缺员仲裁庭裁决的效力

本案的主要争议焦点在于：在仲裁后期，作为仲裁员之一的王生长因涉嫌犯罪被采取强制措施后，无法履行仲裁员职责。此种情况下，仲裁庭组成已不完整，余下两名仲裁员是否有权继续审理并作出裁决？其所做的裁决效力如何？我国法院应否承认与执行？

被申请人的异议认为：（1）仲裁庭在后期审议阶段出现缺员时，未给予当事人指定替代仲裁员及进行仲裁程序的适当通知；（2）仲裁庭缺员后，其组成已不符合仲裁协议关于三人仲裁的约定，两名仲裁员无权对仲裁作出裁决和裁定；

申请人FIC则认为：（1）王生长已经参与了对案件的充分讨论，且对现有裁决稿持保留意见；（2）LMAA规则第8条规定，指定第三名仲裁员以后，命令或裁决可以由全体或多数仲裁员作出。本案中，两名仲裁员即可以签署裁决和处理披露文件的申请问题。

实际上，本案的焦点问题就在于缺员仲裁庭（truncated tribunal）及其裁决的效力。所谓缺员仲裁庭，是指在仲裁过程中，仲裁员之一未参加案件的审理、审议或裁决的作出（可能是出于阻扰程序或者客观原因）。这一问题在国际商事仲裁中尚属新课题，但在国际公法领域，由于涉及敏感政治问题，仲裁员无故退出阻扰仲裁程序这一问题并不罕见。早期的案例如1902年Republic of Colombia v. Cauca Company案。该案中，哥伦比亚政府指定的仲裁员Pena以多数仲裁员有意越权裁决为由辞职。仲裁庭另两名成员则认为，仲裁协议所规定的期限即将届满，已不可能再行指定替代仲裁员，遂继续进行仲裁并作出不利于哥伦比亚的裁决。[1]晚近的例子则有伊朗－美国求偿法庭的裁决。伊－美求偿法庭成立之初仲裁的一些案件中，出现了伊朗籍仲裁员不参加案件合议的现象，余下的两名仲裁员则继续进行仲裁程序并作出了对伊朗不利的裁决。伊朗－美求偿法庭的裁决在国际仲裁界掀起了一场关于缺员仲裁庭以及如何应对当事人拖延战术问题的大讨论。此后，一些仲裁机构纷纷修订其仲裁规则，允许仲裁庭在缺员的情况下继续审理以及裁决。

三、关于缺员仲裁庭的理论争鸣及实践分歧

关于缺员仲裁庭的权力问题，理论上仍无定论，存在两种截然相反的主张：

（一）理论争鸣

1.均衡说

持这种见解的学者认为，意思自治是国际商事仲裁的基石，仲裁庭的权力必须得到仲裁协议的授权，同时仲裁庭的组成以及仲裁程序的进行也应严格遵循当事人的约定，不得违反。

就仲裁庭的组成方式而言，通常由双方当事人各自指定一名仲裁员，再共同选定或由仲裁机构选定一名仲裁员。仲裁庭的组成体现的是双方当事人利益代表的均衡。[2]双方当事人也有意在整个仲裁程序的过程中维持这种均衡。如允许缺员仲裁庭继续审理，特别是在三人仲裁庭情形中，往往会损害一方当事人平等参与仲裁庭组成的权利以及双方当事人合法利益代表的均衡。这也是多数国家的仲裁法以及许多国际仲裁规则没有列入允许缺员仲裁庭的规定。

因此，在没有授权缺员仲裁庭规定的情况下，仲裁庭只能严格按照当事人约定，由足够数目的仲裁员组成。[3] 否则，缺员仲裁庭所作出的裁决，仲裁地法院可以仲裁庭组成或仲裁程序与仲裁协议约定不符，加以撤销。而承认与执行地法院则可援引《纽约公约》第5条第1款第4项的规定，拒绝承认与执行。

2.效力说

由于仲裁员的缺席往往出于当事人的指使或施压，以达到恶意干扰仲裁进程，拖延程序的目的，因此，有些学者认为，不应纵容当事人的恶意拖延行为，应允许缺员仲裁庭继续进行仲裁程序。其理由是：当事人达成的仲裁协议具有拘束力。协议成立并生效后，当事人即负有履行的义务。从仲裁协议的拘束力可以合乎逻辑地推出，当事人在仲裁庭的组成以及仲裁的进行中有善意配合的义务。如果当事人拒不合作，或者采取阻扰战术，则构成对仲裁协议的违反。此时，缺员仲裁庭可以也应继续进行仲裁程序。[page]

前任国际法院院长，著名国际法专家Schwebel在论及国际公法仲裁时指出，仲裁员未经指定的当事方或仲裁庭同意而擅自退出，这一举动可构成国际不法行为。此时应允许余下缺员仲裁庭继续审理。并且，根据“不法行为不能产生合法权利”这一国际法一般法律原则，指定缺席仲裁员的当事一方无权对仲裁员继续审理乃至裁决的权力提出置疑。[4]在2000年Himpurna California Energy Ltd v. Republic of Indonesia案中，印尼政府对其委任的仲裁员施加压力，迫使其退出。余下两名仲裁员援引Schwebel大法官的著作，得出结论，认为其可以并且应当以缺员形式继续仲裁，直至作出裁决。[5]

（二）实践分歧

无论是国际公法仲裁或者是国际商事仲裁领域，相关实践并不统一。既有前述支持缺员仲裁庭的例子，也不乏缺员后仲裁庭停止审理的例子，如Jay Treaty 仲裁案、1955年Burami Oasis案、Franco－Tunisian仲裁案、Hungarian Optants案等。无论是持“均衡说”的学者，或者是“效力说”的学者都可以举出相应的实例来印证自己的观点，各执一端。但是，尽管晚近出现一些肯定缺员仲裁庭的案例，一些国家的仲裁法以及仲裁规则也纳入了缺员仲裁庭规定，但尚不能认为缺员仲裁庭有权继续仲裁程序已经上升为一种普遍的法律原则。

四、缺员仲裁庭裁决效力的分析认定

笔者以为，在缺员仲裁庭权力的论争中，“均衡说”与“效力说”各有道理，不可偏废。一方面，意思自治是国际商事仲裁的基石，仲裁的每一阶段均得到当事人双方的同意，但这也给不诚信的当事人予可乘之机，以指使仲裁员退出的方法阻扰仲裁进程，使仲裁程序被迫中断，甚至沦为外交式仲裁，久裁不决。另一方面，允许仲裁员在缺员状态下推进程序有利于防御当事人采取此种拖延战术，但让缺员仲裁庭继续程序并非唯一的方法。如果不分青红皂白一概授权缺员仲裁庭继续审理和裁决，则过度强化了仲裁的司法色彩，甚至可能动摇仲裁作为契约性纠纷解决机制的根本，抹杀了其与诉讼程序的差别。

因此，笔者以为，在缺员仲裁庭是否有权继续审理以及裁决的问题上，应以“均衡说”为主，“效力说”为辅。

（一）原则上，仲裁庭的组成在仲裁的全过程均应符合仲裁协议的要求

仲裁协议中通常对仲裁庭的组成方式加以约定，因此，在整个仲裁程序过程中，仲裁庭的组成均必须合乎协议的要求，以确保当事人平等参与仲裁庭组成的权利，及保护双方当事人合法权益的均衡。例如，巴黎上诉法院1997年ATCCFCO v. Compagnie Minière de 'Ogooue – Comilog案. [6]该案中，申请人ATC-CFCO指定的仲裁员在仲裁书面和口头程序以及参与的合议程序结束，并收到仲裁庭首席仲裁员给他的裁决草稿之后辞职。ATC-CFCO请求重新指定仲裁员并指定了一名新的仲裁员。然而，仲裁庭还是作出了仲裁裁决，辞职的那名仲裁员未在裁决上签名。于是ATC-CFCO向巴黎上诉法院提起上诉。法院认为，本案的关键在于该仲裁裁决是否由一合法组成的仲裁庭作出，而不论是否存在程序延迟或者仲裁员辞职错误与否。本案中，虽然辞职的仲裁员已被通知到庭，但由于其缺席，使得仲裁庭的组成与仲裁协议以及仲裁程序规则规定的方式不符合。在这种情况下作出的仲裁裁决应予以撤销。[7]

（二）如果仲裁协议、仲裁法、仲裁规则对缺员仲裁庭作出明确的授权规定，则缺员仲裁庭有权继续推进程序并作出裁决

如果当事人在仲裁协议中明确规定，当仲裁庭成员之一不能继续履行仲裁职务时，余下仲裁员可以继续程序并作出裁决。此时，缺员仲裁庭已得到当事人双方的明白授权，其组成符合当事人的协议，属合法组成之仲裁庭，其审理以及裁决权力毋庸置疑。[page]

如果仲裁规则和仲裁法中有此种授权规定，由于仲裁规则和仲裁法通常系双方当事人合意选择适用，同样，可以认为仲裁规则和仲裁法中的此种规定也构成双方当事人的授权。此时，缺员仲裁庭同样有权继续审理及裁决。

晚近，已有不少国家的仲裁法以及一些仲裁机构的仲裁规则采纳了缺员仲裁庭规定。例如，1999年瑞典仲裁法第30条规定、美国仲裁协会国际仲裁规则（1991年版）第11条规定、国际商会仲裁规则（1998年版）第12(5)条规定、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005版)第28条规定等。

这些规定均就仲裁庭成员之一缺席时余下仲裁员有权继续推进程序作了明文规定，基于这种明白授权，缺员仲裁庭继续审理以及裁决的权力自然不成问题。但需要注意的是：

（1）上述仲裁法以及仲裁规则中的授权规定宽严不一，在仲裁员缺席原因、仲裁阶段、是否有权推进程序的判断主体等问题上，其规定存在差别。因此，余下仲裁员在继续权力时，应严格遵循所适用规定，以免构成越权。

（2）这些授权规定的存在以及这些规定的差异，恰恰说明在当事人没有明确授权的情况下，不能认为缺员仲裁庭有权继续进行审理乃至作出裁决。否则就没有在仲裁法或仲裁规则中作出授权规定的必要了，也无所谓尺度宽严的区分了。

（3）仲裁法以及仲裁规则中通常有审议时的多数表决以及仲裁裁决多数签字的规定，这些规定并非关于仲裁庭组成的规则，而是针对仲裁庭完整的情况。因此，不能将允许多数裁决的规定混同于授权缺员仲裁庭进行审理和裁决的规定。

（三）在无明白授权，且有添补空缺规定的情况下，缺员仲裁庭无权继续进行审理以及裁决

国际商事仲裁中，出现一名仲裁员因故退出导致仲裁庭的组成与仲裁协议不符时，此时有两种解决方法：一种是授权余下的两名仲裁员在缺员的情况下继续审理并作出裁决；另一种则是填补空缺，由一方当事人行使指定替代仲裁员的权利，或者其未行使这一权利时，规定强制填补空缺的方法。这两种途径并非互补性质，而是相互排斥,两者只能择其一。[8]

因此，如果仲裁协议或者当事人选择的仲裁规则以及仲裁法没有授权缺员仲裁庭的规定，但有添补空缺的规定，这种规定将产生两方面的效力：一方面，在出现缺员情况时，应依此选任替代仲裁员，使仲裁庭组成重新完整；另一方面，当事人对添补空缺机制的约定默示地、明白地排除了允许缺员仲裁庭继续仲裁的可能性，否则添补空缺的规定就毫无意义了。[9]

不仅如此，如果仲裁协议或仲裁规则对仲裁庭缺员作了添补空缺的规定，而仲裁法含有授权缺员仲裁庭审理的规定，此时添补空缺规定构成当事人的特殊合意，排除与之相冲突的仲裁法的规定。在仲裁庭出现缺员时，仍必须启动替换仲裁员，添补空缺程序，而不得继续进行审理。

实际上，与允许缺员仲裁庭继续仲裁相比，添补空缺的方法也是一种有效的方法，且更易为各国所接纳，在实践中也得到了广泛的接受。各国仲裁法以及仲裁规则更多地是规定添补空缺方法，而少见允许缺员仲裁庭的规定。例如，联合国国际贸易法委员会1985年国际商事仲裁示范法（第15条）以及1976年仲裁规则（第13条）都是采用指定替代仲裁员的方法。因此，在其规则之下，一旦出现缺员现象，唯一的救济措施就是替代仲裁员。联合国国际法委员会在制定国际仲裁程序公约草案时，起初也曾考虑采纳缺员仲裁庭规定，但在1953年公约草案的最后文本中，却采用了添补空缺规定，排除了缺员仲裁庭的方法。[page]

需要强调的是，根据填补空缺的规定，余下的仲裁员负有明示的或默示的告知义务，即将仲裁员之一缺席的情况告知双方当事人，以便其及时行使指定替代仲裁员的权利。2005年巴黎上诉法院在Malecki v. Long 一案中的判决就强调了仲裁庭履行告知义务的重要性。[10]

（四）当事人没有明白授权，也没有添补空缺规定的情况下，如果仲裁即将结束，且仲裁员之一的缺席系出于恶意，似可允许缺员仲裁庭继续程序

若仲裁程序已接近尾声，且仲裁员的缺席系出于恶意，而非如因为死亡或身体、精神上之疾病，或被逮捕等客观原因，为使仲裁协议不落空以及避免无谓的浪费金钱、时力，似可允许余下仲裁员继续仲裁程序。英国仲裁法专家马丁·亨特教授也指出，在仲裁即将结束并且有明显证据表明相关仲裁员自愿或不自愿地与程序滥用相关的情况下，作为可采用的一种例外措施，可选择作为缺员仲裁庭进行程序，而不重新组成完整的仲裁庭。[11]

但是，严格说来，此时缺员仲裁庭由于未得到当事人的明白授权，其程序以及裁决的合法性是有疑问的。例如瑞士Ivan Milutinovic PIM v. Deutsche Babcock AG仲裁案。该案中，在听证的后期，当事人指定的一名仲裁员退出，两名仲裁员继续程序并作出裁决。瑞士法院认为，仲裁员之一退出后，余下仲裁员在未得到当事人授权的情况下继续进行程序，那么，仲裁庭的组成不合法。本案中，当事人约定将纠纷提交由三名仲裁员组成的仲裁庭，但裁决仅由两名仲裁员作出，这违反了苏黎世民事诉讼法的规定，裁决应予撤销。[12]

五、法院的推理以及最终裁决

基于上述认识，本案法院进行了如下推理：

1.本案的《选择权协议》仲裁条款约定，因《选择权协议》产生的或与之有关的任何争议应由三名仲裁员适用英国法和《1996年英国仲裁法》、LMAA规则进行仲裁。

2.本案当事人对仲裁裁决的合法性争议主要系因王生长涉嫌犯罪被捕导致仲裁员不足三人而引起。王生长的问题对仲裁庭的组成所造成的缺陷，属于“缺员仲裁庭”。《1996年英国仲裁法》既没有授权也没有禁止由缺员仲裁庭作出决定，因此，当事人双方的仲裁协议和LMAA规则应当是判断本案“缺员仲裁庭”是否有权审议和作出裁决的依据。

3.本案仲裁条款虽然约定由三名仲裁员解决争议，但未特别约定三名仲裁员的权力。此项漏洞应由LMAA规则第8条第（e）项关于“在任命了第三名仲裁员之后，决定、命令和仲裁裁决应由全体或多数仲裁员作出”的规定予以并入和填补。其结果是LMAA规则第8条第（e）项对仲裁双方和仲裁庭均产生程序法的约束力。

4.结合European Grain & Shipping Ltd.v. R.Johnston (1981)案 所体现的“仲裁员必须全程参与仲裁程序”的英国法原则[13]，可以认为，LMAA规则第8条第(e)项适用于仲裁案件的事实条件是仲裁庭的每一名仲裁员都全程参与了仲裁程序。也只有在这个前提下，才存在LMAA规则下可以由多数仲裁员作出裁决、裁定和命令的情形。没有这个事实作为前提，仲裁庭的多数成员就不具有上述权力。换言之，LMAA规则第8条第(e)项是多数裁决规则，而不是授权缺员仲裁庭进行审理并裁决的规则。

5.本案仲裁裁决共有三稿，其完成时间分别是2006年1月21日、3月25日和3月31日。王生长因于2006年3月20日被刑事拘留，故其对仲裁的参与也就截止于对第一稿的审阅。虽然王生长对该稿提出了修改意见并称同意签署，但在措辞中却使用了“草稿”的字眼，表明其对裁决第一稿所提出的意见并非最终观点，这当然也表明此时仲裁庭书面审议的过程在三名仲裁员之间尚未结束。第二稿拟出后，Martin Hunter又发给王生长和Harris审阅，该事实则进一步证明仲裁庭的审议仍在继续进行。因此，既然不存在王生长全程参与仲裁的事实，那么，根据仲裁条款的约定和LMAA规则第8条第(e)项的规定，多数仲裁员就无权作出仲裁裁决。[page]

6.仲裁庭在2005年9月17日第二次听证结束时曾要求“双方不得提出新的主张”。基于该项决定，仲裁庭对被申请人2006年3月2日申请仲裁庭就其新获得的不利于FIC的文件进行审理应当不予理会。然而，在王生长未参与的情况下，另两名仲裁员却决定由双方就此问题展开辩论，这一方面表明两名仲裁员推翻了之前由全体仲裁员作出的关于“双方不得提出新的主张”的决定，另一方面也表明该两名仲裁员认为对双方争议的相关事实仍需进行审理。随后，该两名仲裁员又在明知王生长已无法参加而事实上也没有参加的情况下以“所提主张与本案无关”为由裁定驳回了被申请人的请求。该行为同样违反了仲裁协议的约定和LMAA规则的规定。需要特别指出的是，第8号裁定称“即使王生长参加了决定的作出过程，结果也是如此”，这种宣称和推理不仅置当事人关于三人仲裁的约定于不顾，而且对王生长的仲裁权也是一种漠视和侵犯。

据此，法院认为：本案仲裁庭虽由三名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的仲裁程序与当事人约定的仲裁协议不符，也与仲裁地英国的法律相违背。被申请人就此提出的异议可以成立。依照《民事诉讼法》第267条和《纽约公约》第5条第1款第4项的规定，裁定对英国伦敦临时仲裁庭作出的关于申请人马绍尔群岛第一投资公司与被申请人福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司选择权协议纠纷一案的仲裁裁决不予承认和执行。

六、小结：回顾与展望

从1958年至今，《纽约公约》问世已整整五十年。在半个世纪里，《纽约公约》成为商事领域影响最广泛、最重要、最为成功的国际立法，包括世界主要贸易大国在内的142多个国家和地区成为公约的缔约国，其所倡导和建立的“有利于仲裁裁决承认与执行”机制也成为国际商事仲裁相较诉讼的一大殊胜之处和魅力所在，有力推动了全球商事仲裁事业的发展。《纽约公约》因此也被誉为全球国际商事仲裁大厦的重要支柱。