【出处】中国民商法律网
【摘要】参照国际人权公约和ILO国际劳动标准，对劳动权概念、中国当下劳动权保护的主要特点、突出问题及其现实困境进行深入而客观地剖析和思考。
【关键词】劳动权；现状与未来；中国
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、劳动权概念的界定

　　劳动权通常被认为是一种经济权，也是一项重要的基本人权，因为其实现与否关乎人的基本生存，故其权利基础在于生存权，属于权利基本权体系中的社会权的子权利，劳动者合法权益保护的好坏实为一国对劳动者的人权关怀程度的风向标，因此成为人权领域中单列的讨论范畴，也是各国劳动法和国际劳动法重点规制和优先保障的领域。
　　至于劳动权的概念界定，国内学界主要有两种认识：一种认为劳动权就是工作权，包括了就业前、就业中和失业后的权利组合，诸如接受失业救济和再就业培训的权利、自由劳动的权利（排除了强迫劳动的可能）、就业机会和劳动报酬平等的权利、工作中的安全保护和休息休假（包括对妇女、未成年工等特殊人群的保护）、团结权、集体谈判权、罢工权和争议权等[1]；另一种认为，劳动权是指任何具有劳动能力且愿意工作的人都有获得有保障的工作的权利。这种劳动权又可从广义、狭义两个方面理解。狭义上的劳动权，是指劳动者获得和选择工作岗位的权利，与工作权、就业权同义，具体包括职业获得权、平等就业权和择业权；广义的劳动权，是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切权利，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障权、结社自由权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议权等[2]。

　　国际上明确提出工作权的概念始于联合国1948年的《世界人权宣言》，其第23条就规定了工作权、结社自由、公正报酬、同工同酬、社会保障、公正良好工作条件等原则（注释1:Article 23 of UN Universal Declaration of Human Rights:（1）Everyone has the right to work,to free choice of employment,to just and favorable conditions of work and to protection against unemployment;（2）Everyone,without any discrim ination,has the right to equal pay for equal work;（3）Everyone who works has the right to just and favorable remuneration ensuring for him self and his family an existence worthyof human dignity,and supplemented,if necessary,by other means of social protection;（4）Everyone has the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.）；联合国1966年通过的国际人权两公约之一的《经济、社会、文化权利国际公约》（以下简称《经社文公约》）第6条对劳动者的工作权这样规定：“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”（注释2:Article 6 of the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights（ICESCR）：（1）The States Parties to the present Covenant recognize the right to work,which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts,and will take appropriate steps to safeguard this right;（2）The steps to be taken by a State Party to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include technical and vocational guidance and training programmes,policies and techniques to achieve steady economic,social and cultural development and full and productive employment under conditions safeguarding fundamental political and economic freedoms to the individual.）可见从公约文字的通常意义的理解出发，不难看出，工作权即等同于上述第一种认识，囊括了就业前、就业中和失业后的权利集合体，其内涵较广泛。ILO在1998年进一步明确界定ILO制定的八个有关劳动权公约为核心劳动标准和工作场所的基本原则和权利，从而进一步列举式地界定了劳动权的内涵，即结社自由权、集体谈判权、消除一切形式的强迫劳动、禁止使用童工、消除雇佣和职业歧视、最低就业年龄等（注释3:See The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work（1998）。The eight conventions are the Freedom of Association and Protection of the Right to O rganize Convention 1948（No.87）（《结社自由及保护组织权公约》，中国尚未批准）；the Right to Organize and Collective Bargaining Convention 1949（No.98）（《组织权和集体谈判权公约》，中国尚未批准）；the Forced Labor Convention 1930（No.29）（《强迫劳动公约》，中国尚未批准）；the Abolition of Forced Labor Convention 1957（No.105）（《废止强迫劳动公约》，中国尚未批准）；the Minimum Age Convention 1973（No.138）（《最低就业年龄公约》，中国已批准）；the Worst Forms of Child Labor Convention 1999（No.182）（《禁止和立即消除最恶劣形式的童工公约》，中国已批准）；the Equal Remuneration Convention 1951（No.100）（《同酬公约》，中国已批准）；and the Discrimination（Employment and Occupation）Convention 1958（No.111）（《（就业和职业）歧视公约》，中国已批准）。），这八大公约构成了ILO认定的最为重要的劳动权体系，作为保障劳动权的底线，由此可见国际劳动法上是将劳动权等同于工作权，是个涵义非常广泛的概念，其中的结社自由权、组织权和团结权既能覆盖工会也能包括政治党派，是劳动者以公民身份要求政府予以保障的，这其实便是《公民权利和政治权利国际公约》（theInternational Covenant on C ivil and Political R ights（ICCPR））的使命所在；而大量满足劳动者个体物质需求的劳动权诸如获取可以谋生的工资、公正而良好的工作条件、合理限制工时、同工同酬权、获取社会保障权等皆体现了《经济、社会文化权利国际公约》（the International Covenant on Economic,Socialand Cultural R ights（ICESCR））的追求，国际劳动法文献一般称之为workers'rights或labor rights,为便于同国际接轨，国内的第一种认识和译名，笔者认为是较为准确和妥当的。 [page]

　　二、当下中国劳动法中劳动权保护的主要特点

　　我国是ILO的缔约国之一，截至目前对ILO 1998年提出的八大劳动权公约中的4个业已批准生效，它们是：《最低就业年龄公约》、《禁止和消除最恶劣形式童工公约》、《同酬公约》和《歧视公约》；尚未批准的4个是：《结社自由及保护组织权公约》、《组织权和集体谈判权公约》、《强迫劳动公约》和《废止强迫劳动公约》。2001年2月全国人大批准了《经社文公约》，作为保护劳动权的最为重要的国际人权公约在中国获得批准，表明中国履行公约义务的决心和对保护劳动权的重视，这些公约所规定的劳动权通过内国的《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《工会法》、《集体合同规定》等劳动法律法规体现出来，本文在此无意详述中国业已取得的成绩和进步，只是从人权公约角度分析当下劳动权保护所表现出来的主要特点：

　　（一）一些劳动权条款表现出较强的宣言性，保障力度不足

　　我国目前的一些劳动权规定因缺乏相应的配套制度支撑，现实中往往表现出较强的宣言性和较弱的实现保障性。如《宪法》第42条规定了公民有劳动的权利。《劳动法》第3条更是将劳动者所能享有的劳动权全盘列出：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《就业促进法》第3条也规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

　　而现实中劳动者的自由择业权和平等就业权受到诸如户籍制度、社会保障制度的制约仍有待发展，因为社会上广泛存在各种现实的歧视，如招聘中隐性的性别歧视、城乡歧视、年龄歧视等[3]；而且我国劳动法上的“劳动者”其实有着特定的内涵，其主体目前限于跟境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位建立劳动关系的具有劳动能力中国公民、外国人和无国籍人，有着其独特的路径选择，是通过用人单位来界定劳动者，只有被适格的用人单位所雇用才是适格的劳动者，才能享有上述所列之劳动权，否则是没有资格享受的，除非属于特殊群体以特别法加以规范（如公务员、比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员、现役军人等），而现行劳动法规中对有着2亿多之众的农民工的特殊规定，凸显我国城乡二元结构所造成的公民享受劳动权的区别对待，此种基于地域不同而强行拟制的身份差别，显然与《经社文公约》的主旨背道而驰，有些制度本身的规定难以保障农民工劳动权益的实现，今年出现的较为典型的事例有：河南新密市农民工张海超“开胸验肺”事件--其原因主要在于2001年通过的《职业病防治法》规定的职业病认定机制存在诸多弊端，如信息义务告知人过少（仅限于用人单位）、职业病诊断机构范围限制过死（存在职业病诊断的“地方行政垄断”）、举证责任规定不合理，劳动者举证责任过重（“职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果；工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；其他材料等。”）、诊断费用收取方式不合理（劳动者预付，用人单位承担）、维权程序复杂，成本巨大等，往往使得农民工维权显得力不从心，要么放弃，这是现实中大多数人的真实选择；要么大事化小，小事化无，得到折扣的赔偿结果，无可奈何；要么铤而走险，干出极为极端的两败俱伤（亡）的事情，2009年6月份贵州农民工刘汉黄在东莞因工伤赔偿纠纷刺杀台商，造成两死一伤的结局，便是此类情形的经典写照，工伤赔偿的程序之困、耗时费钱，是大多数农民工等不起的，故而《工伤保险条例》的修订提上日程，便也不足为怪。 [page]

　　由此可见，诸多劳动法律法规对劳动权的保护，由于未从人权关怀的角度出发，人的尊严、人作为一个人应该享有的权利行使的保障与便利，在我们的劳动权的立法体系中缺乏考虑和统筹安排，这与《经社文公约》的意旨尚有差距，宣示性的劳动权保护条款因缺失现实中配套的制度支撑，往往沦为空中楼阁。

　　（二）对劳动权的保护重个体机制、轻集体机制

　　对劳动关系的规制，国内劳动法学界一般认为存在宏观层次、中观层次和微观层次。通过劳动基准立法进行宏观调整；通过集体协商或谈判达成的集体合同进行中观调整；通过劳动者和用人单位的协商签订劳动合同进行微观调整[4]。而对劳动权侵害的救济机制至少也可分为两种模式：个体救济机制和集体救济机制。个体机制顾名思义，乃是个人通过走一系列法律赋予的救济渠道（信访、申请调解、劳动仲裁乃至诉讼等）运用一己之力寻求权利救济之机制；集体机制乃是通过一定组织（如工会等）运用集体协商或谈判、订立集体合同乃至组织罢工等集体行动来寻求权利之救济的机制。

　　鉴于劳资双方的明显不对等，劳动权的有效维护在于凭借集体的力量，通过集体协商或谈判来进行双方博弈，方为更加明智之举。但囿于我国截至目前尚未批准ILO C87号公约（《结社自由及保护组织权公约》）和C98号公约（《组织权和集体谈判权公约》），即便是2001年全国人大已经批准的《经社文公约》，对其第8条中的（甲）款（注释4:Article 8 of ICESCR1.The States Parties to the p resent Covenant undertake to ensure:（a）The right of everyone to form trade unions and join the trade union of his choice,subject only to the rules of the organizationconcerned,for the p romotion and p rotection of his econom ic and social interests.No restrictions may be p laced on the exercise ofthis right other than those p rescribed by law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security orpublic order or for the p rotection of the rights and freedom s of others;一、本公约缔约各国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制。）中国政府声明保留，这样一来使得劳动者自由选择工会的结社自由权、组织罢工权及集体谈判权在中国法律上的合法性地位出现了问题。现实中由于地区、行业、职业等等的不同，各个具体的工会组织之间是存在差别的，市场经济的发展，民主政治的完善，催生了多元化的利益群体，多元工会的发展趋势明显，尽管2001年修订的《工会法》第3条确认了劳动者有依法参加和组织工会的权利，《劳动法》第7条规定劳动者有权依法参加和组织工会；工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，但这种以中华全国总工会（ACFTU）为最高代表的一元制工会体系，由于其自身的非独立性和背负众多的利益冲突难以满足现实中各类劳动者真实的权利救济的需求，代表劳动者进行集体协商往往沦为形式，虽然现实中集体合同的签订率较高，但鲜有以工会为代表的劳动者与用人单位之间的对抗性博弈，一元化的工会体系与多元化工会的发展需求态势之间的矛盾，使得工会帮助劳动者真刀真枪地维权现象很少见，诸多劳动者劳动权益的维护纯粹依靠其自身的博弈能力，而不是依赖工会（工会建制情形除外），而那些自身博弈能力差的劳动者可能自知这一点，干脆放弃制度内维权渠道（申请调解、仲裁和诉讼等），因为这样的路径，用人单位有足够的时间、金钱、知识以及资源跟劳动者周旋，打持久战，最终将劳动者拖得筋疲力尽，或是自认倒霉，放弃维权；或是坚持到底，获得了一个迟到的正义，但付出了惨重的代价，有的选择了在法外渠道制造轰动效应，引起全社会关注，从而迫使政府出面直接解决问题的路径，这也正是近几年来中国各地频发因劳动权受侵害而发生“跳楼秀”、“跳桥秀”、“跳河秀”等的重要原因，制度内期望工会通过集体协商，但不能采取过激行为如罢工等对抗性行动来达到维护劳动权的立法初衷成为一种理想的愿景，这样一个实为悖论之规定，与我国《宪法》第35条公民有集会结社的自由权的规定相冲突，这种端赖个体博弈而无法发挥集体力量保护劳动权机制的维权模式，既不利于劳动者劳动权的保护，也平添了诸多司法机关的审案压力，浪费了有限的司法资源，因为大量案件都是个体名义提起，而非通过集体机制事先化解在集体协商或谈判之中，这也正是近年来中国劳动争议案件出现井喷现象的症结所在。 [page]

　　（三）劳动权规范大多呈现较强的基准化、公法化倾向，私法性弱

　　囿于结社自由权、组织权和集体谈判权的法律地位的尴尬处境使得中国针对劳动关系的规制在中观层次，即通过集体协商或谈判达成的集体合同进行中观调整显得很不发达，即使有也大多停留在形式上，主要依赖宏观层次的国家强制的劳动基准和微观层次的劳动合同来规制，这样一来，我们就明白为什么1994年的《劳动法》就具有某种劳动基准法的味道，而最能体现劳动法私法特性的《劳动合同法》也呈现出很强的劳动基准化倾向，有学者指出，从《劳动合同法》规定来看，当事人的约定仍然是确定劳动合同对价（当事人权利义务）的基本依据，但几乎所有关乎主要劳动关系内容的条款，均受到强制性规则的限制[5]。有人称中国劳动法正在走一条“公法私法化”的道路，足见其公法性之强。

　　如此一来，造成诸多劳动权规范自然印上了基准化、公法化的烙印，就拿《劳动合同法》为例，无论是劳动合同形式、期限、试用期、劳动条件、劳动报酬、违约金、经补金、竞业限制、免责条款、合同解除无一不布满众多的强制性规则，强制性推行国家对劳动关系的干预的政策取向，一定程度上有利于保障劳动者劳动权的实现，但这毕竟是基于劳动者个体同雇主单位个别博弈的制度设计上，其效果的保证可能需要国家及各级政府部门对侵害劳动权案件的严格而公正的执法和根据社会发展及时调整相应的劳工政策，如最低工资标准，我国各地一般每2年就要上调，否则就会使劳动者获取足够养家糊口的劳动报酬权不能得到满足，如此高度依赖政府的严格执法能力、高度反应和执政能力，一旦政府劳动执法部门无论是出于自身有限的权限、还是隶属于地方政府而表现出地方本位主义、还是因为存在所谓的“高标准”而采取软执法、宽执法、选择性执法，那么强资本、弱劳工背景下的劳动权争议案件井喷现象就在所难免，政府也消耗了太多的精力来化解井喷出来的个别劳动争议（包括群体性争议），这样的保护劳动权的效率是低下的，代价太大。

　　做实集体协商或谈判，在集体合同中约定好劳动条件和雇佣条件，在这个集体规制领域倒可充分展示劳动法的私法属性，政府可不加干预，以工会为代表的雇员团体与雇主团体就劳动条件和雇佣条件条款进行充分的博弈，最终达成集体协议，在英美法系的英国，理论界和司法界的主流观点认为，集体协议对工会和雇主均没有法律约束力，协议双方不可能通过法律来强制执行集体协议，这完全是靠双方的自觉和力量去履行协议，法院和政府皆不插手，政府相信双方各自拥有足够的力量和制裁手段去督促集体协议的履行，任何的法律制裁措施只可能使局势变糟糕和延长劳资冲突，让双方自身采取对生产和收入影响最小的方式去解决双方的分歧；而大陆法系的法、德、意、挪威、芬兰等国则认为集体合同也是一种债的发生依据，按照“契约必须严守”原则，双方皆须履行合同约定之义务，否则违反要承担违约责任，个别劳动合同只有在规定了比集体合同更为优越的条件方可取代集体合同之规定，这种观点被ILO吸纳[6]，在这种集体规制劳动关系比较发达的国家，劳动者个体自身有无个别的劳动合同，其实是并不重要的，因为最基本、最重要的劳动条件和雇佣条件基本敲定，其各方面的标准一般都要比国家规定的最低劳动标准稍高，劳动者需要做的只是将工会谈好的条件并入自己的劳动合同即可，除非自己能谈出比集体合同更为优越的条件，而我国的集体合同里一般只是规定了劳动条件和保证集体合同实施以及维持劳动秩序的约定，具体的雇佣条件并未规定，还须靠个体的个别劳动合同来补充，所以我们才需要比较详细的《劳动合同法》的规定，这样一来最重要的劳动权的保护和实现又回归到劳动者自身的博弈能力上，而前已述及，我国劳动法和劳动合同法的诸多规范的基准化、公法化倾向的效果，不利于劳动者劳动权的有效维护。 [page]

　　（四）劳动权争议的解决重调解、轻判决

　　中国目前对劳动权的争议总是力求调解，能调的绝不判，无论是从2008年5月1日生效的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的名称中，抑或是从其内容上专设第二章调解篇的安排上，还是从今年最高院关于劳动争议案件审判的指导意见（注释5:参见最高人民法院2009年7月6日发布的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）。）以及各地法院的司法实践中，不难看出都是置调解于非常重要的地位，这其实非常符合中国传统的文化定式“和为贵”精神，哈特在其《法律的概念》中界定法律特点时，强调需要从社会背景与其内容两方面来考察法律规则。为了便于考察其社会背景和内容，哈特将法律规则分为两大类别：初级规则和次级规则。初级规则施加义务或责任，作为行为方式的标准[7]。因此任何时候我们若想深刻认识某一社会问题的初级规则层面，有必要考虑创造和维持现存这套规则的社会文化条件，以图在现今的制度体系下怎样才能发生变革和完善。中国人的本体论模式就是阴阳在太极之中互相调和，因此与犹太基督教的善恶二元斗争的模式正好相反。事实上，中国人对待自然的态度也是和合式的而不是抗争式的[8]。故当下这种对劳动权争议处理采取近乎极端的重调解、轻判决的思路体现了吾人传统的文化思维模式，便也不足为怪。

　　但是劳动权争议，无论是个别劳动争议，还是群体性劳动争议，抑或是集体劳动争议，都有着其自身的特性和权利贯彻机制，个别争议（含群体性劳动争议）按其属性大多属于权利争议，亦称既定权利的争议，是指因实现劳动法、集体合同和劳动合同所规定的权利和义务所生之争议。集体争议属于利益争议，是以雇员团体即工会为主体的、在集体谈判中过程中所生之争议，ILO认为，利益争议源于集体谈判的失败，即当有关当事人为签订、更新、修改或扩充一项集体协议进行的谈判最终陷入僵局而生之争议。德国学者将利益争议表述为“规范争议”[9]。权利争议的实质属于“履约”问题，而利益争议则属于“缔约”“换约”问题[1]。而调解之特质在于“特定行政机关主持下的和解”,本质上属于私法自治的模式。而劳动法所要处理的对象是雇佣劳动，也就是以劳动力交换工资给付的法律关系，因此劳动法也反映资本与劳动间的社会关系，或者说社会的力的关系。而“劳资双方的明显不对等”，“无真正之私法自治可言”，因此从劳动法的本质出发，可以看出，在法的对应模式选择上，一个比较理想的设计理念是：个别劳动关系放诸“法”,集体劳资关系放诸“力”。相应的制度选择是：个别劳动关系强调“法律相对保障强度下的权利贯彻”，集体劳动关系上强调“法律相对保障框架下的自由对抗”[10]。易言之，针对个别劳动争议更多的是适用“判”而非“调”，以切实保障劳动者的劳动权的实现，能调的则调，否则应将裁判置于比较优先的地位；而对集体争议，则适合调解，让劳资双方进行充分的博弈，慎用司法判决，德国的经验值得我们考虑。

　　我国法院当下针对劳动权争议偏好调解的做法，虽然有着其深厚的文化底蕴，也体现了中国法院所承载的政治和政策功能--维稳和保增长，但这却忽略了法院作为司法正义化身之本义，“和为贵”或“息争”而放弃“对抗”的态度，模糊了自我权利观念的发展，使坚强的“自我”疆界无法建立起来，容易形成自我压缩的人格，养成“逆来顺受”之性格特质，“和为贵”这条“文法”规律可以导引出来的最后可能性，就是它的对立面--那就是“乱”。一个“逆来顺受”惯了的人，一旦在忍无可忍的时候，就会一发不可收拾地迸发出来。而且，既然平素不善于利用合理的渠道来宣泄自己的攻击性，因此当这种攻击性终于迸发出来时，是不受理性控制的、盲目的、破坏性的，而且是没有游戏规则的，是斗死方休的。的确，中国人平常的态度总是平易中庸的，很少像其他民族般让爱憎之情做极度之表现，就是因为一旦表现起来就很难收拾[8]。有的小的劳动争议处理不当的确演变成大的群体性事件，足见劳动权争议处理方式的重要。调解有利于稳定和解决纠纷，不利于人权观念的生成和法理的宣扬；而判决有利于权利意识的培养和权利主体的生成，但有时可能会生些“乱”和“不和谐”；调解有着即刻的短期效应--止纷定争、维护稳定；判决有着长期的价值追求--公平正义、法治国家。调、判的取舍拷打着法官的智慧，也同时挑战司法机关的价值取向。 [page]

　　三、中国当下劳动权保护的突出问题与现实困境

　　中国当前劳动权保护的突出问题在于劳动者结社自由权（Freedom of Association）的缺失，劳动者选择工会的自由权和工会组织罢工等组织权得不到法律确认。

　　事实上现有的一元化工会体制，由于其自身的职能定位和官方性质，使得其维权实为夹缝中的有限双方代理，处境颇为尴尬。工会代表职工维权职责运行的覆盖面越来越窄，随着“国退民进”的进展，国资委只抓少量的大型国企，有着长期良好的工会基础的国企也较改革前大幅减少，但即便是在这些数量越来越少的国企里，因为国企的上级主管部门是国资委，而国资委代表国家管理这些国企，工会又是国家的左右臂膀之一，自家人跟自家人斗自然是行不通的；而外企不是抵触组建工会，就是让工会沦为企业可以运用的棋子，或成为组织职工搞些自娱自乐活动的福利性组织，真正维权的内在动力机制缺乏，而广大的日益增多的中小型企业和私营企业，通过大量雇佣兼职劳动者、临时劳动者或独立劳动者等灵活用工形式，其工会组建率很低，尤其是对一些草根一族的劳工如农民工的合法权益的维护几乎沦为空白，现实社会中日益产生出一种对代表自己利益的“新工会”的需求，却不被现有法律制度所允许，几年前义乌出现一些农民工草根维权组织的“帮会”（后被当地工会所收编）形式就印证了多元工会需求的现实。事实上，年前这一波农民工失业过程就显得相当没有规则：很多倒闭的工厂只是事实上“关门停工”而并未经过破产停业的相关程序，一些厂商更是突然“失踪”，工人没有得到被解雇的事先通知，没有缓冲期，没有遣散费，甚至有的欠薪都未付[11]。凸显中国2亿多的农民工需要有真正代表自己利益的工会无论在平时还是在类似当下金融危机的特殊形势下来维护其合法权益。

　　与自由选择和组建工会的权利密切关联的便是工会有组织罢工的权利。简言之，如果说选择工会就是选择进行集体协商或谈判的合适主体，那么罢工权就是这个主体协商或谈判的潜在砝码和协商不成后斗争的备用武器，否则集体协商也很难势均力敌，因为缺乏对等的谈判能力。罢工权在当下中国的学界和政界都认为是一个极为敏感和讳莫如深的话题。

　　从法条上看，中国宪法经历了罢工权的无、有、无的过程：1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法的第28条和1978年宪法的第45条都有关于罢工权的规定（注释6:1975年《宪法》第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1978年《宪法》第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”），1979年和1980年分别对宪法进行了两次修改，罢工权仍然保留（注释7:1979年7月1日五届全国人大二次会议通过的《第五届全国人民代表大会第二次会议关于修正〈中华人民共和国宪法〉若干规定的决议》将地方政府名称由“革命委员会”改成了“人民政府”；1980年9月10日五届全国人大三次会议通过的《第五届全国人民代表大会第三次会议关于修改〈中华人民共和国宪法〉第45条的决议》决定，将《中华人民共和国宪法》第45条“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”修改为“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”取消原第45条中“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，修正案中罢工权仍然保留。），直到1982年的现行宪法，“罢工自由”才从宪法明文规定中消失。从法理上看，有学者指出，关于公民权利的推定，应当遵守“法无禁止即自由”的逻辑，宪法没有禁止，就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止罢工行为，只能以此推论中国公民可能有罢工权（如果没有具体法律禁止的话），只是宪法没有明文规定而已。如果依宪法规定推定人民权利的范围，则人民许多原本享有的权利就会因“宪法未载”而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个“权力创造权利”的逻辑，是反民主的[12]。从法源上看，2001年5月27日，《经社文公约》已在我国正式生效，成为我国正式的法源，其第8条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”且全国人大常委会在加入时并未对此做出保留性声明，因此理论上罢工权在法源上已经存在。 [page]

　　但从其真正适用上看，公约但书规定了一个前提--应按照各国法律行使此项权利，那究竟中国目前的法律法规又有哪些规定呢？宪法是既未明确赋予此项权利，也未明文禁止。1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》第6条第2款规定：“劳动争议处理过程中，当事人不得采取有激化矛盾的行为。”2001年修订的《工会法》第27条规定了在企业、事业单位发生怠工、停工时工会的权利和义务（注释8:《中华人民共和国工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会组织应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”）。2004年5月1日施行的《集体合同规定》第5条及其第5项规定：“进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：……（5）不得采取过激行为。”

　　从这些法律法规的用词与旨意来看，集体谈判不用“谈判”而用“协商”;罢工不用“罢工”而用“怠工、停工”、“激化矛盾的行为”及“过激行为”等皆昭示了国人奉行“和为贵”、“安定团结”的文化心态，视罢工为破坏安定团结局面的“乱象”和“猛虎”，不足为取，不值得提倡，其实这样的认识多少对罢工权有所误读。历史经验表明，若想对劳动关系进行集体规制，便不能不规定罢工权，罢工是劳动者维护自身劳动权，对抗雇主方的最有效的途径，但罢工也有多种形态，有合法和非合法之罢工，将其限定在合法性之内一般不会有什么大的危害，其要件有：一是主体限定，罢工须由工会组织，须经工会会员大会以无记名投票，经全体过半数之同意，始可为之，职工自发罢工不受法律保护；二是目的限定，罢工须出于正当目的，仅限于经济目的，增进劳动者劳动权益（包括劳动条件和雇佣条件）之提高，禁止政治性、宗教性或其他非经济目的之任何罢工；三是须穷尽最后手段，须经调解或者仲裁程序后，集体协商之间不得罢工；四是争议手段限定，须以正当非暴力之手段行之，受制于所谓“禁止过分原则”、“公平进行对抗原则”及“公共利益拘束原则”，不得采取破坏财产和侵害人身权利的行为，违者承担相应法律责任[1]。

　　这样置罢工权于法律保障框架下行使，让劳资双方进行自由对抗，增加对劳资纠纷后果的判断预期，既能有效规制劳资关系，又不会影响全社会的安定团结，同时也会使“隐性罢工”想象销声匿迹，否则突如其来的“隐性罢工”和其他一些非理性维权想象的发生充满变数，会带来意想不到的损失和危险，非常难以驾驭，如2008年的东航“集体返航”事件就蕴藏着非常大的风险，后果难以想象。其实即使是合法罢工，在西方老牌资本主义国家如英国，罢工也不是经常发生，其罢工率（统计学家以每1000名雇员在罢工期间丢失的工作日的天数计算）也不高，这个数字在2000年是20天，英国的罢工率一直在下降，从1991年的34天到1994年的10天，尽管有时会有偶尔反弹，1996年为55天[13]。

　　在合法罢工的渠道受阻，集体性地理智维权长期得不到宣泄的背景下，劳动关系的集体规制大多沦为形式，劳资双方在法律相对保障框架下的自由对抗局面难以出现，罢工权合法之“治”得不到规范，往往一旦迸发就演变成不讲游戏规则的“乱”，以至于在当下中国我们很难看到有秩序地集体理性维权现象，看到的大都是集体非理性地维权“乱象”，如国企改制兼并购过程中存在大量下岗职工和原用人单位的利益冲突，得不到集体层面的协商解决，大量“非法”静坐、游行示威、集会结社、集体上访等非理性维权现象常见诸报端，如去年的东航“集体返航”事件、今年的“通钢”悲剧等即为明证，本可通过集体力量化解的诸多劳资纠纷案件也个个分解为个别劳动争议，致使中国当下的劳动争议呈现出“多”、“乱”、“大”之态势，“多”是指数量之多，媒体大多用“井喷”一词来形容，方显贴切；“乱”则指维权乱象群生，有理性维权与非理性维权（跳楼、跳河、跳桥等），显得颇为无序，毫无游戏规则可循；“大”则指有的还很严重，如2008年4月发生的东航“集体返航”事件、2009年发生的刘汉黄工伤索赔刺杀台商案、张海超“开胸验肺”事件、“通钢”悲剧等。 [page]

　　这种制度性的权利缺失已经开始暴露出其现实困境，无论在国内抑或是在国际层面，尴尬局面接连登台。国内近期最令人震惊的莫过于7月24日发生的“通钢”悲剧--当天吉林通化发生上万钢铁工人抗议企业改制的示威活动，民企派出的新任总经理在上任当天被殴致死。有媒体以“通钢改制有没有事前征求工会意见”为题著文，断言改制未与工会商量并获支持，是引发工人与政府及股东代表冲突的直接原因，这种分析和认识或许只是触及表面上的原因，远未涉及根本，“通钢”悲剧说明，国企内部代表工人利益的机构（如工会、职代会或其他）如何脱离经营者控制，成为真正表达工人诉求的自主性组织，已是一个不容回避的问题，工人结社自由权和组织权、集体谈判权的赋予可谓迫在眉睫，如何在中国渐进式改革框架下的国企改制中，避免支付更大的成本和付出更惨痛的代价，顾及多方利益，尤其是工人利益谁来维护、怎样维护，怎样形成具有制衡力的机制已成为一个值得深入研究的课题。

　　我们国企在国内面临尴尬局面之时，在国际上也遭遇滑铁卢。近几年中国大型国企开始展开海外并购之势，这些国企因在国内并未遭遇过强势工会的博弈，缺乏应对经验和处理能力，一旦遇上真刀真枪的工会斗争，便败下阵来，最典型的要数中国第一大汽车公司上海汽车工业（集团）总公司（下称上汽）收购韩国双龙汽车公司事件。2006年上汽成功收购韩国双龙，遭遇韩国双龙工会--隶属于韩国两大工会组织之一的民主劳动联盟下面的金属产业工会--的强势干扰，韩国的另一大工会为全国劳动组合总联盟，韩国工会非常强势，在为工人争取工资、福利等待遇方面起过非常重要的作用，不仅擅长劳资斗争，还有权力参与管理过程，经常采用罢工、封锁工厂、驱逐管理层等手段。工会成为公司股东方和管理层不得不重视的存在，公司重大事务必须得到其协助。而韩国政府作为民选政府，不可能运用公权力要求员工不罢工，或者采取什么手段阻止员工罢工，政府能做的，就是协调劳资双方的关系，起协调人的作用，以至于越来越多的外资在了解到韩国工会情况后放弃投资计划，颇使韩国政府感到头痛。此次上汽收购双龙后数年，因与其工会一而再再而三地发生戏剧性冲突，结果减员增效、通过合资建厂在中国拓展市场等在国内都屡试屡成的方案，在双龙这边屡挫屡试，最终无一得有寸进，只得任由韩国法院宣布双龙进入“回生”程序--韩国法律中的破产重组程序，承担的风险可能就是最初收购的5亿美元缩水或颗粒无收，最终成为打不开的死结--赢得双龙，却收获完败[14]。虽然上汽收购双龙两败俱伤的原因可能非全因工会强势干扰，但无论怎样，它让中国国企进一步认识了与独立工会组织协调相处的重要性，通过付出惨痛的代价，中国国企在国际层面上再一次汲取了教训。

　　上汽收购双龙的惨败经历对欲求海外拓展的中国企业（主要是国企）而言应该具有标杆性警示意义，随着人民币升值、中国政府庞大的外汇储备的日益扩大，政府鼓励大型央企、国企走出国门兼并收购海外一些面临困境缩水但仍有潜在价值的企业资产，尤其是针对中国需求较大的资源性企业，在这一轮并购大潮中，其实诸多国企，至少在劳资纠纷方面，可能会面临类似上汽这样遭遇强势工会的冲击，这并非危言耸听。ILO C87号公约（《结社自由及保护组织权公约》）所规定的结社自由已成为国际劳动法领域的最为基本的原则，其重要性已逐渐得到世界范围内的广泛认可，截至2007年12月份，148个国家已批准该公约，批准国的比例已占ILO会员国82%,在这些批准国中，其中有28个国家是在过去的10年中完成批准，共有33个会员国尚未批准，其中包括有如美国、阿富汗、巴林、巴西、中国、印度、伊朗、伊拉克、马来西亚、新西兰、沙特阿拉伯、新加坡、韩国、泰国等[15]。绝大部分西方发达国家和非洲国家都已批准该公约，而这些国家都将是中国企业进行并购活动的目标国，虽然美国从1949年开始考虑批准该公约时起，迄今已过60年尚未批准，极具讽刺意义的是，在这60年里，美国曾敦促不少国家加入和批准C87,如1998年印度尼西亚在美国政府和IMF的鼓动下批准该公约，美国这种“美国例外主义”做法的主要原因在于，美国人有一种很强烈的本国宪法优越情结--视美国宪法为世上最完整的、最终的和最高的人权表述，此种态度使得美国人对国际人权公约深表怀疑[16]，但我们必须认识到，尽管美国迄今没有批准C87号公约，并不表明其法律上不明确承认结社自由权和保护组织权，恰恰相反，除了美国宪法和美国1992年批准《公民权利和政治权利国际公约》等法源规定外，专门规制劳资关系的1935年全国劳动关系法（NLRA-NationalLaborRelationsAct,1935）明确规定雇员有权自我组织、加入工会，协助工会挑选代表进行集体谈判、相互团结和帮助等（注释9:Sec.7.[§157.]Employees shall have the right to self-organization,to form,join or assist labor organizations,to bargaincollectively through rep resentatives of their own choosing,and to engage in other mutual aid or p rotection,…），该法提倡和保障集体谈判，鼓励并协助受雇者建立集体谈判制度成为国家政策，并特设全国劳工关系委员会处理不当劳动行为案件，尽管在现实中这一权利的行使也并非顺畅，所以从表面上看，中美都没有批准C87，但实际上该权利在美国是得到美国宪法、《公民权利和政治权利国际公约》、全国劳动关系法（NLRA）等一系列美国国内法和国际公约的明确认可和保护，这也是中国企业在美从事并购活动时必须注意的事项。 [page]

　　如此一来，中国没有加入和批准C87和C98给中国企业的海外商业活动预设了劳资纠纷的潜在风险，同时近几年来中国与东盟、欧盟、非洲国家、中亚等国家和地区同盟间的贸易往来日益密切和深入，区级贸易安排越来越多，当今以贸易协定促人权发展的发展趋势日益明显，如2007年12月14日，布什总统签署一份旨在执行美国-秘鲁贸易促进协定的法律，此双边贸易协定中就嵌入了遵照1998年ILO人权宣言的要求保护劳动权之规定[17]，中国政府一旦与已经批准C87和C98的国家缔结双边贸易协定时，对不遵守ILO劳动标准之国不便施加此类条款，因为我们自己就没做到，不可强求于人；反之，也可能被对方要求嵌入此类劳动权保护条款时，便觉有损大国颜面，处境非常尴尬，这对于当下中国较之从前更加重视在国际舞台展现大国风范，承担国际责任的形象和声誉也颇不相配，事实上这种因中国未批准C87和C98公约而遭指责有损中国大国形象之事不是没有发生过，成立于1951年的ILO下设机构结社自由委员会（Comm ittee on Freedom of A ssociation,CFA），受理来自世界各国侵害劳工联盟（工会组织）的结社自由权的控诉案例，截至2009年6月19日，CFA已受理了2719件指控（注释10:See the 354th Report of the CFA,Para 5.），自1989年国际自由工会联合会（ICFTU）对中国提起第1起有关结社自由的指控以来，CFA共接受6起针对中国政府有关结社自由权问题的指控案件，分别在其Case 1500、Case 1652、Case1819、Case 1930、Case 2031、Case 2189中加以指控[18]，幸好中国政府认真对待，积极应对，此6起指控皆已审结，但并不能保证今后没有人（指控主体只能是工人组织、雇主组织和政府中任何一方）在这方面对我国不提出指控。

　　四、结论

　　综上所述，从国际人权公约和国际劳动法的视野出发，可以看出中国当下劳动权保护的主要特点与存在的突出问题以及与公约存在的差距，这样的问题在国内层面对保护劳动者劳动权已经显现出其现实困境，国际层面也使得中国企业的海外商业活动已经遭受损失，或预设着一定的风险，同时也不利于中国大国形象的树立。劳动者结社自由权、组织权、罢工权、集体谈判权等权利的赋予是保护劳动者劳动权的有效手段，C87和C98的广泛认可和批准成为当今世界发展之必然趋势，所幸的是我国政府已经非常重视对劳动者的人权关怀，中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题，以待时机成熟时提交全国人大批准，2009年4月国务院新闻办颁布《国家人权行动计划（2009-2010年）》，其中对切实保护劳动者工作权做了部署，2001年修订的《工会法》虽未明确使用罢工自由的概念，但毕竟使用了怠工、停工的概念（注释11:参见《中华人民共和国工会法》第27条。），2008年生效的《劳动合同法》也加强了对集体谈判权的保护，这一切表明中国政府在劳动权保护方面正参照国际人权公约为标准向国际接轨，我们希望最终能形成欧盟那样的社会对话机制，工会成为雇主的社会伙伴，共同参与企业的经营与管理，和谐相处，共同实现双赢局面，达到一个对劳动者劳动权保护的较高境界[6]。

【作者简介】
孙国平（19692），男，安徽潜山人，苏州大学王健法学院讲师，研究方向：劳动法、国际劳动法。


【注释】
[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.57，319，310.
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[3]叶静漪，周长征.社会正义的十年探索——中国与国外劳动法制改革比较研究[M].北京：北京大学出版社，2007.482.
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[5]孙学致.私法内的管制——劳动合同法规范结构的初步整理[J].当代法学，2008，（4）. [page]
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[14]陈竹.完败双龙[J].财经，2009，（4）.
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[18]ILOLEX：Subm its English query：case 1500，1652，1819，1930，2031，2189.[EB/OL].http：//www.ilo.org/Search3/searchOnFast.do.[2009-09-20].