创业投资企业理论及实务 陈红岩 金博大律师事务所律师 目 录 一、创投概念及与风投、PE的区别 二、如何创设创投 （一）内资创投 1、名称 2、组织形式 3、注册资本、出资方式、出资期限 4、股东 5、住所 6、经营范围 7、经营期限 8、法定代表人 9、公司治理结构 10、章程 （二）外资创投 三、创投在投资运作过程中所受到的限制和特殊的法律保护
（一）创投在投资运作过程中所受到的限制
（二）创投在投资运作过程中所受到的特殊法律保护
四、创投享受的优惠政策 （一）国家的扶持政策： （二）国家的税收优惠政策。 五、备案、监管
六、实务中出现的问题
七、与创投有关的法律政策 提要：本文简要介绍了创业投资企业（以下简称“创投”）概念及与风投、私募的区别，并主要介绍了创投设立的条件、创投享有的优惠政策，并对创投运作过程中集中出现的一系列问题也做了简要介绍，最后把与创投有关的法律法规收集整理，以便查阅。 一、创投概念及与风投、PE的区别 1、创业投资又称“风险投资VC（Venture Capital）”，是指由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争力的企业中的一种权益资本，是以高科技与知识为基础，生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资。
风险投资在创业企业发展初期投入风险资本，待其发育相对成熟后，通过市场退出机制将所投入的资本由股权形态转化为资金形态，以收回投资。风险投资的运作过程分为融资过程、投资过程、退出过程。 《创业投资企业管理暂行办法》对“创业投资企业”、“创业投资、“创业企业”的概念进行了官方界定，即“本办法所称创业投资企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织。前款所称创业投资，系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。前款所称创业企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业”。创业企业" 包括处于种子期、起步期、扩张期、成熟前的过渡期等创建过程中和处于重建过程中的成长性企业，但主要是成长性的中小企业，特别是科技型中小企业。
2、PE（Private Equity）私募股权投资是通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。广义上的PE对处于种子期、初创期、发展期、扩展期、成熟期等各个时期的企业进行投资。
狭义的PE主要指对已经形成一定规模的，并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要是指创业投资后期的私募股权投资部分，而这其中并购基金和夹层资本在资金规模上占最大的一部分。并购基金是专注于对目标企业进行并购的基金，其投资手法是，通过收购目标企业股权，获得对目标企业的控制权，然后对其进行一定的重组改造，持有一定时期后再出售。并购基金与其他类型投资的不同表现在，风险投资主要投资于创业型企业，并购基金选择的对象是成熟企业；其他私募股权投资对企业控制权无兴趣，而并购基金意在获得目标企业的控制权。并购基金经常出现在MBO和MBI中。[page] 3、VC是Venture Capital的缩写，即风险投资； PE是Private Equity的缩写，即私募股权投资。 PE与VC都是通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，然后通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。区分VC与PE的简单方式是，VC投资企业的前期，PE投资后期。当然，前后期的划分使得VC与PE在投资理念、规模上都不尽相同。PE对处于种子期、初创期、发展期、扩展期、成熟期和Pre-IPO各个时期企业进行投资，故广义上的PE包含VC。
在中国，VC是个舶来品，刚开始被中国媒体翻译为“风险投资”且一直沿用到20世纪末期，后来一些人根据百科全书解释将其翻译为“创业投资”。于是，原来的一些文献、政府文件所使用的“风险投资”概念渐渐演变为“venture capital”各自表述，在国家发展与改革委员会、科技部等部委文件中相继出现了“创业投资”这个译法。而这两种表述后来竟然演变成了水火不相容甚至由此考虑的政策着眼点都大相径庭，“风险投资”论者投资者的风险意识和投资冲动，“创业投资”论者强调被投资对象的创业特性。由于争执双方都有行政、立法话语权，所以由人大和国务院出台的文件常常是“风险投资”，而由国家发改委、科技部、商务部等部委发布的文件则多是“风险投资”，如2006年3月1日生效的《创业投资企业管理暂行办法》等。后来经过多方查考，两种理解其实是站在不同的角度和立场进行表述，然而又不能完全概括。因此，在国务院发布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》及配套政策中，第一次把“venture”的两种含义都写入了政府文件。为此，由科技部、商务部和国家开发银行联合推出的大型调查报告也从2006年更名为《中国创业风险投资发展报告》。至此，官方的解释和表述口径才渐渐走向统一。 三者之间的其他区别，详见附件一 二、如何创设创投 （一）内资创投
1、名称:郑州XX创业投资有限公司或河南省XX创业投资股份有限公司。名称及经营范围不符合规范的，不享有相关优惠政策。 2、组织形式。有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式（主要是有限合伙）设立。 3、注册资本、出资方式、出资期限。股东应当以货币形式出资。注册资本一次性缴付的，实收资本不低于3000万元人民币；分期缴付的，首期实收资本不低于1000万元人民币，且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。
实务中，出现实收资本与承诺资本未达到上述最低要求或出资不实的情形，发改委一旦发现，一律不予备案，并责令改正，如果不改正，予以撤销，并公告。
4、股东。投资者不得超过200人。其中，以有限责任公司形式设立创投的，投资者人数不得超过50人。单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。
实务中，出现投资者人数超过规定的上限，或单个投资者对创业投资企业的投资不足100万元人民币，或多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额的情形，上述违规情形，发改委一旦发现，一律不予备案，并责令改正，如果不改正，予以撤销，并公告。
5、住所。没有特殊要求。
6、经营范围：创业投资业务、代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务、创业投资咨询业务、为创业企业提供创业管理服务业务、参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。
申请创投，直接到工商局办理登记，无须前置审批。但取得营业执照后，应到省级以上发改委备案。因个别创投不规范经营，故经营范围不符合上述规定的，发改委一旦发现，一律不予备案，并且不能享受创投的优惠政策；如果备案了，责令改正，如果不改正，予以撤销，并公告。[page]
发改委在收到备案申请后，在5个工作日内，审查备案申请文件是否齐全，并决定是否受理其备案申请。在受理备案申请后，在20个工作日内，审查申请人是否符合备案条件，并向其发出“已予备案”或“不予备案”的书面通知。对“不予备案”的，在书面通知中说明理由。上述日期在实务中，可以缩短
7、经营期限：不得少于7年。 8、法定代表人：没有特殊要求。 9、公司治理结构。 有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创投、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。“高级管理人员”系指担任副经理及以上职务或相当职务的管理人员。 实务中，很多创投的高管人员人数与资质不符合上述规定。 10、章程或风险投资协议。 （1）与一般企业相比，其章程特殊在：A.应当在章程、委托管理协议等法律文件中，明确管理运营费用或管理顾问机构的管理顾问费用的计提方式，建立管理成本约束机制。B.在章程中约定从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬，建立业绩激励机制。
上述规定也是创投收益分配的特殊性。 (2)风险投资协议中有自己特殊的术语，这些术语是难点，而如何运用更是难点，比如清算优先权、转换权、优先购买权、防稀释条款、股份兑现、股份回购、领售权条款，等等。详见附件三。
（二）外资创投
外资创投有自己的特殊性，设立外资创投企业应具备下列条件：
　　1、投资者人数在2人以上50以下；且应至少拥有一个必备投资者；
　 2、非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除第七条所述必备投资者外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资，中国投资者以人民币出资；
　　3、有明确的组织形式；
　　4、有明确合法的投资方向；
　　5、除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外，创投企业应有三名以上具备创业投资从业经验的专业人员；
　　6、法律、行政法规规定的其他条件。
必备投资者应当具备下列条件：
　　1、以创业投资为主营业务；
　　2、在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）；
　　3、拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；
　　4、如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者。本款所称关联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体。本款所称控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权；
　　5、必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚；
　　6、非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。[page]
外资创投在符合《创业投资企业管理暂行办法》的相关规定的前提下，也可以享有内资金创投的优惠政策。
四、创投在投资运作过程中所受到的限制和特殊的法律保护
（一）、创投在投资运作过程中所受到的限制。
1、创投“对企业的投资，仅限于未上市企业”、“其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券”等限制，避免创业投资企业从事证券投资、期货投资等业务，并引导其专业从事对未上市企业的股权投资。创投不得从事担保业务和房地产业务，但是购买自用房地产除外。因创投自身运作不规范，不少涉足证券和房地产，甚至将其当作了主业，增加了经营管理风险，故作出此规定。
2、创投只能以股权或准股权方式进行投资，促使其在投资决策时，为了与这种高风险的投资方式相适应，就只能选择具有高成长性的创业企业进行投资。
3、通过提出组合投资要求，“创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%”，使得创业投资企业必须将资金分散投资于多个企业，从而与投资控股公司区别开来。 　（二）、创投在投资运作过程中所受到的特殊法律保护
　 (1)对投资者人数和单个投资者的投资金额作出规定，为创业投资企业以私募方式募集资金提供法律依据。
(2)以公司形式设立的创业投资企业，可以委托管理顾问机构作为“经理”负责其投资管理业务，为实行委托管理提供法律保护。
(3)创投可以实行承诺资本制度。若承诺实收资本不低于3000万元人民币，首期到位资本只需1000万元，其余资本可在未来5年内补足。
(4)创投可以以全额资产对外投资。
(5)创投可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式进行投资。
(6)创投应当通过章程、委托管理协议等法律文件，事先约定管理运营费用或管理顾问费用的计提方式，为建立成本约束机制提供法律依据。
(7)创投资可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬，为建立对管理人的业绩激励机制提供法律依据。
(8)创投可以事先设立有限的存续期，存续期一到即可清盘，从而有利于建立起对管理人的风险约束机制。
(9)依据《贷款通则》中的“国家规定的除外”条款，创投可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。 五、创投享受的优惠政策 （一）国家的扶持政策： 1、设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立与发展。我国目前对创业投资的资本支持，主要是一些地方政府通过财政出资设立了国有独资或国有控股性质的创业投资企业，在运作中不可避免地遇到了政府干预等方面的问题。通过规范的政策性创业投资引导基金来扶持创业投资发展，则能较好地克服政府直接从事创业投资的诸多问题，有效发挥政策性创业投资引导基金的杠杆放大作用。
2、运用税收优惠政策扶持创业投资企业发展并引导其增加对中小企业特别是中小高新技术企业的投资。在一些创业投资业发达国家和地区，都制定了创业投资的税收扶持政策，详见下文税收优惠政策。
3、可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径，实现投资退出。除适时推出创业板市场外，还要发展区域性产权交易市场，如河南省技术产权交易所（目前因政策性原因而搁浅）。[page]
（二）国家的税收优惠政策。
符合《财政部、国家税务总局关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》（财税[2007]第031号）规定的创业投资企业，享有下列优惠政策：
1、采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业2年以上（含2年），凡符合条件的，可按其对中小高新技术企业投资额的70％抵扣该创业投资企业的应纳税所得额
2、符合抵扣条件并在当年不足抵扣的，应纳税所得额抵扣额可在以后纳税年度逐年延续抵扣。
3、创业投资企业从事股权投资业务的其他所得税事项，按照国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）的有关规定执行。
六、备案、监管
创业投资是一种市场行为，没有必要对其设立实行审批制管理。但为了规范创业投资企业的投资运作，确保政策扶持目标的实现，避免一些并非真正从事创业投资的机构以“创业投资”名义享受国家政策扶持，并促进创业投资企业发展成为专业的创业投资机构，国家对创投实行事后备案管理。备案、监管的手段：
1、国家对创投实行备案管理。监管部门为省级（含副省级）发改委或国家发改委。
2、重大事件报告制度
3、年检制度及不定期检查制度。每年5月末，年检。创投要申报年度财务报告和年度业务报告。
4、责令改正、取消备案以及三年内不受理新的备案
七、实务中出现的问题
1、直接或间接投资房地产。因创投自身运作不规范，不少涉足证券和房地产，甚至将其当作了主业，增加了经营管理风险。
2、以“代理”名义从事非法集资活动。2008年以来，市场出现了一些以“募集有限合伙基金”和“从事代理业务”等名义开展非法集资活动的苗头，发改委要求：
（1）对单一机构或个人的单笔代理金额不得低于1000万元。 （2）按照《民法通则》有关规定，由委托方对所代理资产行使所有权并承担相应责任。 （3）不得承诺固定收益。 （4）不得面向不特定对象，通过发布广告（包括在创业投资企业自己的网站，在社区张贴布告，在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书）和举办研讨会、讲座及其他变相公开方式进行推介。 上述情形，一旦发现，责令改正；逾期未改正的，取消备案，并通报当地处置非法集资牵头部门。被有关部门认定为“非法集资”的，立即取消其备案资格。 八、与创投有关的法律政策，详见附件二