人身损害赔偿司法解释条文释义与评析

第一编(第1条-第5条)
　　人身损害赔偿的范围以及共同侵权行为
　　人身损害赔偿的范围
　　【条文】
　　第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
　　本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的赔偿权利人、依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
　　本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
　　【主旨】
　　本条是对于人身损害赔偿法律关系的一般规定。
　　本条第一款规定的是人身损害赔偿的范围，也就是法院对人身损害赔偿案件的受理范围。人身损害赔偿的范围，就是保护生命权、健康权和身体权，具体的保护方法，就是赔偿财产损失和精神损害。
　　本条的第二款和第三款规定了人身损害赔偿法律关系的主体，包括赔偿权利主体和赔偿义务主体。赔偿权利主体包括：赔偿权利人、间接赔偿权利人和死亡受害人的近亲属。赔偿义务主体包括：直接赔偿义务人、替代赔偿义务人、补充赔偿义务人。
　　【释义】
　　本条是对人身损害赔偿法律关系的一般规定，分别就人身损害赔偿法律关系的主体范围、客体范围和内容范围作了规定，其中着重对人身损害赔偿的主体范围和法院对人身损害赔偿的受理范围进行了详细的界定。
　　（一）人身损害赔偿法律关系的概念和构成要素
　　1．民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事法律关系要素为构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容。民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。在民事法律关系中总是存在相互对应的多个主体，其中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务所指向的对象。民事法律关系的内容是民事法律关系主体应享有的权利和承担的义务。
　　2．人身损害赔偿法律关系，就是侵害生命权、健康权或者身体权所形成的人身损害赔偿权利义务关系。人身损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样，包括以下三个要素：
　　第一，人身损害赔偿法律关系的主体。
　　人身损害赔偿法律关系的主体，就是人身损害赔偿的权利和义务的承受人，即赔偿权利人与赔偿义务人。赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属；赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
　　第二，人身损害赔偿法律关系的客体。
　　赔偿权利人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿；赔偿义务人负有的义务，是对自己的侵权行为给赔偿权利人造成的损失进行赔偿。权利义务共同指向的对象，就是赔偿义务人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志。因此，人身损害赔偿法律关系的客体，就是赔偿，即补偿损害的财产给付。赔偿的性质就是行为，即义务主体给付赔偿金的行为。
　　第三，人身损害赔偿法律关系的内容。
　　根据该条第一款规定，人身损害赔偿法律关系的内容，就是人身侵权行为的赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的权利和赔偿义务人承担的赔偿赔偿权利人财产损失和精神损害的义务。
　　（二）人身损害赔偿法律关系主体的法律适用
　　传统理论对于人身损害赔偿的主体通常用“加害人”和“受害人”来表述，但是这样的表述具有一定的局限性。在人身损害侵权责任中，多数情况下有权请求赔偿的人为直接受害人，负担赔偿义务的人为直接加害人。但是，对于前者来讲，如果直接受害人死亡，直接受害人的近亲属或其扶养人都有权请求赔偿；对于后者来讲，也存在多种加害人与责任人主体不一致的情况，如基于监护关系、雇佣关系、帮工关系等特定的法律关系中，监护人或雇佣人及被帮工人对于特定情况下被监护人、被雇佣人或帮工人造成的损害承担赔偿责任。尽管要承担责任，但他们却不是直接加害人。该司法解释首次采用了“赔偿权利人”和“赔偿义务人”的概念，可以弥补上述理论的不足，具有科学性。
　　1．赔偿权利主体
　　在人身损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体，除受害人外，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害人的近亲属，也是赔偿权利主体。由此赔偿权利主体分为两类，一类为直接赔偿权利人，该类赔偿权利人为侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权利受到侵害的人。一类为间接赔偿权利人，是指侵权行为造成了直接赔偿权利人的人身损害，因而使人身权益受到间接损害的赔偿权利人。区分直接赔偿权利人和间接赔偿权利人的意义在于，在法律的适用中，不同类型的赔偿权利人享有不同的权利。
　　（1）直接赔偿权利人
　　对于直接赔偿权利人，有以下三个重要情形应予注意：
　　第一，不具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人。
　　凡是具有实体法上的民事权利能力，又因侵权行为而使其民事权利受到侵害的人，就具有赔偿权利人的资格。但是，有无民事行为能力，涉及到是否可以自己行使赔偿权利。具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人，可以自己行使侵权赔偿请求权，向赔偿义务主体请求赔偿。若直接赔偿权利人无民事行为能力或限制民事行为能力，自己不能行使赔偿请求权，应当由其法定代理人代其行使人身损害赔偿请求权。法定代理人可以作为直接赔偿权利人的诉讼代理人进行诉讼。
　　第二，多数直接赔偿权利人。
　　一个人身侵权行为可以有数个直接赔偿权利人，所有的直接赔偿权利人都享有人身损害赔偿请求权，都可以提起人身损害赔偿诉讼。由于有数个直接赔偿权利人，应作为普通共同诉讼，进行合并审理，数个直接赔偿权利人都是原告，个别直接赔偿权利人不起诉的，并不影响其他直接赔偿权利人提出赔偿请求。按照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条，有十个以上直接赔偿权利人的案件，可以进行代表人诉讼。在诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的直接赔偿权利人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的直接赔偿权利人同意。
　　第三，侵害生命权的直接赔偿权利人。
　　侵害生命权，有双重直接受害人，即已死亡的受害人和为死者送葬、治疗而遭受财产损失和精神损害的近亲属。前者已经死亡，不能行使赔偿权利，后者可以依法行使请求赔偿财产损失和精神损害的权利。如果为死者支付丧葬费用和生前医疗费用的为死者生前所在的单位或其他社会组织，由于这些丧葬费用也属于因死者的死亡而遭受的财产损失，所以此时死者生前所在的单位或其他社会组织应当可以作为直接赔偿权利人向赔偿义务人请求损害赔偿。
　　对于近亲属的界定，人身损害赔偿司法解释没有涉及，可能起草人考虑到在过去的司法解释中对此已经作出界定，如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，近亲属包括“死亡受害人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女”。尽管如此， “近亲属”的概念在该司法解释中占据重要的地位，为了突出该地位，也应当在该解释中对于“近亲属”作出明确规定。而且在近亲属请求损害赔偿时是否有一个顺序问题？在最高人民法院的精神损害赔偿司法解释第七条中规定了近亲属的精神损害赔偿顺序，即自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女为赔偿权利人；只有在没有配偶、父母和子女时，才可以由其他近亲属作为赔偿权利人。我们认为在人身损害赔偿中也应当存在一个顺序问题。
　　（2）间接赔偿权利人
　　间接赔偿权利人主要有两类。
　　第一类，行为人实施的侵害生命权和侵害健康权行为造成直接受害人劳动能力丧失，原依靠直接受害人扶养，因直接受害人死亡或丧失劳动能力，而使其扶养来源丧失的人。间接赔偿权利人是人身侵权行为的非直接受害人，但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶养权利因直接受害人受害而受到侵害，因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。间接赔偿权利人的扶养损害赔偿请求权是独立的赔偿请求权，可以和其他直接赔偿权利人一并提起诉讼，也可以独立提起扶养损害赔偿诉讼。
　　该解释第二款只强调“依法由受害人承担扶养义务”的被扶养人可以作为赔偿权利人，没有限定其他的条件。该款实质改变了最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十七条“受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”可以作为赔偿权利人的规定，因为该条认为只有在“受害人实际扶养”和“不存在其他生活来源”双重条件都具备的条件下，该被扶养人才可能有资格作为赔偿权利人要求赔偿义务人赔偿损失。该解释第二十八条第二款将被扶养人界定为：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。这些规定都是有差异的，适用不同的依据将得到不同的结果。
　　第二类，行为人实施的侵害健康权行为，造成直接受害人丧失性能力，间接引起性利益减损或丧失的直接受害人的配偶，也是间接赔偿权利人。
　　在我国的司法实践中，已经出现了这类案例。如2001年4月27日，南京市建邺区环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时，将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院诊断为左骨盆骨折，后尿道损伤。法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍。张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，要求赔偿各项损失152700元，其中包括性权利损害的精神损失赔偿。其中妻子王女士就属于间接受害人。过去由于我国人民群众的思想意识问题，在身体健康受害导致性能力损害时，受害人的配偶不会提出损害赔偿的主张，但是随着我国社会生活的进步，人民思想意识的变化与提高，这种间接受害人主张损害赔偿的案件会逐步增多，这也应当引起各级人民法院的重视，在此类案件的审判中，切实保护有关间接受害人的合法权益。
　　关于胎儿的人身损害赔偿请求权的问题相当复杂，此类案件也出现很多。尽管人身损害赔偿司法解释的起草者认为：“在审判实务中，未出生的胎儿因侵权行为或者其他损害事故遭受损害的情形，所在多有，不容回避。在法律适用上，其是否享有赔偿请求权问题，具有重要意义。” 但是在该解释的条款中，却没有相关的规定。在国外立法例上，对胎儿的人身保护问题处理方法未尽一致，分歧较大，但是在德国、美国、英国等司法实务中都存在对胎儿受害的损害赔偿责任判例。 胎儿在其孕育过程中可能会受到损害，例如，胎儿父亲因他人侵权而丧生或丧失劳动能力，其出生后的扶养损害赔偿问题；因污染、服药、损伤而使胎儿健康、生命受到损害的赔偿问题等。此时，应如何行使赔偿请求权？对此，我们认为应当准许出生时为活体的人，在取得民事权利能力后，行使人身损害赔偿请求权；出生后又死亡的，可由胎儿的父、母亲行使该权利；如果出生时为死体的，则不存在该方面的问题，应由父母以身体权或健康权受到侵害，请求赔偿义务人赔偿。
　　2．赔偿义务主体
　　人身损害赔偿司法解释第一条第三款将赔偿义务人界定为“因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，由此可以看出，赔偿义务人包括：因自己的加害行为承担民事责任的人；因他人的侵权行为承担民事责任的人；对其他致害原因依法承担民事责任的人。这里的“人”包括“自然人、法人和其他组织”。
　　在人身损害赔偿法律关系中，为了方便法律适用，可以将赔偿义务主体作下列分类：直接赔偿义务人，替代赔偿义务人和补充赔偿义务人。一般来讲，加害人是赔偿义务主体，在诉讼中作为被告。除加害人以外，在某些情况下，直接加害人的责任承受者，即替代责任的责任人，也是赔偿义务主体，为被告。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害，司法实务不认其法定代理人为赔偿义务主体，但却是赔偿责任的承受者，由其支付赔偿费用。在物件致人损害中，物件的所有人、管理人为赔偿义务主体。
　　（1）直接赔偿义务人
　　直接赔偿义务人是直接实施人身侵权行为，造成赔偿权利人人身损害的人。直接赔偿义务人分为三种。若直接加害人为一人，则为单独的直接赔偿义务人，由其个人承担人身损害赔偿责任。若为共同人身侵权行为，则此时的共同加害人为共同赔偿义务人，他们承担连带赔偿责任。在诉讼中，若为必要的共同诉讼，应合并审理。对于共同危险行为，其行为人不是共同加害人，但因共同危险行为的责任形式是连带责任，故共同危险行为人为共同的人身损害赔偿义务主体，为共同被告。
　　（2）替代赔偿义务人
　　替代赔偿义务人为两种，一种为对人的替代赔偿义务人，一种为对物的替代赔偿义务人。在对人的替代责任的特殊的人身侵权责任中，直接造成人身损害的行为人并不是赔偿义务主体，不直接承担人身损害赔偿责任，其赔偿义务主体是为直接造成人身损害的行为人承担人身损害赔偿责任的替代责任人。例如，人身损害赔偿司法解释第八条规定的法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员执行职务致人生命权、健康权、身体权损害，法人应当承担人身损害赔偿责任；第九条规定的雇员在执行雇佣活动中致人生命权、健康权、身体权损害，雇主承担人身损害赔偿责任；第十三条规定的为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，应当承担赔偿责任；还有《民法通则》第一百二十一条规定的国家机关工作人员执行职务致人损害，国家机关承担赔偿责任等。在物件致人生命权、健康权、身体权损害的人身侵权责任中，侵权行为法一贯坚持的规则为由物件的所有人、管理人承担人身损害赔偿责任。因而，致害物件的所有人、管理人是该人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，是赔偿诉讼中的被告。人身损害赔偿司法解释第十六条规定了对物的替代责任，其中所有人、管理人即为替代责任人。
　　（3）补充赔偿义务人
　　适用补充赔偿义务的条件为，对他人负有法定的或者约定的安全保障义务的人，由于没有尽到安全保障义务，而使受其保障的人遭受人身损害，在直接赔偿义务人赔偿不能或者赔偿不足的情况下应当由该未尽安全保障义务的人承担补充的赔偿责任。这种因违反安全保障义务而承担补充责任的人，就是补充责任人。在人身损害赔偿司法解释第六条规定的未尽安全保障义务的经营者、第七条规定的对在校学生未尽安全保护义务的学校，都是补充责任人。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人生命权、健康权、身体权损害，其法定代理人承受人身损害赔偿责任，法定代理人也应当是补充责任人。未成年人致人损害，实务上把实施加害行为的未成年人列为被告，将其法定代理人不列为被告，只列为法定代理人，这种做法不符合《民法通则》第一百三十三条规定，判决被告不承担责任，而由法定代理人承担赔偿责任，于法理上讲不通。因此实务上的这种做法应当改变，考虑到法定代理人承担的补充责任性质，兼顾贯彻“一次性解决纠纷”的司法理念，应将未成年人和法定代理人列为共同被告，如果未成年人有财产，则判决以该未成年人的财产赔偿；如果未成年人的财产不足或没有财产赔偿，则直接判决该法定代理人即被告承担人身损害赔偿责任。
　　（三）人身损害赔偿的保护范围与赔偿范围
　　该条规定确立了两个规则。第一，只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人才有权根据该司法解释，起诉请求赔偿义务人进行赔偿，即人民法院关于人身损害的受案范围仅限于当事人的生命权、健康权和身体权遭受损害的诉讼。因为从人身损害赔偿司法解释该条第一款来看，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”该款仅规定了生命、健康、身体受到侵害，没有列举其他类型，也没有用“等”作一省略。这说明，只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，人民法院才有权适用该司法解释进行处理。如果其它类型的人身权受到侵害，法院也应当受理，但不能适用该司法解释，而是适用其他法律，如适用《民法通则》的相关规定等。第二，赔偿权利人可以请求赔偿义务人赔偿的范围既包括财产损失又包括精神损害。侵害生命、身体、健康导致的后果是相当广泛的，可以导致受害人死亡、伤害、健康状况下降或者导致相关的财产损失。
　　1．上述三种具体人格权各自所调整的范围
　　对于生命权、健康权和身体权这三种具体人格权应当作以下区分：
　　（1）对于生命权，有必要先了解何为生命。从一般的意义上说，生命是生物体所具有的活动能力， 是由高分子的核酸蛋白体和其他物质组成的生物体所具有的特有现象。 从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命，是人体维持其生存的基本的物质活动能力，它是自然人的最高人格利益。
　　生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。
　　（2）对于健康权，有必要先了解何为健康。从语义学的角度看，健康是人体各器官发育良好，功能正常，体质健壮，精力充沛并且有良好的劳动状态， 或者人体生理机能正常，没有缺陷和疾病。 从一般的意义上说，健康还是指人体生理机能、发育、体质等综合状况。从法律学的角度上说，健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥，简言之，健康所概括的，就是人体生理机能的完善性。
　　健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性。侵害健康权，是侵权行为作用于人体，使人的机体生理机能的正常运作和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。侵权行为造成的后果有三种形式：一是造成人身损害，经过治疗而愈合；二是造成人身损害，经过治疗留下了残疾；三是造成了其他疾患。只要出现其中一种，就构成侵害健康权。
　　侵害健康权与侵害生命权的界限在于：凡是造成生命丧失后果的侵权行为，就是侵害生命权的侵权行为；虽然是侵害人体的侵权行为，但没有造成生命丧失后果的，就不是侵害生命权的侵权行为；而造成人体功能完善性发挥后果的，就是侵害健康权的侵权行为。
　　（3）在汉语中，身体是指人和动物的生理组织的整体即躯体，而不是像英语中的body专指人的身体。身体包括肉体的整个构造以及附属于身体的所有部分。从法律意义上讲，身体专指自然人的身体，是指自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织等组成的整体。因此，身体的基本特征在于其组成的整体性和完全性。
　　身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面是对自己身体组成部分的支配。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式性完整，因此侵害身体权的行为是多种多样的。
　　侵害身体权和侵害健康权的侵权行为都以人体作为侵害的对象，其区别在于：侵害健康权的侵权行为，侵害的是人体功能的完善性发挥，破坏的是人体功能的完善性；侵害身体权的侵权行为侵害的是人体组成的完整性，破坏的是人体实质上和形式上的完整。如果一个侵权行为既破坏了人体组成的完整性，又破坏了人体功能的完善性，那么应当从重而论，认定为侵害身体权的侵权行为。例如，四川涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处，委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。这些应征渔工骑虎难下，又被宣传说割掉阑尾不会影响身体，于是被迫怀着恐惧割掉阑尾。自1993年至2000年8年中，就业办派出境外做渔工的千余名重庆和四川民工，均做了阑尾切除手术。 切除阑尾并不损害自然人的健康权，但是强迫他人为该行为就构成了对他人身体权的侵害。
　　2．侵害生命、健康和身体造成财产损失和精神损害的范围
　　侵害生命权、健康权和身体权，可能会造成很多种损害和损失。损害，是指对人体的实质性伤害后果，损失，是指造成人体的损害以后所产生的财产上的不利益，以及精神上的痛苦和创伤。在一般情况下，侵害生命权、健康权和身体权这三种人格权，都可能造成人体上的损害和财产上的损失，以及精神上的痛苦和创伤。
　　（1）侵害生命权造成的损害和损失
　　侵害生命权，是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭。这是侵害生命权的最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失，包括以下几种：一种为救治受害人所支出的常规费用，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失；一种为丧葬费的损失；一种为死者生前扶养的人扶养费的损失；死亡赔偿金和受害人近亲属的精神痛苦等。
　　（2）侵害健康权造成的损害和损失
　　侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。其表现形式如前述的一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害，可以产生多种损失或者损害，如医疗费损失、误工费的损失、住院伙食费和营养费损失、护理费损失、交通费损失、住宿费损失、残疾赔偿金、残疾辅助器具费损失、被扶养人生活费的损失、精神痛苦和身体疼痛损害等。
　　（3）侵害身体权造成的损害和损失
　　侵害身体权，可能会造成人体完整性的实质损害和人体形式完整性的损害。前者如擅自剃除人的毛发等没有造成健康权损害后果；后者如没有造成伤害的殴打，擅自搜查身体等。上述两种损害，都可能伴随着产生以下损失或者损害：一是财产利益的损失，例如，以手作为模特的人，必须保证手的健美，包括指甲的完整和美观。侵权行为造成其指甲的损害，使其在一定时期内不能从事专业工作，就会造成预期财产利益的损失，这种损失是财产损失；二是财产利益的其他损失，例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量，因而，会造成财产利益的损失；三是精神损害，即侵害身体对赔偿权利人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。
　　确定人身损害的范围，应当注意以下问题：
　　第一，必须符合法律保护合法权益的意旨。
　　人身损害赔偿司法解释明确规定对于法律所规定的自然人的生命权、健康权与身体权给予保护。若侵害了这三种人格权，就应当依据法律规定的意旨确定人身损害赔偿范围，超出法律规定的意旨的利益损害，则不应予以赔偿。例如，法律保护人身不受侵害，故因车祸而伤人者，驾驶人对于受害人受伤部分自应负责赔偿。受害人系故意自杀者，驾驶人对自杀的损害不需负责，就是因为法律旨在保护人身不受他人违法侵害，并不在于保护残害己身；但如车祸受伤情形严重而使受害人自杀者，自杀的全部及部分则成为伤害的必然结果，驾驶人就此自杀的一部或全部负其责任，因为赔偿此种伤害的必然结果，是法律规定的意旨所在。 同样，侵权行为致人死亡，造成受害人生前扶养的人扶养来源丧失的损害，《民法通则》第一百一十九条明文确定予以保护。与此类似的情况是，侵权行为致人丧失劳动能力，对于致残前扶养的人同样造成扶养来源丧失的损害，但《民法通则》并没有明文规定赔偿这种损害。依据法律规定的意旨，这种保护的权利，是间接受害人的被扶养权利，虽然法无明文规定，但意旨相通，所以最高人民法院以司法解释形式规定，对此种情况应当作为侵害健康权的赔偿范围。
　　第二，确定实际损害必须依据相当因果关系。
　　人身损害赔偿责任的构成，因果关系为必备要件。与行为无因果关系的人身损害，不应计算在人身损害赔偿范围之内。确定因果关系，应以相当因果关系为标准，有相当因果关系的便予以赔偿，没有相当因果关系仅是人身损害发生条件的，则不赔偿。例如，行为致伤受害人，受害人住院治疗以后，同患败血症而死亡的损害，列入赔偿范围；因医院失火而烧死受害人的损害，则不计人加害人的赔偿范围。
　　第三，在必要时应当考虑行为人主观过错的轻重。
　　发生人身损害后，确定人身损害赔偿范围的时候，从原则上说，过错大小对损害赔偿的范围没有大的影响，而是以财产损失的大小作为赔偿的标准。但是，在有些情况下，行为人主观过错的轻重，对于确定人身损害赔偿的范围，却具有重要的影响，是考虑确定人身损害赔偿范围的重要依据。例如对精神损害赔偿范围的确定，一方面加害人过错轻重对人身侵权后果具有重要的影响；另一方面精神损害赔偿除具有抚慰受害人、补偿损害的功能外，制裁违法行为人也是重要功能之一，主观过错轻重，当然涉及到精神损害赔偿范围的大小。
　　【问题】
　　针对该法条，有下列三个问题需要作进一步的研究：
　　1．间接赔偿权利人的范围过窄，在实践中还有其他的间接赔偿权利人，例如因配偶的健康权受到侵害而丧失或减损性功能导致自身性利益受损的另一方也为间接赔偿权利人，不仅仅包括依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人。
　　2．死亡受害人的近亲属应当确定范围和界限，同时也应当按照继承顺序考虑，现有第一顺序的近亲属为权利人，第一顺序缺位再由第二顺序的近亲属为权利人。
　　3．义务主体中的“其他致害原因依法应当承担民事责任的人”，应当更明确。
　　与有过失及过失相抵
　　【条文】
　　第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
　　　适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
　　【主旨】
　　本条规定的是与有过失及过失相抵。
　　　第一款明确了一个重要的规则，即加害人有故意或者重大过失，而受害人只有一般过失的，不适用过失相抵。因为在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
　　　第二款规定对适用无过错责任原则的侵权行为，也实行过失相抵的规则，采用了理论上的通说，是正确的，有助于统一司法实务。
　　【释义】
　　　人身损害赔偿责任形态分为单方责任和双方责任，单方责任是由加害人或受害人自己承担责任的责任形态。双方责任，是指在人身损害赔偿法律关系中的双方当事人对于损害的发生都有责任，人身损害赔偿责任在双方当事人之间进行分担的责任形态。这种人身损害赔偿责任形态主要为过失相抵，过失相抵的基础是与有过失。因此与有过失是一种重要的侵权行为形态，它的法律后果是过失相抵。
　　（一）与有过失与过失相抵的概念和特征
　　1．与有过失的概念和特征
　　　受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。与有过失广为各国所采用，但其名称各不相同，法国法称之为“与有过失”，英美法称之为“共同过失”，日本称之为“过失抵销”，前苏联称之为“混合过错”。我国的民法理论由于受前苏联的影响，曾也称为“混合过错”。
　　　与有过失具有下列法律特征：受害人受有损害，若无损害发生，便不构成与有过失责任；加害人与受害人均有过错，如果仅仅是一方当事人具有过错，则不构成与有过失；加害人的过错行为与受害人的过错行为均为受害人损害发生的原因。由于在与有过失的情况下，受害人的损害既不是完全由加害人造成的，也不是完全由自己造成的，因此，必须确定并比较加害人和受害人的过错程度，并据此确定责任的承担和责任的范围。如果一方的行为对损害结果的发生起主要的作用，那么他应承担主要责任，另一方承担次要责任；如果双方过错相当或过错程度难以辨别，则平均承担责任。
　　2．过失相抵规则的概念和性质
　　　自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则，这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额 ，另一方面，可以平衡并保护各方的利益，使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规定。英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任，斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如果有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况。特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“债权人就债务不履行有过失时，由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额。”第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情势，确定损害赔偿额。”根据法国的立法和司法实践，在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻，但不能被完全免除责任。
　　　过失相抵规则，又称为与有过失规则， 是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大，受害人存在过错的情况下，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于该规则可作以下理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容。该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任。第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。第三，该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。
　　过失相抵规则具有下列性质：
　　第一，过失相抵规则是确定责任之有无及范围的一项规则。“所谓过失相抵，不过为形容之语，其实就义务者之过失与权利者之过失，两者较量，以定责任之有无及范围，并非两者互相抵销，时已有反称为受害人之自己过失者。” 过错是一种主观心理状态，过错本身不能相抵，因此主要的是损害赔偿责任相抵，从而减轻一方责任，得出最终承担的责任。
　　第二，过失相抵规则是减轻损害赔偿责任限度的重要组成部分。减轻民事责任是指在依一般归责原则确定特定当事人民事责任的基础上，人民法院或仲裁机关基于一定的事由而依法减轻责任人民事责任的行为或情况。与此相关的法律规定及内容，便构成了民事责任减轻制度。在受害人存在故意和重大过失的情况下，过失相抵规则可能会成为加害人免责的事由。
　　第三，过失相抵规则是一种司法行为和法律措施。从司法的角度看，过失相抵是法院和仲裁机关所谓的一种具体的司法行为；从内容上看，过失相抵是一种法律措施，即在公平原则下民法规定的客观、准确、合理界定具体民事责任范围、大小的法律措施。
　　　作为规范受害人与有过失的损害赔偿规则，过失相抵的效力表现为三个层次：对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权的一部或全部的丧失；对于侵害人而言，表现为其责任的减轻或免除；对于法院而言，表现为法官应依特定的标准公平地确定责任、分配损害。所以，过失相抵并非侵害人过失与受害人过失简单地相互抵销，而是指受害人应对因自己过错或其他可归责事由所致的损害承担责任。过失相抵的合理性在于，行为人只应对因自己过错或法定归责事由所致的损害负责，而不应对他人过错行为所造成的损害负责，否则，即有悖公平理念。就侵权而言，当损害发生之后，受害人有防止损害扩大的义务，若因重大过失造成损害的扩大，自应对扩大部分承担责任。通常认为，《民法通则》第一百三十一条规定了过失相抵规则，即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
　　3．关于“混合过错”
　　　混合过错，又称为过失竞合，是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。混合过错具有下列法律特征：
　　（1）受害人受到损害。
　　　遭受损害的主体必须包括受害人，无损害就无混合过错责任。若因双方的过错造成受害人和第三人的损害，对于受害人造成的损害，双方构成混合过错；对于第三人的损害而言，构成无意思联络的共同侵权。若因双方的过错造成双方的损害，是否构成混合过错应区分两种情况。如果各自的损害都是由对方的行为造成的，则构成两个不同的侵权损害法律关系，双方互为侵害人和受害人，各自应对其造成的损害后果负责；如果因果关系不容易判定，各自的损害很难确定为对方的行为还是自己的行为造成的，损害的后果是双方的过错行为的密切结合造成的，可以视为混合过错，根据双方的过错程度来决定各自应承担的责任。
　　（2）加害人和受害人双方均有过错。
　　　如果仅仅一方当事人具有过错，则不构成混合过错；如果一方当事人的过错是双方基于意思联络造成的，也不构成混合过错。因此，我们可以认为双方引起损害发生的过错，乃是无意思联络的过错，只是出于偶然，才共同作为损害发生的原因。但是如果受害人和行为人的过错程度相差甚大，可能一方出于故意和重大过失，而另一方则为轻微过失，此时一方的严重过错有可能会否定另一方的轻微过失的存在，有严重过错的一方将负担全部损失和承担全部责任。
　　（3）双方的过错与受害人遭受损害之间具有因果关系。
　　　因为由于双方的过错行为的结合造成了损害，仅仅只是由一方的过错行为，损害就不会发生，因此在混合过错中，并非一方的行为而是双方的行为的偶然结合才造成了损害后果，从这一点来讲，双方的过错行为具有联系性，该联系性是指损害是由于双方的行为偶然结合、相互作用才产生的。然而，双方的过错行为又是独立的，该独立性是指双方是基于自己的意志造成了损害，各人都应对自己的行为负责。因此尽管双方的过错行为对结果所起的作用不同，各方的行为离损害发生的远近距离不一样，但离开了任何一方的行为，就不会发生混合过错的损害结果。如果各方的行为只具有单独性不具有关联性，则不会构成混合过错。
　　　关于混合过错制度的作用，主要有下列四种学说，这四种学说都有一定的道理：
　　第一，预防损害说。该观点认为：每个人都有义务注意自己的财产和人身安全，若对自己尽到最大注意，则可以有效地避免一些损害的发生。所以，混合过错制度要求受害人尽到对自己的注意义务，若未尽此种义务，将使其应获得的赔偿额减少，这样可以有效地预防损害的发生。
　　第二，公平正义说。根据这一观点，受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则，在此情况下，若使受害人获得完全赔偿，是不符合公平正义的要求的。
　　第三，效率说。普通法的一些学者认为，因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理的措施，防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效率。
　　第四，保护加害人说。此种观点认为，混合过错制度是损害赔偿责任的发展，但与过错责任略有不同，过错责任以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而混合过错系以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。
　　关于混合过错与过失相抵的关系，存在下列两种观点：
　　　一种观点认为，混合过错与过失相抵不是同一种概念，因为混合过错表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果或赔偿的方法。由于过错只是承担责任的基础，因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销，而要根据过失程度等因素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。
　　一种观点认为，苏俄民法典中的混合过错与大陆法系民法中的与有过失基本相同，也发生过失相抵的效果。二者是一个制度的两个部分，是从不同角度对同一制度的认识和表述。混合过错是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度的，而过失相抵是从处理损害的结果来认识这一制度的。
　　从混合过错的概念和特征来看，混合过错不同于过失相抵。过失相抵，是指“关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿金额之谓”。 因此过失相抵从表面上看，是将加害人和受害人的过失相互抵销，即将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的承担及其范围。有的学者认为，过失相抵亦称为受害人自己之过失或被害人“与有过失”，过失相抵与混合过错没有严格区别 。但是，我们认为混合过错与过失相抵是有区别的。混合过错只是表现了过错的一种形态，不是指责任的结果或赔偿的方法，因此存在的意义与过失相抵不同，过失相抵在民法上是作为处理赔偿的原则和方式。
　　（二）过失相抵规则的法律适用
　　1．过失相抵规则的适用条件
　　第一，受害人与有过失。受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。如果受害人行为无过错或其他可归责的事由，即使与侵害人的行为构成共同损害原因，仍不发生过失相抵。在特殊侵权中，侵权人可能有过错也可能无过错，但无论有无过错，在无过错责任下都须承担责任，无过错时，自不必谈过失相抵，有过错时自然可以相抵。
　　第二，受害人须有不当行为。受害人实施不当行为，包括作为和不作为，是构成过失相抵规则的客观要件。
　　第三，受害人的不当行为是损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因，是指受害人的不当行为与加害方或违约方的行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大，或者是受害人的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继续扩大。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，而对于损害结果的扩大，受害人的不当行为可以是共同原因，也可以是单独原因。
　　第四，民事责任具有法律上的可抵性。民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等多种形式。但过失相抵所减轻的责任应是损害赔偿责任，其他形式不能相抵。如在侵害名誉权的案件中，对消除影响、恢复名誉部分不能相抵，对赔偿损失和精神损害赔偿则可适用过失相抵。
　　第五，受害人有过失相抵能力。对于受害人的过失相抵能力，有不同的学说 ，一种认为必须受害人必须有责任能力，才能过失相抵，如果受害人没有责任能力，则不能过失相抵；一种认为受害人只要对危险的发生有辨别能力，就应过失相抵；第三种认为是能力不要说，认为只要认定受害人在客观上有过失，就可过失相抵。通说认为，在过失相抵中，无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力。因为，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，可以根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。
　　在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）中，最高院认为：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”可以认为，从我国的司法实践来看，当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力，而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失相抵。如果监护人尽到监护义务，就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务，就可以实施过失相抵。
　　2．过失相抵规则的适用方法
　　过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。法院在适用过失相抵规则时，可以采用一定的方法，来确定双方当事人各自应当承担的责任份额。
　　第一种方法，在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。具体方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的百分比，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51％－95％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5％－49％；过错比例不足5％的，可以免除其赔偿责任，不认其为与有过失。
　　第二种方法，是比较原因力。比较原因力也是确定过失相抵责任范围的重要一环。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为都对损害事实的发生或扩大具有原因力。原因力对于与有过失责任范围的影响具有相对性，这是因为，虽然因果关系在人身损害赔偿责任的构成中是必要要件，具有绝对的意义，不具备则不构成人身损害赔偿责任，但与有过失责任分担的主要标准是双方过错程度的轻重，因而，双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小，但其受双方过错程度的约束或制约。
　　第三种方法，就是对过错的程度进行等级区分，根据不同的过错程度来决定责任范围，我们下列分析采用此种方式。简而言之，就是采用过错程度与责任相一致的原则，在双方当事人中，若加害人出于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任，若受害人具有故意或重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这一规则并不是将双方当事人的过错具体以百分比来确定，并在受害人的过错大于或等同于加害人的过错时，使加害人免除责任，而是将双方的过错具体确定为不同的过错等级，若一方具有故意或重大过失，则将导致另一方责任的免除或减轻。此种做法可以保护双方当事人的利益，公平合理地确定责任范围。该种方式既可行又合理。
　　　最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意(dolus)、重大过失（culpa lata）和轻过失（culpa levls），但罗马法区分过错程度的目的主要是为了确定加害人是否应当承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。 过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯认为，自然法是“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是 道义上罪恶的行为。” 从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，这种思想对现代侵权法也产生了一定影响。1794年《普鲁士民法典》最早确认了此种思想，普鲁士民法把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用于不同的责任。如为轻过失，责任范围仅限于直接损失；如为普通过失，则可以赔偿间接损失；如为故意，则应负最重的责任。
　　　在现代侵权行为法中，故意依其程度，可以分为一般故意和恶意。一般故意是指行为人追求或放任损害结果发生的一种不良心理状况；恶意是指行为人追求或放任损害结果发生时，明知其行为严重侵害他人合法权益或严重违反禁止性法律的心理状态。过失依其程度，可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意义务或违反法定注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失，没有达到一般诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。轻微过失是指较小的过失，对于责任的承担一般不会产生影响。
　　3．过失相抵规则在审判中的适用
　　过失相抵作为损害赔偿制度中公平分担损失的一种规则，不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用，但是过失相抵规则的适用不得违背公平及保护弱者原则，因此并非所有由受害人的过失引起损害的发生和扩大，加害人都可主张过失相抵。
　　（1）对该条第一款规定的适用
　　司法解释第二条第一款规定为“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 该款实质是规定了过失相抵制度在过错责任案件中的适用。
　　　首先，对于损害的发生和扩大，加害人为故意，受害人为过失，此时应限制过失相抵规则的适用，应使加害人承担完全的赔偿责任，此时即使受害人的过失在程度上较重，也应认为加害人的故意是损害发生的惟一原因，而使其承担完全的责任。根据《美国侵权行为法重述》第48l条，若加害人具有故意，则不得根据共同过失提出抗辩。在蒙洛兹一案中，法院认为：“比较过失规则是对或者赔偿、或者不赔偿的共同过失规则的替代，而并没有给予故意的侵权行为人抗辩权。” 法国学者马泽昂德和丹克指出：若加害人具有故意，则表明其过错是损害发生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的过错来从事加害行为的，就像把他当作他手中的工具来使用的。
　　　其次，对于损害的发生和扩大，加害人为重大过失，而受害人为一般过失，此时也应限制过失相抵规则的适用，应不影响加害人完全责任的承担。加害人具有重大过失，表明其对他人的人身和财产利益毫不顾及和毫不注意，此时若受害人仅仅有一般过失，则不应当影响加害人完全责任的承担。
　　　再次，对于损害的发生和扩大，受害人为故意，而加害人为过失，此时可导致加害人责任的免除和减轻。受害人具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的，受害人的该种故意行为可导致加害人责任的免除和减轻。
　　　最后，对于损害的发生和扩大，受害人为重大过失，而加害人为一般过失，此时应按照案件的具体情况使加害人减轻责任或免责。
　　（2）对该条第二款规定的适用
　　“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该款实质规定了过失相抵制度在无过错责任案件中的适用。
　　　一般认为，过失相抵规则仅适用于过错侵权责任的案件，而不适用无过错责任侵权的案件，实际上该观点混淆了归责原则与赔偿责任承担二者的概念。无过错责任是一种归责原则，其解决的是确认侵害人应否承担责任的问题，它只要求造成他人损害的一方即使无过错也要承担责任，而并非无论受害人有无过错均负同样的责任。无过错责任意在加重侵害人的责任，以使受害人尽快得到恢复，由此具有一定的公平性，但是对受害人的公平不能以对侵害人的不公平和损害社会秩序为代价。过失相抵在民法上是作为赔偿的法则和方式存在的，其意旨在依据一定标准，公平合理地分配损害，以确定赔偿责任。因此，无过错责任与过失相抵处于不同的范畴，承担无过错责任者无论过错有无均要承担责任。但是如果损害是由受害人重大过失造成的，应如何处理呢？
　　　例如，某县供电所为该县第一建筑工程公司新城区工地安装一台50千伏安的变压器，变压器周围的防护栅栏是由供电所指挥一建公司安装的，该栅栏的空隙宽30公分。一天，李某不听有关人员的告诫，领自己5岁的孩子去上班，由于李某上班时不注意，致使其小孩钻入变压器栅栏内，被电击伤致残。李某以其子被击伤系县供电所和一建公司安装的栅栏不合格所致为由，要求其赔偿损害。
　　　人身损害赔偿司法解释第二条第二款对此问题作了回答，此时应适用过失相抵。根据该款规定，对于无过错责任的案件，为了体现立法保护弱者的原则，只有受害人存在重大过失的情况时，才可适用过失相抵，对于受害人的一般过失行为造成损害的发生和扩大不适用过失相抵规则。因为对于特殊侵权行为，受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位，此时法官仅限于在受害人重大过失的情况下，才可适用过失相抵规则。对于本案，属于《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业致人损害的特殊侵权，适用无过错责任归责原则。由于李某对其子被电击伤的不幸后果具有重大过失，因此可以适用过失相抵规则，适当减轻加害人的责任。
　　
　　
　　共同侵权行为
　　【条文】
　　第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

　　【主旨】
　　本条规定的是共同侵权行为的赔偿责任。
　　该条文可以区分为四个内容，即：
　　1．“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
　　2．“共同过失”的侵权行为，也是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
　　3．没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为，也认为是共同侵权行为，承担连带责任。
　　4．无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为，承担按份责任。
　　【释义】
　　（一）共同侵权行为
　　1．共同侵权行为的概念和特征
　　该条第一款规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。根据该款的规定，可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为，和共同行为的侵权行为。
　　共同侵权行为具有以下法律特征：
　　第一，共同侵权行为的主体须为多人。
　　共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成，单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为。这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。
　　第二，共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合，具有共同关联性。
　　　“共同性”应为共同侵权行为的本质，但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定，学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难。关于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意，也包括共同过失。 三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 四是关联共同说。该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。 前两种观点认为，共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面。共同行为说强调数个加害行为的紧密性和不可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说。
　　　根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共同侵权行为的本质应为“共同行为”，而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性。客观共同性是指，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。客观共同性的理论依据在于，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”。 由于民事责任侧重于填补受害人的损失，因此，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合，具有客观的共同性，就应使其负连带责任，这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性。主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同的过错而致人损害，如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
　　　值得注意的是，该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。也就是说，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。 各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体，各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开。
　　　例如何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案 。1990年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器，价格34.10元。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果，只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案的损害后果。因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识，不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失。但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款的规定，二者构成共同侵权。
　　第三，数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
　　　共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的损害结果，则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此。
　　第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。
　　　在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。
　　2．共同侵权行为的法律后果
　　　我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。
　　共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：
　　第一，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
　　共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
　　第二，受害人有权请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
　　　正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失。
　　第三，共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额。
　　　共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内，应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属，一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时，须确定各自的责任份额，对外连带负责；另一方面，当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿。
　　第四，连带责任是法定责任，不得改变。
　　　共同侵权连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中，共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力。
　　　连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益，使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。
　　3．连带赔偿责任的实现
　　实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
　　第一，确定整体责任。
　　　共同侵权行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任，应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则进行。对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等，适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品责任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任。确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的不同要求，确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
　　第二，确定各行为人的责任份额。
　　　共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。
　　　需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时，应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用的要求。若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任，则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中，是不能确定行为人的过错程度的。第二，考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用，以及各行为人的利益得失。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人，可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分担赔偿数额。 第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力，以便于责任分担判决的执行。
　　第三，对外承担连带责任。
　　　确定各共同行为人责任份额的基础，是连带责任。因而，共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担总的责任。各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。
　　第四，共同侵权行为人之间责任的追偿。
　　　根据《民法通则》第八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定。追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿，从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权行为人。
　　　追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。
　　（二）无过错联系的共同致害
　　1．无过错联系的共同致害的概念和特征
　　　无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，间接结合而共同造成同一个损害结果。“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说，受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形。
　　无过错联系的共同致害的法律特征在于：
　　（1）各行为人无过错联系。
　　　各行为人在主观上没有共同过错，在他们之间，不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。无过错联系的共同致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间，无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别。
　　（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。
　　　由于数人在主观上无过错联系，只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。 因为数侵权行为人之间通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。
　　2．无过错联系的共同致害的责任承担
　　　无过错联系的共同致害结果的发生，是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但是，无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提，若各人的损害部分不能单独确定，那么责任的承担额就很难确定。尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定，就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任。此时，只要确定各行为人的过错程度，就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任。
　　　由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案(以下简称社科版草案和人大版草案)对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为,但从其关于共同侵权行为的界定来看,是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第十三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的,为共同侵权行为,共同加害人应承担连带责任。第十六条规定：(1)二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。(2)不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为,明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。因此，对于无过错联系的共同致害，人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的连带责任。综上，可以得出下列结论： (1)有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；(2)无意思联络的数人侵权，可能承担连带责任，也可能承担按份责任。
　　　无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任，应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定，区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合，也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，承担按份责任。
　　　由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一，数个加害人没有共同故意和共同过失，而是分别实施数个加害行为。第二，前述数个侵权行为间接结合，发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果，则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要。第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定。
　　　确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。因而，这种民事责任的形式，是典型的按份责任。第三，对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力，适当分割份额，仍按份额承担责任。由于此种侵权人间不实行连带责任，因此，无论在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任，既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系。
　　【问题】
　　本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”，把侵害行为直接结合的无过错联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任，把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来。
　　　人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端，不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第一款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害。我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出规定，由侵权人承担按份责任。因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
　　共同危险行为
　　【条文】
　　第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
　　【主旨】
　　本条规定的是共同危险行为及其责任。
　　本条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于共同侵权行为的规定。
　　【释义】
　　共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，不仅是民法理论研究的一个疑难点，而且在司法实践中也时有发生，但是由于我国民事立法的滞后，共同危险行为在以前的法律中未有规定。人身损害赔偿司法解释首次明确规定共同危险行为，不仅对指导司法实践具有重大意义，而且丰富和发展了共同侵权行为理论。
　　（一）共同危险行为的概念和构成
　　共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定。由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为，并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，尽管当时存在很多争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关理论，在该条对共同危险行为做出了规定。
　　共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
　　共同危险行为具有下列构成要件：
　　第一，行为是由数人实施的。
　　共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
　　第二，行为的性质具有危险性。
　　侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。
　　第三，具有危险性的共同行为是致人损害的原因。
　　在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
　　第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。
　　　在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。
　　该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件，与以往草案的规定都不同，只有在“不能”确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七条规定： 实施共同危险行为致人损害的，各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为。从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”。从“难以”到“不能”的改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。
　　前段时间，媒体连续报道了二则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某，路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤。万某向法院起诉，要求赔偿医疗费、伤残生活补助费等。该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明，10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任。另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时，一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶，经医治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭，要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中，倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为，由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能。虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉，法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来，法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中，却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中，是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析。
　　由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件。共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能是一个人，其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。因此，在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人。不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的。尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利，实体法意义上的被告并没有找到。因此，前述案例的判决是不适当的。
　　在司法实践中，马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险行为。 1992年2月22日，上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中马超头部，经医院抢救无效死亡。马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼。经法院审理查明，当日，该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超，但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失。三被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理。
　　（二）共同危险行为人身损害赔偿责任的承担
　　对于共同危险行为的行为人在法律上应承担何种责任，1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时，各自对损害负赔偿责任，在数人中不知谁为加害者亦同”。该条认为共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任，连带责任的承担对于保护受害人的利益，预防和减少确定不合理的危险行为，是十分必要的。
　　共同危险行为的法律后果，是由共同行为人承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危险行为人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。
　　如前所述，确定共同危险行为连带责任的目的，是加重共同危险行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。对于共同危险行为人承担连带责任的根据，我们认为共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有共同的过错。此种共同过错可以这样来理解：行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以，对于数人实施行为的危险性来说，行为人都具有共同的过错，但该过错仅限于共同过失，若为共同故意，则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权。在判断数人的行为是否构成不合理的危险时，应从行为本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察，若数人的行为在正常情况下不会发生损害，只是因为其他因素的介入造成损害，此时不宜以共同危险行为对待。由于只有在实际损害发生以后，不能证明谁是加害人时，才可以推定各行为人对损害的发生具有共同的过错。所以，对实际的损害而言，共同危险行为的行为人的过错是推定的过错。
　　共同过错使数人的行为形成为一个统一的，不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同危险行为人中的一人或数人难以确定，或因为共同危险行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其获得全部赔偿数额。
　　尽管人身损害赔偿司法解释第三条、第四条都明确规定了共同侵权行为和共同危险行为的连带责任，但共同危险行为人所承担连带赔偿责任与共同侵权行为的连带赔偿责任有很多不同之处。
　　首先，共同危险行为适用过错推定原则，实行举证责任倒置。
　　按法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在共同危险行为中，受害人根本就无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人。如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任，受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平。所以，对于受害人难于证明加害人的，举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则。过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。按推定过错原则，加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任。
　　共同危险行为适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一。因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢? 实行推定过错原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第七款对共同危险行为的举证责任作出了明确规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”它将民事责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人只有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，才能免除其责任，否则就推定因果关系存在。在共同危险行为因果关系的证明中，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性的行为，以及这种行为给原告造成了损害。数人中的每一个都必须对损害后果并非自己的行为所致负举证责任，若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。
　　在司法实践中，如苏婉珍诉殷天成与张根盛一案。 2003年2月14日，常熟市沙家浜镇村民殷天成家母亲出殡，殷天成与外甥张根盛为琐事扭打在一起，在殷家帮忙的苏婉珍看见后冲上去劝架，被他们一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。苏婉珍向常熟市法院起诉，要求殷天成和张根盛赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计2.12万元。本案的争议焦点：两被告究竟谁是推倒苏婉珍的“真凶”。两被告均认为是对方推倒了苏婉珍，并提供了相应证据。
　　本案是一起较为典型的共同危险行为案件。综合本案多份证言，可以认定两被告在原告相劝时正在发生争吵、扭打，原告是在劝架时受伤的，当时原告与两被告均处于近距离接触中，两被告的行为均有可能造成原告受伤，系共同危险行为。在共同危险行为侵权案件中，应采用过错推定原则，在举证责任上表现为举证责任倒置。两被告如不能提供足够的证据证明原告的伤不是自己的行为造成的，就要对原告受到的伤害负赔偿责任。现殷天成提供的两份证言，一证人否认出具过证言，另一证人虽到庭作证，但证言与书面证言存在明显矛盾，且其不能确认证言的客观性、真实性，故法院对上述两份证言均不能采信。张根盛提供的三份警方笔录也没有证明苏婉珍的伤不是张根盛的行为所致，所以张根盛也应承担责任。法院判决殷天成、张根盛赔偿苏婉珍医药费、交通费、护理费等，合计16167.1元。两被告负连带责任。
　　其次，共同危险行为的责任形式更为紧密。
　　共同危险行为的责任与共同侵权行为一样是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割，共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干分责任组成” 共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干分责任组成，是不可分割的完整责任，这个完整的责任表现为：第一，对于损害结果来说，这个责任只有一个；第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；第三，这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只有证明损害后果不是由其行为造成的，还不能免除人身损害赔偿责任，还必须证明谁是加害人才能免除责任。
　　第三，共同危险行为人的责任份额均等。
　　共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任。但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。
　　应该指出的是，共同危险行为与无意思联络的共同侵权一样，行为人之间均没有意思联络，为什么在前者采取连带责任，而在后者中采取单独责任呢？原因在于，无意思联络的共同侵权中，加害人是明确的，因果关系是直接的，过错是容易确定的；而在共同危险行为中，这些情况都是不确定的，所以在法律上只能采取过错推定的办法，使各行为人对外负连带责任。
　　（三）共同危险行为人身损害赔偿责任的免除
　　共同危险行为人承担连带责任，对行为人来说也不是没有例外。如前所述，共同危险行为的责任是建立在过错推定的基础上的，此种推定在法律上是可以被推翻的。这就是说，行为人可以证明有某种事实的存在，而表明自己没有过错，从而被免除责任。对于过错推定，可以实行举证责任倒置，责任倒置的目的是为了加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，使受害人获得更多的补救机会。
　　何种事实可以导致共同危险行为人身损害赔偿责任的免除，在学界有不同学说。
　　一种认为共同危险行为人不能够证明损害后果不是由其行为造成的，应当承担人身损害赔偿责任，而共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担人身损害赔偿责任。也就是说，行为人若能确切地证明自己行为绝不可能导致损害的发生，其行为不可能构成损害发生的原因，就可以被免责，如果要让共同危险行为人证明是谁造成损害才能免责的话，其证明义务就太重了。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
　　另一种意见认为，从保护受害人出发，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，还不足以免除人身损害赔偿责任，还要证明谁是加害人，才能免除人身损害赔偿责任。因为一方面，各行为人若能证明自己的行为与损害结果无关，只是可以表明自己没有从事共同危险行为。如果行为人证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果其不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。
　　人身损害赔偿司法解释第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”可见，该条采纳了第一种观点，如果被告已经证明自己没有实施加害行为，就可以免责，证明谁是真正的加害人不在被告的举证义务范围之内。
　　【问题】
　　本条认为“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”，该规定与通说相背，不利于对共同危险行为受害人的保护。按照民事诉讼证据规则，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害没有关系，那么，此时受害人的损害就无人承担。因此，共同危险行为人仅仅证明损害后果不是由其行为造成的，不能免除其责任，还必须证明谁是加害人才能免责。司法解释的该条规定不够慎重，不利于对共同危险行为受害人的保护。
　　共同侵权中部分免责
　　【条文】
　　第五条　赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　【主旨】
　　本条规定的是共同侵权中的部分免责，包括共同侵权行为和共同危险行为的部分免除责任的确定；但对第三条规定的无过错联系的共同致害责任则不适用。 　　【释义】
　　（一）未尽安全保障义务的侵权行为的概念和特征
　　所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。从该概念中看，安全保障义务可为法定义务，也可为约定义务，法定义务为原则，约定义务为例外。法定义务应作为法律对义务主体的最低要求，但不排除在某些情况下权利主体可与义务主体通过合同约定义务主体需承担更加严格的高于法律法规的义务，这些合同约定义务一般为附随义务，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务等。
　　未尽安全保障义务的侵权行为具有以下法律特征：
　　1．行为人是对受保护人负有安全保障义务的人。
　　未尽安全保障义务侵权行为的行为主体，是经营活动和社会活动的所有人或者管理人，受保护人是进入到行为人经营活动或者社会活动的领域之中。由于受保护人的进入，保护义务人对受保护人产生安全保障义务。因此，负有安全保障义务侵权行为的行为人，必须是对进入者也就是受保护人负有安全保障义务经营的人。
　　按照人身损害赔偿司法解释的规定，对受保护人负有安全保障义务的主体为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。对经营活动的主体，该条规定采取了部分列举的方法，也就是说，除了从事住宿、餐饮和娱乐等经营活动的主体外，还包括车站、公共浴室、银行、邮电、通讯部门的经营场所、体育馆（场）向公众开放的场所等一切经营活动的经营者，他们对于进入这些经营领域的人，负有安全保障义务。对于从事其他社会活动的主体，如公园、展览馆等场所的维护者、管理者和所有者等也对参加这些社会活动的人承担安全保障义务。简而言之，承担安全保障义务的主体为服务场所的所有者、管理者、经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。 与此相对应的权利主体为包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人。
　　
　　2．行为人对于安全保障义务的相对人未尽安全保障义务。
　　该条规定认为，安全保障义务人承担侵权责任的必要条件是“未尽合理限度范围内的安全保障义务”，因此，未尽合理限度范围内的安全保障义务，是构成这种侵权行为的要件之一。这就是，不仅负有安全保障义务的人负有该义务，而且必须对这种义务没有尽到。其判断标准，就是合理限度范围内，这是应当予以注意的。因此，未尽安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而实施的侵权行为。
　　
　　3．未尽安全保障义务行为人造成了相对人的人身损害或财产损害。
　　未尽安全保障义务的侵权行为，是造成了受害人人身损害的侵权行为。该条规定了人身损害的事实，没有规定造成财产损害的事实，这是因为未尽安全保障义务的侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害，该司法解释的主旨也是对人身损害的赔偿进行规范。但是，未尽安全保障义务的侵权行为也会对财产权利造成损害，对此受害财产权利的保护可以依据侵害财产权的赔偿责任的方法进行赔偿。
　　
　　4．未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权损害赔偿责任。
　　未尽安全保障义务的侵权行为，是应当承担侵权损害赔偿责任的侵权行为。既然未尽安全保障义务的侵权行为造成了受保护人的人身损害或者财产损害，那么，其救济手段就一定是损害赔偿的方法，未尽安全保障义务的侵权行为所承担的损害赔偿，就一定是侵权损害赔偿责任。
　　
　　（二）义务主体承担安全保障义务的原因
　　负有安全保障义务的主体对于包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人承担安全保障义务的原因在于：
　　
　　第一，义务主体所从事的经营活动或主办的社会活动基本上是一种营利性的活动，义务主体能够从中获得收益，不管该收益是有形的还是无形的，是即期的还是潜在的。根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。
　　
　　第二，义务主体了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。
　　
　　第三，从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济性。如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低，就由他来承担这项责任。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，社会总成本更低。
　　
　　第四，从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司（经营者）不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司（经营者）社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。义务主体作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义务，为社会公益作出自己应有的贡献。
　　
　　第五，从世界立法思潮来看，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护（比如消费者，劳动者），从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的规范完全不同的价值取向，在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者（义务主体）承担稍多的义务，该取向是符合世界立法思想潮流的。
　　
　　第六，从比较法的立场上看，现今世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者，纷纷在立法中规定消费者的安全权。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》，把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。从这个角度来看，义务主体承担安全保障义务也是合理的。
　　
　　（三）未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成
　　1．行为人实施了未尽安全保障义务的行为。
　　未尽安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。这就是应当履行作为的义务人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。如何判断义务人是否适当履行了安全保障义务，有其特定的判断标准。这个标准可以从三个方面加以把握：
　　
　　第一是法定标准。如果法律对于安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下，应当严格遵守法律的规定。例如，公安部《高层建筑消防管理规则》规定“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用。”这就是一种法定的标准，用以衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条判断标准。
　　
　　第二是善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保护义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般的注意义务。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保证义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请人免受第三者的刑事性攻击。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。
　　
　　第三是一般标准。如果是主动进入土地或者经营场所的人，负有安全保障义务的人所承担的义务，就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成未尽义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是要通过商场的过道而已的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。
　　
　　按照上述标准，以下三种行为是未尽安全保障义务的行为：第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或者制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况，没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。对于上述安全保障义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担人身损害赔偿责任。
　　
　　2．负有安全保障义务的相对人受到人身损害。
　　 构成未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，应当具备人身损害的损害事实要件。这种损害事实，是指受保护人的人身损害事实，是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实。因此，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。对于其他的损害，不在范围之内。
　　
　　3．受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系。
　　在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务的行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于未尽安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求是，具有确定的直接因果关系。这就是，未尽安全保障义务的行为，就是引起受保护人人身损害事实的原因。在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前两种侵权行为的要求为低。这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是针对受保护人的，并且造成了受保护人的人身损害。这种情形，该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务的人的未尽安全保障义务的行为，也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了义务，就会完全避免这种损害。事实上，安全保障义务人的行为，是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。
　　
　　4．未尽安全保障义务行为的行为人具有过错。
　　未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错。这种过错是未尽注意义务的过失。不过，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任适用过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。
　　
　　（四）未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的类型
　　这种类型的人身损害赔偿责任共分为三种类型：
　　1．装备设施未尽安全保障义务。经营者装备设施未尽安全保障义务，就是在提供服务的场所，设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门。顾客通过时撞在门上，造成伤害。对此，商场应当承担未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任。
　　这类侵权行为比较典型的是洗浴致伤案。2001年1月15日晚，某市法院一法官（原告）在和他人饮酒后共同前往该市某休闲中心洗浴。休闲中心服务台工作人员发现原告饮酒较多，劝其不要就浴，遭原告拒绝。此后，休闲中心又为原告安排了位于四楼的一间休闲包间，为其更换了拖鞋，并发给更衣橱钥匙。原告在同伴先行下池就浴后，亦自行更衣准备下池就浴，在四楼通向三楼的过道中，休闲中心工作人员再次劝阻原告不要洗澡，又遭到原告拒绝。原告在行至通往三楼浴池楼梯时摔倒并顺着楼梯滚下，当即昏迷，后被同伴和休闲中心工作人员送往医院救治。经医院诊断，原告系“迁延性昏迷”（俗称“植物人”），至今未苏醒。法院认为，本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定，这是造成原告酒后入浴摔伤的主要原因。根据消法规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在不安全隐患时，既未加以改造以达到符合国家的规定要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒，原告受伤与被告提供的楼梯不符合安全规定有关，被告应当承担责任。
　　2．服务管理未尽安全保障义务。服务管理未尽安全保障义务，就是经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷，造成他人的人身损害，构成人身损害赔偿责任。例如，饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍。顾客踩在上面滑倒，造成伤害。这种行为构成人身损害赔偿责任。这方面最有名的一个案例是麦当劳热饮。一位美国老太太在被麦当劳的热咖啡烫伤后，将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。经过多年诉讼后，最后法庭判决麦当劳败诉，并支付了上千万美元的赔偿金。法庭认定麦当劳提供的热饮温度高达87~90度，因此有义务向消费者提示注意安全。自此，麦当劳在公司的所有热饮上都加印了“小心烫口”的标志。
　　3．防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于他人负有安全保护义务的经营者，在防范和制止他人侵害方面未尽义务，造成他人人身损害的，也构成人身损害赔偿责任。未尽安全保障义务的一方应当承担补充责任。这种类型的案例比较典型的为“谢雪芬因住宿被打无人制止诉晋江万通大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。 原告谢雪芬在被告晋江万通大酒店登记住宿。当晚11时许，原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打，致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中，有数人进行围观，其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救，却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗，确诊为头部外伤综合症，腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中，被告作为经营者，对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的责任。为了保证住宿旅客的人身、财产安全，被告应该有完善的管理措施，明确其保安部门的职责，并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下，其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务，保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。原告在被告所辖范围内遭受他人调戏、殴打长达十多分钟，当时保安在场，处于保安力所能及的范围，被告的保安人员有义务也有条件履行其法定的保护义务，却在一旁围观。其不作为的行为违反了法律要求其作为的规定，有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务，致使原告合法利益遭受不应有的损害，被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的就是一种补充责任。如果经营者没有过错，尽到了应有的照顾、保护，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。
　　（五）未尽安全保障义务致人人身损害的责任
　　根据人身损害赔偿司法解释的相关规定，未尽安全保障义务致人人身损害的赔偿责任分为两种：直接责任和间接责任。
　　1．直接责任
　　直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动者的经营或者活动而言，未尽安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为和服务管理未尽安全保障义务的侵权行为中，行为人都要承担直接责任。
　　直接责任的特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，因此，直接责任就是“自己的责任”，是为自己的行为负责的侵权责任形态。 在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害，自己赔偿，不能由没有实施违法行为的人承担赔偿责任。前述的两种侵权行为，都是经营者或者社会活动者自己实施的行为造成受保护人的人身损害，要自己承担责任，因此符合直接责任的特点。但有一个例外，如果是未尽安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动者的雇员或者成员，那么实际上是替代责任。我们在这里称其为直接责任，仅仅是就经营者或者社会活动者而言。
　　因此，无论是经营者或者社会活动者自己未尽安全保障义务，还是其雇员或者成员未尽安全保障义务，都是要由经营者或者社会活动者承担责任的。不过，如果经营者或者社会活动者的雇员或者成员未尽安全保障义务造成损害的，经营者或者社会活动者承担了赔偿责任之后，可以向有过错的雇员或者成员求偿。
　　2．补充责任
　　人大常委会审议的民法草案人身损害赔偿责任法编第六十五条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担人身损害赔偿责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出，在未尽安全保障义务的侵权行为中，防范制止侵权行为未尽安全保护义务的一方当事人承担的人身损害赔偿责任，就是补充责任。
　　该条规定第二款实际上是对未尽安全保障义务致人人身损害的补充赔偿责任的规定，因此可知防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿，是指第三人侵权导致受害人损害的，安全保障义务人对此有过错，在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。如全国首例储户在银行被杀民事索赔案。 2003年2月26日上午，昆明市官渡区艳红精米厂个体经营业主吴艳红带着一笔巨款来到中国建设银行昆明市官渡支行办理存款和汇款业务。吴艳红在营业厅的写字台上填写存单的时候，一名犯罪嫌疑人在其身后窥视，伺机作案。吴填单完毕，即走到三号柜台前办手续。该柜台前约一米位置设置了警戒线，但该嫌疑人违反一米线规定，站在吴艳红侧旁，但这一情况没能引起值班保安及其他工作人员的注意和制止。就在吴艳红把自己的钱袋放在柜台上，并已将部分现金交给营业员时，一旁的嫌疑人突然伸手抢夺钱袋。吴艳红反抗时，却被对方向其胸部连开两枪，吴当场死亡。死者亲属以银行疏于防范，工作人员和保安人员未尽保障客户生命、财产安全的职责，直接导致了客户人身及其他合法权益遭受重大损害为由，将建行昆明市官渡支行、昆明市五华保安公司告上法庭，要求法院判令被告银行赔偿死亡赔偿金、抚养费、赡养费、丧葬费等各项费用共计1174101.96元。经过审理，昆明市中院判决由建行昆明市官渡支行向死者的5名家人支付死亡赔偿金、丧葬费及被抚养人的生活费等各项费用共131934元。
　　本案是很典型的违反安全保障义务的案件。本案中，造成储户吴艳红死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行为，系第三人侵权，并非银行故意实施侵权行为所致。在犯罪嫌疑人未被公安机关缉拿归案，其作为犯罪主体的自然人身份得以确认的情况下，向社会公众开放的，为客户提供金融业务服务的营业场所的银行，对办理存储业务的交易客户的合法的人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。根据公安部、中国人民银行的规定，银行应在营业场所内安装探测报警、电视监控、无线通信等安全技术防范设施，以实现有效保护客户的人身及财产安全的目的，预防和尽可能避免不法侵害的发生，或者当侵害发生时可以及时发现并采取相应措施予以制止。而本案中，被告银行只设置了电视监控系统和一名保安，当犯罪嫌疑人伺机作案时，保安也未尽到应有的职责，因此被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错，在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。由于保安公司与被告银行签订了保安服务合同，双方形成委托合同关系，保安公司派驻银行值班的保安的履职行为，应视为银行的行为。
　　如果安全保障义务人已经尽到了安全保障义务，就不需承担责任。例如，35岁的原告徐某与妻子结婚后感情不和，向妻子提出离婚，遭妻子的到拒绝。1995年10月3日，妻子娘家数人与徐发生抓扯，致徐某受伤，当晚被送进县人民医院住院治疗。次日上午11时许，徐妻带着一瓶浓硫酸来到徐的病房，并将浓硫酸倒向徐的面部，致徐面部、颈部严重烧伤。后经法医鉴定，徐的面、颈部被硫酸烧伤后，左耳已经萎缩，左面部疤痕达80%以上，颈部及右面部形成大片疤痕。法医鉴定结论为：徐所受伤害为重伤，伤残等级为四级。2002年3月，徐某向法院起诉，认为被告县人民医院有义务对病员的生命、财产安全给予特殊的保护，也应当预见到病员有遭受外来侵害的可能性。由于医院方面存在疏漏，未能采取有效措施保障他的人身安全，导致其在住院期间遭到他人严重伤害，医院应当承担赔偿责任，据此索赔34万元人民币。医院方辩驳认为，徐的不幸遭遇值得同情，但医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员，而病人的家属作为陪护完全有权利自由进出医院。至于出现的病人妻子残害病人的结果，理应由行为人自行负责。在本案中，医院也对住院的病患负有安全保障义务，但是，医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护，在这样的情况下，妻子伤害丈夫致重伤，医院无法防止，况且本案也有直接加害人。现在受害人不追究直接加害人的责任，反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任，没有法律根据。
　　补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由判例学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用。即使在理论上对补充责任或者不真正连带债务存有歧见的国家，肯定说的主张仍为通说。在防范制止侵权行为的未尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任中，一般的情况是，经营者或者从事社会活动的人是补充责任人，而侵权行为人是直接责任人，即终局责任人。因为在造成损害的问题上，侵权行为人是侵权损害的直接原因，而未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人（也是竞合的侵权行为人）对于损害的发生，仅仅是没有尽到注意义务而已，并不是直接的损害原因。因此，人身损害赔偿的责任最终应当由直接责任人即终局责任人承担。
　　防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿实行补充责任，在责任的确定上必须牢牢把握安全保障义务人只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，不应无限扩大。此外，应当注意以下基本规则：
　　首先，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，实质上构成直接责任与补充责任的竞合，赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，而实施侵权行为的第三人承担了全部人身损害赔偿责任后，作为补充责任人的安全保障义务人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。
　　其次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人先直接向实施侵权行为的第三人请求承担其赔偿责任。在实施侵权行为的第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者实施侵权行为第三人下落不明或者无法确认的时候，才可以请求未尽安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
　　再次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人请求实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，而实施侵权行为的第三人不能满足其全部请求或者不能承担赔偿责任的时候，赔偿权利人可以请求安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担剩余部分的人身损害赔偿责任。安全保障义务人承担了部分赔偿责任的，安全保障义务人对于承担的部分，有权请求实施侵权行为的第三人承担其损失。
　　最后，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人可以起诉实施侵权行为的第三人请求赔偿。赔偿权利人也可以起诉安全保障义务人，但在第三人可以确定时应当将第三人作为共同被告。
　　（六）对儿童未尽安全保障义务侵权责任
　　1．对儿童未尽安全保障义务侵权责任概说
　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是对设施设备未尽安全保障义务，致使进入经营领域或者活动领域危险环境的儿童造成人身损害的严重后果的侵权行为。
　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为属于最高人民法院司法解释中规定的违反安全保障义务的侵权行为，是其中的一种具体形式。应当看到的是，经营活动或者社会活动对儿童造成的损害，主要的是经营活动或者社会活动的本身，以及有关这种活动的设施设备，是它们的危险因素造成了儿童的人身损害。至于服务管理以及侵权行为造成儿童损害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是研究这种经营活动或者社会活动本身以及设施设备致人损害的侵权行为。
　　在美国侵权行为法中规定的土地利益占有人负有的安全保障义务中，就包括对儿童的安全保障义务。儿童属于应当特别注意的进入者，凡是对儿童具有吸引性的土地利益，占有人应当尽最高的注意义务，防止环境危险致害进入土地利益的儿童。 我们认为，这样做是完全正确的。儿童缺乏较高的判断能力和必要的社会经验，且其好奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和防范能力，对于一般成年人能够避免的危险，儿童不能认识，即使有所认识也不会避免或者防范，因此极容易造成儿童的伤害。法律对儿童加以特别的保护，除了这些理由之外，还因为他们是祖国的未来，是国家未来的生产力，国家的繁荣富强寄托在他们的身上。因此保护儿童就是保护自己的祖国，就是保护祖国的未来。因此，侵权行为法对儿童加以特别的保护是完全必要的。
　　由于对儿童需要加以特别保护，因此，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为相对于其他违反安全保障义务的侵权行为而言，就具有特别的规则。我们在这里研究的，正是这种侵权行为的特别规则。
　　2．对儿童未尽安全保障义务侵权责任归责原则
　　在美国侵权法上，有一些土地上的情况会对儿童产生吸引力，土地所有人（或占有人）对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的预见，必须善尽注意义务，消除危险或者采取其他必要措施保证儿童的安全。违反这种安全保障义务造成进入该土地的儿童人身损害，应当承担侵权责任。在我国，确定经营者或者从事社会活动的人在自己的经营领域或者活动领域，也应当对儿童负有这样的安全保障义务，以对儿童加以特别的保护。因此，对于进入具有吸引性的特定经营领域或者活动领域的儿童，经营者或者从事社会活动的人应当负有特别的注意义务，对这种具有吸引性的经营或者活动领域可能发生的危险应当具有合理的预见，善尽高度注意义务，消除危险，或者采取必要措施，防止造成儿童的人身损害。未尽安全保障义务，造成儿童人身损害的，应当承担侵权责任。
　　这种侵权行为与违反安全保障义务的侵权行为性质是一样的，是过错责任，但却是过错推定责任，而不是一般的过错责任。这就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质，是过错责任，行为人有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。但是，这种过错责任是推定过错责任，也就是在过错的认定上，采用推定方式，而不是证明的方式。在诉讼中，原告证明了损害事实、被告的违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系之后，法官即可推定被告具有过错。如果被告主张自己没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立，免除其责任，证明不足或者证明不能，则过错推定成立，被告应当承担侵权责任。
　　3．对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成要件
　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是一种特别的侵权行为类型，因此，研究其责任构成要件与研究侵权行为的一般构成要件的方法有所不同，是从该种侵权行为的特点出发进行，对其侵权责任构成进行表述。这种侵权行为的特别规则集中体现在其侵权责任构成上。构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的要件是：
　　第一，经营者或者从事社会活动的人进行的经营或者活动以及场地或者设施、设备等对儿童具有吸引性。“吸引性”是判断对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成的第一要素。任何进行经营活动或者社会活动的人，都要具有一定的场地及其设施设备。这些场地、设施、设备，在美国侵权行为法上被称为土地利益。如果这些土地利益纯属正常，对儿童不具有吸引性，那么就不构成这个要件，判断一个行为是不是构成侵权责任，适用一般的规则，而不是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的规则。如果这种经营、活动以及场地、设施、设备对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就要适用这种特别规则。所谓吸引性，就是儿童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，因此，经营或者活动能够使一般儿童产生好奇、关注或者诱惑心理活动的，就应当认为具有吸引性。
　　第二，经营者或者从事社会活动的人知道或应当知道并且认识到或应当认识到，其经营或者活动以及场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。这个要件可以称之为经营或者活动的“危险环境”。
　　“危险环境”首先是说环境的范围，这就是经营或者活动的领域。这个领域主要是指土地的界限，因此是讲空间范围；当然也有时间范围，经营或者活动没有开始或者已经结束，环境领域也就不存在了（继续延伸的除外）。
　　其次，是讲环境的危险因素。这就是这个环境对于人而言，有造成死亡或者人身伤害的危险。对于这种危险，基于一般的社会知识经验就可以判断，而不是使用特别的方法或者方式才能够判断，因此，“危险环境”属于经验判断问题，而不是要特别加以证明。
　　再次，具备本要件仅仅具备“危险环境”还不够，更重要的是经营者或者从事社会活动的人对这种危险环境已经知道或者应当知道，已经认识或者应当认识。已经知道或者已经认识，是说经营者或者从事社会活动的人明知经营或者活动领域存在致人损害的现实危险；应当知道或者应当认识是说经营者或者从事社会活动的人虽然没有知道或者认识，但是基于一般的社会知识经验，对于存在的危险能够知道或者认识。
　　第三，儿童由于年幼不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。本要件称之为“儿童无法查知”，是说经营领域或者活动领域的危险环境尽管对于一般人来说是经验判断的问题，但是对于儿童来说，却是无法查知的。存在两种情况：一种是儿童不会发现经营或者活动领域的环境危险；另一种是儿童能够发现经营或者活动领域的环境危险，但是无法认识到可能发生的人身伤害的后果。这个要件，对于儿童而言，是儿童的认识能力和经验所限，无法发现或者无法认识。但是对于诉讼而言，则是经验判断问题。如果受到伤害的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。诉讼时，对于本要件原告只要证明受害人属于年幼无知，没有达到认识该种危险环境的年龄或者智力，即为完成了对这一要件的证明。
　　第四，经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身伤害的危险来说显然为轻。这个要件是一个“成本价值判断”，是就改变危险环境和造成人身损害的危险之间进行的价值判断。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果改变危险环境所需要的努力较高，显然高于造成人身损害的危险，则不符合这个要件的要求。这个要件并不是说只要改变危险环境的成本显然高于人身损害的危险，就可以允许这个危险存在，而是说是一个判断标准，如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。
　　第五，经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意，并且过失的认定采取推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。过失就是“未尽合理注意义务”，表现是：其一，没有消除危险，即对于存在的危险没有消除，继续存在，继续威胁儿童的人身安全；其二，没有采取其他措施保护儿童，使儿童继续置于危险环境的威胁之下。这两种未尽合理注意义务的表现，都是具体的不作为，都证明其有过失。消除了危险，就不会造成人身损害。即使没有消除危险，但是对儿童采取了有效的保护措施，儿童也不会造成人身伤害。
　　第六，进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要件包括损害事实和因果关系的内容。首先是进入危险环境的“儿童受到了人身损害”，或者是死亡，或者是重伤，或者是一般伤害。其次，受害儿童的人身损害，与经营者或者从事社会活动的人未尽安全保障义务的行为具有引起与被引起的因果关系，前者为果，后者为因。
　　具备以上六个要件，就构成了对儿童未尽安全保障义务的侵权责任。
　　4．对儿童未尽安全保障义务侵权责任的承担
　　构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任，经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权责任。
　　这种责任的主要形态，是直接责任。按照《法国民法典》对侵权责任形态的界定，为自己的行为负责的侵权责任，就是直接责任，以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管领下的物件所致损害负责的替代责任。这就是自己的行为造成他人损害，就由行为人自己承担责任。对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负责，因此应当是直接责任。但是，也有不同。如果是经营者或者社会活动者的设施设备所致损害，则为物件所致损害，因此是对物件损害承担责任的替代责任。总而言之，这种侵权行为的责任形态区别于防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的补充责任。
　　对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的赔偿责任，是人身损害赔偿责任，是对儿童的人身损害承担赔偿责任。
　　按照人身损害事实的不同，区分为死亡、重伤丧失劳动能力和一般伤害三种情况。最高人民法院对此规定了详细的赔偿标准和计算方法。对于一般伤害，应当赔偿常规的人身损害赔偿项目。对于造成残疾丧失劳动能力，应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助工具费、精神损害抚慰金等赔偿项目。对于儿童受害人，这项赔偿更为重要，应当特别精细，以保护好儿童的利益。对于死亡，应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。
　　5．对儿童未尽安全保障义务侵权责任典型案例分析
　　军事部队某部在东南某山区举行演习，结束后，对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出告示：“演习场尚未清理，有危险，村民不得进入，违者后果自负。”当地村民小孩李某、曾某、朱某均为11岁至13岁之间，在其父母“捡炮弹片可以卖钱”的思想指引下，在部队现场清理分队还未完全撤出前，从其他非正式出入口提前进入演习场，在捡拾一枚未爆炸的130型火箭炮弹时，三位孩子发生争抢，不慎引发炮弹爆炸，导致朱某当场被炸身亡，李某、曾某被炸成重伤。事后虽经驻军医院抢救，李某、曾某仍然落下二级伤残。三位孩子起诉到法院，请求判令部队赔偿丧葬费、医疗费、伤残补助费、假肢费等共计70万元。
　　学者认为，该案演习场占用的是地方区域，属于临时供军事训练、演习使用而划定的警戒范围，部队与当地人民政府有义务和责任对其安全保密措施负责。如果部队在演习结束后未及时对现场遗留的哑弹等爆炸物品进行清理，没有尽到应尽的注意义务，那么对因部队哑弹而导致的地方人员死伤事故就应承担相应的民事责任。但从本案情况看，部队已经作了应尽的防范工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任。由于事故的发生地毕竟在部队的演习场所，从照顾军民关系的方面考虑，可以视情给予死伤者亲属必要的补偿。
　　这种意见并不符合对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的基本规则。这也说明了对于这种侵权行为很多人还没有理性的认识，对这种侵权责任的基本规则也还缺乏深入的研究，因此对这类案件提出的一些意见也就值得斟酌。
　　军事单位在地方的土地上进行军事演习，不仅对儿童具有吸引性，就是对成年人也具有吸引性。在本案中，活动对儿童的吸引性并不在于军事演习的本身，而在于军事演习遗留在土地上的物件，儿童认为拣炮弹皮可以卖钱，就是这种吸引性的确切表现。而演习的地区在未进行彻底清理之前，存在极大的危险。这时，演习的军事单位既要彻底消除危险，又要特别警惕，采取一切必要措施防止他人进入演习地区，特别是防止儿童基于其好奇心而进入，防范造成人身损害的后果发生。对此，演习的军事单位必须善尽注意义务，不得有丝毫的疏忽。这就是要尽到善良管理人的注意。
　　在本案中，最重要的是确定军事演习单位对于三名儿童受到的人身伤害是不是存在过错。学者认为，部队已经作了应尽的防范工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任，而是视情给予死伤者亲属必要的补偿。这种意见之所以不甚妥当，理由在于，尽管在演习结束后，军事单位在对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出警示告示，但是这些告示，对于儿童却难以引起注意，或者即使引起了儿童的注意也不会妨害军事演习本身对儿童的吸引性，因此属于未采取妥当的防范措施或者保护措施，因此为有过失。三名儿童“从其他非正式出入口提前进入演习场”，就说明了军事单位未尽安全保护义务的过失所在。
　　至于其他的损害事实要件和因果关系要件，本案都已经具备。因此，该军事演习单位造成地方三名儿童的人身损害，未尽安全保障义务，具有过失，应当承担侵权责任，赔偿三名受害人的人身损害的损失，而不是适当补偿责任。当然，本案的三名未成年受害人的监护人监护不周，对于损害的发生也有过失，构成与有过失，应当实行过失相抵，减轻军事单位的赔偿责任。我们认为，综合本案的案情，以部队承担60％左右的责任为宜。
　　总之，未尽安全保障义务的侵权行为经常在现实生活中发生，发生在与人们日常生活密切相关的场所，如旅馆、饭店、银行、娱乐等场所。比如，2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目的女主持人沈旭华和朋友们相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。沈旭华亲自订了位于二楼紧邻消防通道三四米的12号包间，当大家落座正要点菜之际，沈旭华的手机响起。由于包间内较嘈杂，她边接电话边走出包间，来到了包间斜对门三四米处的木制消防通道门旁。后沈旭华被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡。经北京市公安局鉴定为高坠死亡。原告沈旭华家属起诉至北京市朝阳区人民法院，认为沈旭华坠楼身亡是由被告张生记餐饮有限公司和被告北京市京浙宾馆使用不合规范的工程且没有在危险地段设置警示标志而造成的。两者的违法行为严重损害了消费者的权益，主观上具有明显过错，因此负有不可推卸的责任。请求法院判令被告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。一审法院经审理认为被告北京张生记餐饮有限公司作为餐饮行业的经营者应向消费者提供符合保障人身安全的服务，但存在过错未尽安全保障义务；被告北京市京浙宾馆的过错行为与沈旭华坠楼身亡事件存在因果关系。因此，北京张生记餐饮有限公司和北京市京浙宾馆对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。一审法院依据《消费者权益保护法》、《民法通则》做出判决，被告北京张生记餐饮有限公司、被告北京市京浙宾馆赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费共计68439元、以及精神损害抚慰金18万元、赡养费72000元、抚育费67200元。驳回原告其他诉讼请求。这实际上就是典型的经营者未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，各级法院的法官应当注意对这类案件的审理，正确地适用法律，切实保护受害人的合法权益。
　　学生伤害事故人身损害赔偿责任
　　【法条】
　　第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
　　第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
　　【主旨】
　　本条规定的是学生伤害事故的人身损害赔偿责任。
　　1．本条明确规定，学校、幼儿园或者其他教育机构，对未成年人承担的义务是教育、管理、保护义务，而不是监护义务。
　　2．学校伤害事故责任是过错责任，学校只对未成年学生遭受的人身损害或者未成年人造成他人人身损害，承担与其过错相应的赔偿责任。
　　3．学生伤害事故包括未成年学生受到损害和未成年学生造成他人损害两种情形，这两种情形都适用过错责任原则。
　　4．学生伤害事故中学校承担责任的形态有两种：第一种是替代责任，主要概括在本条第一款中；第二种是补充责任，规定在本条第二款中。其中第二种责任与未尽安全保障义务的补充责任的原理是一致的。 　　【释义】
　　法人及其他组织工作人员致害的人身损害赔偿责任，是一种重要的侵权行为责任类型，各国立法例都通过民法的有关部分或专门的法律进行规定，以保护受害人的权利。我国《民法通则》对此作了粗略的规定，其后又制定了专门的《国家赔偿法》，但是在一些具体操作上不尽如人意。这次人身损害赔偿司法解释本条的规定，是对此的完善，也必将对司法实践起到良好的指导作用，加强对受害人的保护。
　　（一）法人或者其他组织工作人员致害人身损害赔偿责任的概念和性质
　　法人或者其他组织的工作人员致害人身损害赔偿责任，是指法人或者其他组织的工作人员在执行职务中致人损害，由法人或者其他组织作为赔偿义务主体，为其工作人员致害的行为承担人身损害赔偿责任，该责任排除法人或者其他组织自己实施的侵权行为，自己承担赔偿责任的情况。
　　法人或者其他组织工作人员致害人身损害赔偿责任适用何种归责原则，我国《民法通则》未作明文规定，国内著述有两种主张。一种观点主张适用无过失责任原则，认为法人或者其他组织对其法人或者其他组织工作人员在从事职务活动时致他人遭受损害，应负赔偿责任；法人或者其他组织不得主张选任、监督法人或者其他组织工作人员已尽相当注意而免责；法人或者其他组织本身虽无任何过失，仍应就法人或者其他组织工作人员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为法人或者其他组织对其法人或者其他组织工作人员因从事职务活动所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对法人或者其他组织工作人员的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。
　　从上述概念中可以看出，法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任归责，应当适用过错推定责任原则。过错推定原则的适用，能够从加害人致受害人损害的事实中，推定法人或者其他组织疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由法人或者其他组织举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定法人的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护。
　　法人或者其他组织赔偿责任不适用无过失责任原则的理由在于：一是适用无过失责任原则法律无明文规定。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定法人或者其他组织的责任，因此，法人或者其他组织责任适用无过失责任原则没有法律根据。二是适用无过失责任原则对于保护法人或者其他组织的合法权益和经济发展不利。采用无过失责任原则，法人或者其他组织无论有无过错均须承担赔偿责任，这样容易养成法人或者其他组织工作人员的怠惰等恶劣习惯，使法人或者其他组织的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。相反，适用过错责任原则与现行立法没有矛盾，在审判实践中既可依照《民法通则》第一百零六条第二款作出判决，同时，又可以促使法人或者其他组织精于选任、监督，勤于管理、教育，促使法人或者其他组织工作人员忠于职守，于国于民均有裨益。
　　法人或者其他组织人身损害赔偿责任不适用严格的过错责任原则，是因为适用严格的过错责任原则，受害人须举证证明法人或者其他组织和法人或者其他组织工作人员（即加害人）的主观过错。受害人证明加害人的过错尚属可能，而举证证明法人或者其他组织的过错，绝非易事。如此势必使受害人处于不利地位，使其合法权益得不到有效的保护。
　　（二）法人或者其他组织工作人员致害人身损害赔偿责任的构成要件
　　依据过错推定责任原则的规定性，法人或者其他组织的工作人员致害责任的构成，须具备以下要件：
　　第一，法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其他工作人员须有执行职务行为，且该行为违反法律。
　　法人或者其他组织的工作人员的行为须是执行职务的行为，才能构成法人或者其他组织人身损害赔偿责任。法定代表人、负责人及其他工作人员虽然造成他人损害，但如果不是执行职务的行为，则法人或者其他组织不承担人身损害赔偿责任，只能由行为人自己承担责任。对此，该条明确规定了“上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。
　　法人或者其他组织的工作人员是否执行职务，是法人或者其他组织承担替代责任的决定性因素。确定法人或者其他组织的工作人员执行职务范围的依据，一般采用客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人或者其他组织指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。因此下列行为不属于执行职务范围：一是超越职责行为。工作人员执行职务包括为了实现其职能的一切行为在内，但工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人或者其他组织不承担责任。二是擅自委托行为。工作人员未经授权，擅自将自己应做的事委托他人去办，法人或者其他组织对于该人所为的侵权行为不负责任。三是违反禁止行为。法人或者其他组织明令禁止的行为工作人员而为之，不属于执行职务行为。四是借用机会行为。工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。如果工作人员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是执行职务的行为。
　　第二，法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其他工作人员的行为造成了客观的损害后果。
　　法人或者其他组织的工作人员人身损害赔偿责任的损害事实要件，即侵害人身权，具体是指侵害自然人的生命权、健康权、身体权。损害事实，可以是人身损害事实，也可以是精神损害事实。法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其他工作人员的行为只有造成上述损害事实，才能构成人身损害赔偿责任。无损害则无赔偿。
　　第三，法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其他工作人员的行为须与损害事实有因果关系。
　　首先，要求这种因果关系必须是客观存在的，即执行职务行为是损害事实的原因，该损害事实确系该执行职务行为造成的客观结果。其次，判断这种因果关系以相当因果关系为判断标准，即依通常的社会知识经验判断，具有适当条件关系的，即可确认其有因果关系，不采取严格的必然因果关系标准。再次，有因果关系的，可以构成人身损害赔偿责任，无因果关系的，不构成人身损害赔偿责任。最后，应当明确，这一因果关系要件，是指直接行为人的行为与损害事实之间的因果关系。法人或者其他组织对于损害事实的发生，只具有间接的因果关系。
　　第四，法人或者其他组织主观上须有过错。
　　法人或者其他组织人身损害赔偿责任构成要件中的主观过错，是指法人或者其他组织本身的过错。这种过错的内容，主要是指法人或者其他组织对于选任、监督、管理其法定代表人、负责人及其他工作人员上的过错，基本内容是过失，但不排除法人或者其他组织对损害结果的发生具有故意，包括直接故意和间接故意。尽管在很多情况下，法人或者其他组织的工作人员在执行职务中并没有过错，但由于法人或者其他组织本身具有过错，仍构成法人或者其他组织人身损害赔偿责任。至于工作人员的过错，只对法人或者其他组织追偿权的构成起作用。
　　认定法人或者其他组织人身损害赔偿责任构成的主观过错责任要件，采推定方式，即执行职务行为造成他人损害，即可依此推定法人或者其他组织的主观过错。适用过错推定原则应当实行举证责任倒置。如果法人或者其他组织认为自己无过错，应当依法举证，证明自己无过错。证明成立的，免除人身损害赔偿责任，不能证明或证明不足的，推定成立，认定其有过错。
　　（三）法人或者其他组织人身损害赔偿的责任形式
　　关于法人或者其他组织人身损害赔偿责任的根据来源于两种理论：一是代位赔偿理论，该理论认为，国家作为雇主，必须对雇员（国家机关工作人员）执行职务上的侵权行为负连带责任，受害人可以向国家或国家机关工作人员任何一方请求赔偿；二是法人赔偿责任论，该理论主张，国家作为机关法人，对于其董事及职员因执行职务所加于他人的损害，与该行为人负连带责任。两种理论就赔偿责任的归属而言是大体相似的，只是前者的责任比后者范围要窄，即雇主所负连带责任，可以在特定条件下免责。条件是：只要雇主能够证明在选用受雇人、监督受雇人执行职务方面已尽相当的注意，或尽管注意仍不免发生损害的，国家可以免除赔偿责任。而法人责任则不存在免责问题，即对于有法定代表权的工作人员执行职务造成的所有损害，国家及其工作人员均负连带责任，国家不得以在选任或监督其工作人员时已尽相当注意为免责理由。连带赔偿责任的承担方式通常是允许受害人向侵权行为人或其所属的机关任何一方提出赔偿请求。
　　通说认为，法人或者其他组织人身损害赔偿责任是替代责任，其赔偿法律关系与其他替代责任一样，具有赔偿主体与直接行为人相脱离的特点。在该种赔偿责任关系中，直接侵权人是法人或者其他组织的法定代表人、负责人和其他工作人员。而赔偿义务主体为法人或者其他组织，即致害他人的法定代表人或者其他工作人员所属的法人或者其他组织。在法人或者其他组织人身损害赔偿责任中，法人或者其他组织作为赔偿义务人，直接对受害人承担责任，而不是由直接行为人承担责任。法人或者其他组织在承担了赔偿责任之后，对于有过错的直接行为人，可以依法追偿。受害人不得向直接行为人请求赔偿，因为直接行为人不具有义务主体资格。该种赔偿法律关系的赔偿权利主体不具有特殊性，凡属遭受法人或者其他组织及其工作人员执行职务行为侵害，造成损害的，都有赔偿权利主体资格，有权请求法人或者其他组织予以赔偿。
　　法院受理赔偿权利主体的起诉，不要求原告举证证明义务主体即法人或者其他组织的过错，而以证明加害行为、损害事实、工作人员行为与损害结果的因果关系、加害人为法人或者其他组织成员为已足。至于法人或者其他组织是否已尽选任、监督之注意义务，则须他自己举证证明，法人或者其他组织欲免除自己的责任，应当证明他选任工作人员及监督工作人员职务的执行，已尽了相当的注意。
　　选任工作人员已尽相当的注意，就是指在选任之初，对工作人员的能力、资格与对所任的职务能否胜任，已经作了详尽的考察，所得结论符合实际情况。监督其职务执行已尽相当的注意，就是指法人或者其他组织对工作人员执行职务的总体行为是否予以适当的教育和管理，其标准应以客观情况决定。法人或者其他组织如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意，即可证明法人或者其他组织并无过失，可以免除其赔偿责任。法人或者其他组织不能证明自己没有过失，即应承担赔偿责任。如果工作人员致人损害在主观上有过错，法人或者其他组织赔偿受害人的损失以后，即对工作人员取得求偿权，工作人员应当赔偿法人或者其他组织因赔偿受害人的损失所造成的损失，此时形成一个新的损害追偿法律关系。如果工作人员主观上没有过错，则由法人或者其他组织单独承担赔偿责任。法人或者其他组织对工作人员不取得求偿权。
　　（四）关于国家赔偿
　　国家赔偿责任与法人或者其他组织工作人员致害责任二者有相通之处，又有各自不同的调整范围，应当认真协调，避免适用法律上的重叠现象，引起混乱。
　　1．国家赔偿责任的概念和构成要件
　　根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿是指依照国家赔偿法的规定，通过法定赔偿义务机关对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害所给予的赔偿。国家赔偿责任的构成要件如下：
　　第一，实施侵权行为的主体是国家机关和国家机关工作人员。国家赔偿包括行政赔偿和刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，国家给予赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，国家给予赔偿。因此，国家赔偿法规定的实施侵权行为的主体是指国家各级行政机关，行使侦查权的公安机关、国家安全机关和中国人民解放军的保卫部门，行使检察权的人民检察院，行使审判权的人民法院和行使监狱管理职权的劳改机关及他们的工作人员。除上述情形外，根据实际需要，有些法律、法规将某些对社会管理的职权授予了国家机关以外的组织，如法律授予卫生防疫站以检疫卫生的权利，这些法律、法规授权的组织在行使授予它们的权力时，违法造成公民、法人和其他组织的损害，国家承担赔偿责任。
　　因此，国家赔偿责任的调整范围是明确的，只负责调整国家行政机关、司法机关的人身损害赔偿责任，不调整由国家权力机关和国家军事机关造成的人身侵害，也不包括国家企业事业单位和各社会团体实施侵权行为造成他人损害的赔偿；而法人或者其他组织工作人员致害责任调整法人机关、工作人员职务侵权行为，属于民事赔偿，这是二者责任比较明显的不同。
　　第二，必须是违法行使职权的行为。国家机关及其工作人员与行使职权无关的侵权行为，不发生国家赔偿问题，应当由该机关或者该机关工作人员对损害后果负民事上的赔偿责任或者刑事责任。国家机关依法行使职权的行为，也可能使公民、法人和其他组织产生经济上的损失，不属于国家赔偿的范围。
　　第三，因侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而造成损害后果的。作为侵权赔偿的条件之一，就是对损害后果给予赔偿，如果没有损害后果，也就无需赔偿。要注意，所导致的损害必须是受法律保护的合法权益，且是已经发生的、现实存在的损害，而不是将来可能发生的、想象的、不具有现实确定性的损害。
　　第四，职务侵权行为与损害结果之间具有因果关系，即国家只对因国家机关及其工作人员违法行使职权所直接引起的公民、法人或其他组织的合法权益的损害承担赔偿责任。
　　同时具备了以上条件，才构成国家赔偿责任，受害人才具有取得国家赔偿的权利。
　　2．国家赔偿责任的形式
　　关于国家赔偿责任，存在三种责任形式：国家单独承担赔偿责任、国家工作人员单独承担责任和国家工作人员与国家承担连带赔偿责任。
　　第一，国家单独承担赔偿责任可以分为两类，一类是受害人只能向国家请求赔偿，不得向国家工作人员个人请求赔偿。国家对受害人赔偿之后，也不再追究国家工作人员的责任，这类赔偿发生在无过错或只有公务过错而无个人过错或轻微过错时；另一类是国家赔偿受害人之后，还可要求有故意或重大过失的国家工作人员支付全部或部分赔偿费用，这类赔偿则发生在国家工作人员个人有一定过错情形下。纯职务行为造成的特别损害一般由国家单独赔偿，如冤狱、公有公共设施致害、公共征收造成的损失等。纯公务过错造成的损害，则全部由国家赔偿，国家工作人员个人不承担赔偿责任，如在证据不足情形下非法拘留公民后被证明为错误的，纵使国家工作人员个人有一定过失，但显著轻微，不宜由国家工作人员个人承担责任的，由国家赔偿。许多国家如日本、美国的刑事冤狱赔偿均承认即使国家工作人员无过错，国家仍须负赔偿之责。国家单独负赔偿之责的另一种情形是即使国家工作人员执行职务中有故意或过失，但受害人就其所受损害，只能向国家请求赔偿，不得直接向国家工作人员请求赔偿。如德国基本法第34条规定的国家赔偿责任，日本、美国的刑事补偿责任，就属于这一类。瑞士联邦政府对受害人负直接赔偿责任，而国家工作人员不负赔偿责任，如国家工作人员的行为有故意或重大过失存在联邦政府可追偿。
　　第二，国家工作人员单独承担责任具有两类特征：一种是行为与职务无关，即使有关，也须以行为人有故意，恶意为条件。在执行职务的过程中，无任何过错或只有过失而无故意的，个人一般不负赔偿之责。第二种是对工作人员作为自然人的纯个人行为；犯罪行为；公务执行中的个人过错行为，受害人依民法请求行为人个人负赔偿责任，一般不得依国家赔偿法向国家请求赔偿。国家工作人员单独承担赔偿责任分为几种情形：凡从事与职务无任何关联的纯私人民事行为造成损害的，行为人须负个人侵权赔偿责任，如税务管理员与邻居打架的致人伤害，国家机关司机为家人运货撞伤他人等均属之；与执行职务无关的个人犯罪行为造成他人损害，由行为人个人承担民事侵权责任。如行为人诈骗、盗窃造成他人损害的，均由个人赔偿；执行职务时有严重过错造成损害时，一般由行为人个人负赔偿责任。“个人过错”概念源自法国，与职务过错相对，是指工作人员在执行职务中有故意、恶意行为或重大疏忽，超出职权范围的行为。 个人过错可能发生在两种情况中，一是过错发生在执行职务以外的行为，称为与行使职务有“客观上的脱离”的行为。此种情形由个人负责较容易理解。二是个人过错发生在执行职务中，通常因工作人员的某种缺陷、一时冲动和疏忽大意而产生，称之为与行使职务有“主观上的脱离”。如执行职务时公报私仇、蛮横无理甚至付诸武力。 而主观脱离性过错又有两种：一种是工作人员有个人目的，在行使职务中谋取个人利益，或由于个人恩怨打击报复；另一种是工作人员行为的性质已不属于应有的范围，如警官执行公务时，粗暴殴打他人，管教人员辱骂在押人犯等。在美国、新西兰，对于公务员的殴打、诽谤、恶意引起的侵权行为，国家不承担赔偿责任，而由公务员个人承担。
　　第三，发生国家机关与国家机关工作人员连带责任的情形有二种，一是国家机关过错与个人过错难以区分，为了便于受害人获得赔偿，法律一般规定可以向国家和公务员个人任何一方请求赔偿；二是某些国家或地区的法律规定，只要国家机关工作人员执行职务中的侵权行为出于故意，被害人有权既可以向国家请求赔偿，也可以向国家机关工作人员请求赔偿，如我国台湾地区的规定。就方便受害人获得赔偿而言，先向国家请求赔偿显然有利，因为多数情况下，国家工作人员个人无力赔偿被害人的损失，受害人得到的赔偿机会很小，而向国家机关提出赔偿请求，则不存在机关无力支付的问题。就国家机关工作效率和保护公务员积极性而言，如要求受害人只对有个人过错的国家机关工作人员请求赔偿，国家不负连带责任，则容易挫伤国家工作人员的工作热情，有害于整个社会利益。因此，虽然国家机关与其工作人员个人可能发生连带责任的情形，但更多受害人愿意选择国家为赔偿义务主体，这已成为许多国家赔偿制度发展中的一个趋势。
　　从以上三种请求赔偿的途径可以看到：第一，与职务完全无关的国家工作人员个人侵权行为，受害人对此类行为无国家赔偿请求权，只能向国家工作人员个人请求赔偿。第二，国家机关工作人员在执行职务过程中的侵权行为，且国家工作人员在执行职务中有故意或恶意。受害人既可向国家工作人员个人请求民事赔偿，也可以向国家请求赔偿。司法机关不得排斥受害人的选择权。第三，国家工作人员的纯职务行为造成特别损害的，国家工作人员有故意或重大过失的职务侵权行为，或国家工作人员只有轻过失的职务侵权行为，均由国家负责赔偿。受害人不得向个人请求赔偿。
　　3．关于《国家赔偿法》的规定
　　关于国家赔偿，我国立法有规定。《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《行政诉讼法》第六十七条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”《行政诉讼法》第六十八条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民，法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”《国家赔偿法》第五条作出了规定。属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
　　国家赔偿与民事赔偿具有多方面的不同，国家赔偿具有强烈的法定性，其赔偿的范围和程序都需要立法或判例作出规定，而民事赔偿的法定性就不强。二者其他的区别体现在：
　　第一，时效不同。《国家赔偿法》对于时效，仅规定了一种。该法第三十二条规定：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。而民事赔偿涉及多个时效，如一般诉讼时效和特殊诉讼时效。一般诉讼时效是在一般情况下普遍适用的诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十五条的规定，享有民事权利的人在知道自己权利受到侵害的二年之内，就应当向人民法院提起诉讼，逾期后，其民事权利将不受法律保护。特殊诉讼时效是针对某些特殊的民事法律关系所规定的时效期间，分短期诉讼时效，长期诉讼时效，最长诉讼时效。《民法通则》第一百三十六条规定了诉讼时效期间为一年的四种情况：身体受到伤害请求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。民法通则第一百三十七条规定了最长诉讼时效期间为二十年。最长诉讼时效的期间是从权利被侵害时开始计算，即使权利人不知道自己的权利被侵犯，人民法院也只在二十年的期限内予以保护。
　　第二，赔偿标准不同。关于人身损害国家赔偿的赔偿标准，《国家赔偿法》第二十七条规定：公民、法人和其他组织的合法权益因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权受到人身损害时可按以下标准请求国家赔偿。第一，造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。第二，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定。部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍；全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。第三，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。其中第（2）、（3）项规定的生活费发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的人是未成年人的，生活费付至十八岁时止，其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。涉及赔偿标准，该解释有规定的，而《国家赔偿法》也有规定的，当二者不一致时，如果侵权属于《国家赔偿法》调整的范围，应当适用《国家赔偿法》的规定。
　　第三，请求赔偿的程序不同。对于国家赔偿，常常涉及一个前置程序，就是在请求国家赔偿前，先请求进行致害行为违法的确认。根据《国家赔偿法》第二十条、二十一条和二十二条的规定，请求国家赔偿的程序为：第一步，赔偿请求人必须要求确认致害行为的违法性，如果被要求的机关不予确认，赔偿请求人有权申诉。赔偿义务机关对依法确认存在致害行为的，应当给予赔偿。第二步，赔偿义务机关自收到申请之日起两个月内应当依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。第三步，复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。对于民事赔偿，就不要求如此复杂的程序。
　　根据该条第二款的规定“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理”，该款实际涉及法律的优先适用问题。当属于国家赔偿法调整的案件，应当优先适用《国家赔偿法》的相关规定；如果不能适用《国家赔偿法》的规定，就适用《行政诉讼法》第六十七条、第六十八条的规定；如果上述两法都不能适用，才适用《民法通则》的相关规定。
　　雇主责任
　　【条文】
　　第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
　　前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
　　【主旨】
　　本条规定的是雇主责任。
　　本条第一款规定了雇主责任的性质为替代责任，雇工造成损害，雇主承担责任。雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任。雇主承担责任之后，雇主可以向有过错的雇员追偿。
　　本条第二款对于“从事雇佣活动”作出了界定。对于超出授权范围的行为，确认的方法适用“客观说”的方法，即以执行职务的外在表现形态为标准，表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，即可确定为从事雇佣活动。 　　【释义】
　　在我国的侵权行为法体系中，目前，尚没有对于定作人指示过失的侵权民事责任的规定，法学界对此也没有开展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示过失侵权责任混同于承揽合同责任，或者将其作为承揽人个人的侵权责任或承揽人、定作人的共同侵权责任，对此有必要进行区分。
　　（一）定作人指示过失致害责任的概念和法律特征
　　定作人指示过失的侵权民事责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任而对第三人造成损害或者造成自身损害的，应由定作人承担损害赔偿的特殊侵权民事责任。
　　定作人指示过失侵权责任具有下列法律特征：
　　第一，定作人与承揽人之间具有特定的承揽合同关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。
　　第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为。超出执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。
　　第三，这种侵权行为侵害的权利，既包括承揽合同以外的第三人的民事权利，也包括承揽人自己权利的侵害。
　　第四，造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害。
　　第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。
　　但是应当注意，该条规定中“定作人承担相应的赔偿责任”，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。
　　（二）定作人指示过失侵权责任与承揽行为侵权责任的区别
　　1．定作人指示过失侵权责任与承揽合同责任不同：
　　（1）定作人指示过失侵权责任是侵权民事责任，其发生根据是侵权行为；而承揽合同责任是违约责任，其发生根据是合同不履行或不适当履行，二者的性质根本不同。（2）定作人指示过失责任是由于执行承揽事项造成合同以外的第三人损害所应承担的责任；而违反承揽合同责任是在履行合同中致合同当事人一方的损失。（3）定作人指示过失侵权责任是侵害了他人的财产权利或人身权利，侵害的是绝对权、对世权；而违反承揽合同侵害的是合同权利人的债权，侵害的是对人权、相对权。（4）定作人指示过失责任的主要责任方式是赔偿损失；而违反承揽合同的责任方式是继续履行、修理重作、赔偿损失，主要责任方式呈多元化。
　　2．定作人指示过失侵权责任与承揽人个人的侵权责任也不相同。
　　二者虽然都是在执行承揽合同的承揽事项过程中发生的侵权行为责任，也都是侵害了第三人的财产权利和人身权利，但其根本区别在于承揽人个人的侵权民事责任是由于自已在执行承揽事项中的过失致第三人损害，因而是一般的侵权责任，责任由承揽人个人承担，定作人并不承担责任。而定作人指示过失责任则是定作人的过失定作、指示或者选任导致承揽人在执行承揽事项中致人损害，定作人与损害后果具有因果联系，因而责任由定作人承担，是替代责任形式，因而是特殊侵权责任。该条规定对定作人指示过失致害责任与承揽人个人的侵权责任作了区分。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任无过失的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　3．定作人指示过失侵权责任与定作人、承揽人之间的共同侵权责任亦不同。
　　对共同侵权行为，共同加害人承担连带赔偿责任，共同加害人之间须有侵权的共同故意或者共同过失；而定作人指示过失责任原本指定作人定作、指示或者选任过失，承揽人并无过失的情况，因而不是共同侵权行为，不承担连带赔偿责任。
　　综上所述，定作人指示过失人身损害赔偿责任具有独特法律特征，不能用违约民事责任的合同法律来调整，也不能用侵权民事责任的一般侵权行为责任的法律规定来调整，应当创立符合它的特性的民法理论，创立适应其特征的法律制度，来调整这种人身损害赔偿法律关系。确立定做人指示过失责任的必要性在于：从理论上进行分析，在社会主义市场经济条件下，多种经济形式并存，价值规律在起着重要的调节作用。在这种社会经济活动中，承揽加工及其类似的经济活动形式普遍存在。在这些经济活动中，由于定作人的道德水准、业务水平等原因，在定作事项、定作指示中，不可能存在都无过失的情况，因而致使承揽人在执行承揽事项中造成第三人损害的情况也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等国正是由于调整这种经济活动的需要，才制定出这种法律制度。我国目前的经济活动情况已经显示出了制定这种制度的必要性。从实践中看，在法院受理的民事案件中，这类情况也不断出现，而审判人员因不熟悉这种理论，法律又无规定，均感难以处理。因此，我国应当确立定作人指示过失的侵权责任制度。
　　（三）定作人指示过失侵权责任的构成
　　1．定作人的定作、指示或者选任有过失。
　　定作人的指示过失，包括定作过失、指示过失和选任过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，如用低标号水泥代替高标号水泥施工的情况即是。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。所谓“定作”系指工作自身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言，所谓“选任”指的是选择工作的作业人而言。当定作人对于承揽事项自身性质、指示工作进行的方法或选择作业人具有过失时，即成立定作人指示过失责任的第一个要件。
　　应当注意的是，定作、指示及选任过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的行为构成。前者如命令承揽人违章作业，后者如承揽事项明显有侵害他人权利的可能却不指示预防措施而任其进行。这些都是定作人的过失。
　　2．须因执行定作人就定作、指示或者选任有过失的承揽事项。
　　承揽事项，不应作狭义的理解，即不应仅仅局限于承揽合同，还应包括承揽加工、建筑承包等合同所约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。例如，一方租用另一方出租汽车，出租汽车提供的运送行为，亦为承揽事项。租用人令司机超速行驶，致伤他人，应适用定作人指示过失责任。承揽事项原则上依当事人的合同约定，就其一部分定作人有过失者，惟就其该部分的承揽人，负其责任。
　　3．须承揽人有不法侵害的行为。
　　承揽人在执行定作指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为为违法。至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。定作人独立负责时，无须承揽人有过失。定作人的此种责任，不是为就承揽人的侵权行为负其责任，承揽人的行为勿须有主观的责任要件，只有客观的违法要件为已足。定作人与承揽人共同负责时，应以就承揽人为构成侵权行为必须的主观要件的有无为判断标准。即承揽人仅负故意责任时，应有故意；负过失责任的，应有过失；负无过失责任的，则无须有过失，定作人即与承揽人负连带责任。
　　4．须承揽关系之外的第三人或承揽人身有损害。
　　损害的发生，应是承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害，这是一般的要件。但行为与损害间的因果关系，在定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作、指示或者选任上的过失，有相当因果关系；定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当因果关系，而与定作人于定作、指示或者选任之过失有条件的因果关系，即定作、指示或者选任过失为损害发生的条件即可。
　　5．须定作人不能为免责的证明。
　　定作人独立负责时，其定作、指示或者选任的过失，应由受害人负证明之责；在共同负责时，解释上亦应由受害人负证明之责。但是，定作人原本不负雇主的责任，只是在自已有过失的特殊情况下，始负替代责任，为此，定作人证明自已无过失的，应当免除其赔偿责任。
　　（四） 定作人指示过失责任的实行
　　依上文所述，定作人指示过失责任为特殊侵权责任，应依法律的特别规定实行。但《民法通则》没有规定，既然现行法律尚无明文规定，因而可暂时适用关于过错责任原则的条文，即《民法通则》第一百零六条第二款的规定。同时，依损害的民事权利的性质，即侵害财产权的，再适用第一百一十七条，侵害人身权的，再适用第一百一十九条。这样，就完全可以依据现行民事立法，审理这类民事案件，解决审判实践的急需。随着人身损害赔偿司法解释的出台及施行，在定作人对定作、指示或者选任有过失导致承揽人在完成工作过程中对第三人造成生命权、健康权、身体权损害或者造成自身生命权、健康权、身体权损害时，应当以该规定为标准进行处理。该司法解释确立的这项法律制度，为我国编纂民法典提供了有益的借鉴。
　　定作人指示过失责任属于特殊侵权责任，是因为它是替代责任。它的特点，是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。定作人责任也是这样，但是，定作人责任与一般的替代责任有所不同。一般的替代责任是损害发生之后，受害人直接向责任人请求赔偿，而不是向行为人请求。例如雇主替代赔偿责任，雇员执行职务致人损害，受害人的请求权直接指向雇主，当雇员有过错时，雇主在赔偿了受害人的损失之后，再向雇员求偿。定作人责任则不是这样，受害人受到损害后，要证明定作人定作、指示或者选任具有过失时，才可向定作人请求赔偿；受害人证明不了定作人过失，则只能向承揽人请求赔偿。
　　因此，定作人责任在实践中，形式有以下三种：
　　第一，定作人承担替代赔偿责任。
　　当损害是由定作人具有定作过失、指示过失或选任过失，而承揽人毫无过失而发生时，是典型的替代责任形式，即责任人为定作人，由定作人承担全部赔偿责任；承揽人为行为人，不承担任何责任。定作人指示过失责任的举证责任由受害人承担，即定作人定作、指示或者选任的过失，由受害人证明。承揽人认为定作人有过失时，为免除自己的责任或减轻自己的责任，也可以举证证明定作人的过失。定作人指示过失责任的当事人资格，在定作人承担替代责任时，受害人为原告，定作人为被告，承揽人可列为第三人。
　　第二，定作人与承揽人共同承担连带赔偿责任。
　　承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条规定，承担连带赔偿责任。双方承担责任份额的大小，应依各自的过错轻重和原因大小确定之。
　　第三，由承揽人单独负赔偿责任。
　　承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人权利，如果定作人的定作、指示或者选任并无过失时，则由该承揽人单独负责，与定作人无关。如果定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人不依定作人的定作、指示或者选任，别出心裁，致加害于第三人时，则损害的发生与定作人的过失没有因果关系，即有过失而不具原因力，定作人不负责任，由承揽人承担赔偿责任。
　　【问题】
　　这一条规定，有两点值得研究：
　　1．将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起，在立法例上是少见的。如果这样规定，也应当分为两款规定为好。在执行中，应当将两种情况严格区分开来。
　　2．定作人承担责任的基础，就是定作和指示过失。现在将“选任”也规定其中，过于宽泛。 　　【释义】
　　人身损害赔偿司法解释规定了雇主对雇员受害时的赔偿责任，以及雇主对雇员受害时的不真正连带责任。这在我国立法及司法实践中属于新的规定，法官在审理人身损害赔偿案件中应当注意对此的适用。
　　（一）雇主人身损害赔偿责任
　　该条规定的雇主人身损害赔偿责任，仅指雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时雇主的人身损害赔偿责任。此种雇主人身损害赔偿责任也具有双重性，其一具有不真正连带责任的性质，如该条规定的，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这也是我国司法解释首次规定不真正连带责任。其二为雇主直接责任，如该条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在责任形态上属于直接责任、单方责任，是一种普通的人身损害赔偿责任。
　　1．雇员受害的普通赔偿责任的确定和承担
　　人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担责任。”这是对雇员受害的普通赔偿责任的规定，即雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身伤害承担人身损害赔偿责任。
　　雇员受害的普通赔偿责任的确定，应当符合以下要件：首先，雇员必须是在从事雇佣活动在遭受人身损害。对于“从事雇佣活动”的认定应当以人身损害赔偿司法解释第九条第二款的规定为标准，采取客观的标准；其次，雇员在从事雇佣活动过程中必须遭受人身损害的后果。只有发生损害后才会有救济，如果雇员未有生命权、健康权、身体权受到损害的后果，就不存在产生雇员受害的普通赔偿责任的前提条件；再次，雇员遭受人身损害不是由于第三人的原因。如果存在第三人的责任，那么就会产生雇员受害的不真正连带责任，而不是雇员受害的普通赔偿责任。
　　在责任承担上，雇员受害的普通赔偿责任由雇主作为赔偿义务人承担，受害雇员作为赔偿权利人。需要注意的是，如果雇员存在重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。
　　2．雇员受害的不真正连带责任的确定和承担
　　第三人造成雇员人身损害的，为不真正连带责任，这就是，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，无论哪一方承担了对受害雇员的人身损害赔偿责任，另一方对受害雇员的赔偿责任都消灭。但雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条第一款中规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
　　雇员受害的不真正连带责任应当具备一定的要件，其一是雇员在从事雇佣活动过程中受到生命权、健康权、身体权的人身损害；其二是该人身损害的致害原因是第三人，而不是雇主。在责任的承担上，第三人与雇主都是人身损害赔偿责任的赔偿义务人，受害雇员是赔偿权利人。
　　第三人造成雇员损害的不真正连带责任，与补充责任是有区别的，对此应当加以注意。补充责任存在一个先向直接责任人求偿的顺序问题，只有直接责任人不能或不能完全承担赔偿责任时，受害人才能向补充责任人请求赔偿；而在不真正连带责任中，受害人可以向任何一方请求赔偿责任，不受顺序的限制。可见，雇员在从事雇佣活动中因第三人原因遭受人身损害赔偿的，可以请求应当承担责任的第三人或雇主任何一方请求赔偿责任，被请求方都有义务进行赔偿。
　　在雇主向受害雇员承担了赔偿责任后，有权向第三人追偿。这种追偿应当是雇主为赔偿受害雇员所遭受的损失，因为雇员遭受人身损害而耽误工作对雇主造成的损失能不能追偿，人身损害赔偿司法解释对此未作规定，我们认为原则上不能追偿，这也是追偿的性质所在。但是，如果第三人主观上就是为了通过对雇员造成人身损害的方式导致雇主的损失，对此应当允许雇主请求第三人赔偿，因为这实际上是第三人对雇主构成侵权，对于这种恶意应当予以惩戒。
　　3．发包人、分包人与雇主的连带责任
　　该规定第二款还规定了发包人、分包人与雇主的连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　　需要注意的是，应当区分发包、分包和雇主的关系问题，发包人、分包人明知或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员的人身损害，应当与雇主承担连带人身损害赔偿责任；不应当明知的，由雇主自己承担赔偿责任，与发包人和分包人无关。
　　既然发包人、分包人与雇主对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害承担连带责任，那么受害雇员可以向任何一方、数方或全体请求人身损害赔偿责任，被请求方都有义务承担赔偿责任。同时，在发包人、分包人与雇主内部还存在一个责任份额的问题，对此份额的确定应当以各方对人身损害发生的过错程度与原因力大小来决定。
　　（二）工伤保险条例的适用
　　该司法解释第十一条第三款规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。可见，关于雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，如果属于《工伤保险条例》调整的范围，则适用《工伤保险条例》的相关规定，如果不属于《工伤保险条例》中规定的工伤事故，则可以适用该条的规定。
　　《工伤保险条例》的适用范围为：
　　第一，该条例第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。当参加工伤保险的雇员，因从事雇佣活动遭受了人身损害，就可以适用《工伤保险条例》的规定。
　　第二，对于工伤，该条例第三章也作出了规定。
　　该条例第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。第十六条规定：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。可以根据上述条款来判断是否属于工伤的范畴。
　　第三，当确定为工伤后，可以根据《工伤保险条例》第五章，来确定工伤的赔偿范围。
　　该条例第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十三条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十六条规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。第三十七条规定：职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。 具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
　　【问题】
　　对于本条文，应当注意：
　　1．雇主对雇员受到损害的责任与工伤事故赔偿的关系。原则是只要不是工伤保险条例调整的范围，就适用本条规定。
　　2．第三人造成雇员损害的不真正连带责任，与补充责任有很大的区别。这是一个重点。
　　3．发包、分包和雇主的关系问题，明知没有相应资质或者安全生产条件的，与雇主承担连带责任，没有明知的，雇主承担责任，与发包人和分包人无关。
　　雇主对雇工责任与工伤事故责任
　　【条文】
　　第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　【主旨】
　　本条是对雇主对雇工责任与工伤事故责任之间关系进行协调的规定。
　　1．第一款规定，只要属于工伤保险统筹的劳动者的工伤事故，就应当按照《工伤保险条例》规定处理。
　　2．第二款规定的是第三人侵权造成劳动者人身损害，属于侵权行为，应当按照侵权行为法的规定进行。因此，对此提起诉讼的，法院应当予以支持。 　　【释义】
　　（一）帮工的概念和性质
　　为他人无偿提供劳务的帮工现象在我国的现实生活尤其是农村社会中非常普遍。特别是在办理红白喜事、自建房屋、农忙抢种抢收时，亲朋好友、邻里族人均有相互帮工的习俗。这种情况体现了一种值得提倡和鼓励的相互照顾、相互帮助的传统社会风尚。但在帮工过程中，发生帮工人致人损害的情况也在所难免，此种情况需要法律进行规范。帮工作为社会生活特别是民间的常用语，有多种含义。主要有：一是指相对于主要工作承担者的次要、辅助或协助工作者，如为厨师打下手者；二是指与因提供劳务而获取报酬的雇员、职工、工作人员相对而言的无偿提供劳务而不收取报酬者；三是在一些地方性的法律文件所指的相对于企业职工的个体工商户的雇员。
　　最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第十三条所规定的帮工，应当是指第二种含义。帮工在民法中的含义一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，是指帮工人无偿为被帮工人提供劳务，并未为被帮工人明确拒绝而发生的社会关系。帮工关系在性质上具有以下特点：
　　1．帮工具有合意性，因此不属于无因管理行为。无因管理制度源自于罗马法，最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。其后经德国学者的研究，发展为理论体系。其构成要件有三：一是管理他人事务；二是无约定或法定的义务；三是主观上有为他人管理事务的意思。从以上要件来看，帮工行为确实容易与无因管理行为相混淆。但是，帮工具有合意性，因为被帮工人有明示或默示的接受帮工的意思表示，两者产生合同关系。如果被帮工人不同意，可以明确拒绝帮工人的帮工活动。如果被帮工人没有明确拒绝，则表明被帮工人同意并接受帮工人无偿提供劳务活动。帮工行为的这一性质明显与无因管理不符。
　　2．帮工具有无偿性。帮工人与被帮工人之间往往具有特殊的社会关系。帮工在一定程度上来说，是熟人社会的一种表现。两者一般都是亲友、邻里、同族关系，帮工活动一般按照当地习俗进行，在现实生活中通常表现为不给付报酬的互助互帮行为。最高法院的司法解释基于此一客观存在的生活关系，明确强调帮工的无偿性，以区别于给付报酬的劳动关系和雇佣关系。
　　（二）帮工致人损害赔偿责任的概念和特征
　　帮工致人损害的人身损害赔偿责任是指帮工人在从事帮工活动的过程中，导致帮工关系之外的第三人生命权、健康权、身体权损害，由被帮工人独自承担或由帮工人与被帮工人连带承担的人身损害赔偿责任。该种人身损害赔偿责任的特征为：
　　首先，受害人是帮工关系之外的第三人。只有第三人的生命权、健康权、身体权受到帮工人从事帮工活动的损害，才是帮工致人损害的人身损害赔偿责任，如果是帮工人在帮工活动中自身受到的生命权、健康权、身体权损害，那么是帮工受害的人身损害赔偿责任。
　　其次，被帮工人未明确拒绝帮工是发生帮工致人损害的人身损害赔偿责任的前提条件。根据该条规定，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。由此可见，只有被帮工人未明确拒绝帮工的，才会产生帮工致人损害的人身损害赔偿责任。需要注意的是，被帮工人的拒绝必须是明确的。明确拒绝是指被帮工人对帮工人作出的表示，无论口头还是书面，只要表示内容是拒绝，而且帮工人应当清楚即可，至于在诉讼中对此的证明责任，应当由被帮工人举证证明自己明确拒绝帮工的意思表示。实际上，被帮工人对帮工的同意，如要约承诺式的帮工，或未有预先协议时的帮工的同意或不明确反对，都可以产生帮工致人损害的人身损害赔偿责任，不限于被帮工人的明确同意。
　　再次，被帮工人对于帮工致使他人人身损害承担替代责任。根据该条规定，帮工造成损害的责任问题可以分为三种情形：第一，一般情况下，帮工人在帮工中造成他人损害的，准用于雇主责任，应当由被帮工人承担责任，性质上属于替代责任；第二，被帮工人拒绝帮工的，帮工人坚持帮工，造成他人损害，帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任，性质上是直接责任；第三，帮工人造成损害具有故意或者重大过失的，承担连带责任，是连带责任形态。对此进行分析，第二种情形实际上不是帮工致人损害的人身损害赔偿责任，只有第一种与第三种情形才是帮工致人损害的人身损害赔偿责任。
　　（三）帮工致人损害赔偿责任的构成要件
　　帮工致人损害的人身损害赔偿责任是一种无过错责任，依据该责任性质，该种人身损害赔偿责任应当符合下列构成要件：
　　第一，帮工关系的客观存在。构成帮工致人损害的人身损害赔偿责任，必须存在帮工关系。如果不存在帮工关系，则无所谓帮工活动，也就无从产生帮工致人损害的人身损害赔偿责任。非帮工关系下所产生的由于生命权、健康权、身体权受到侵害的人身损害赔偿责任是其他性质的人身损害赔偿责任，不受人身损害赔偿司法解释本条的调整。
　　帮工活动的形式多种多样，可以是单纯提供劳务，也可以是附带工具、设备并同时提供劳务。帮工关系的产生方式主要有两种：一是特定的要约承诺式，即一方当事人(通常是被帮工人)向另一方当事人（即帮工人）主动提出帮工，双方意思表示一致的协议方式，一般是口头的协议；二是非预先协议式，即帮工人主动去帮工，被帮工人事先既没有向特定的帮工人请求帮工，也未拒绝帮工人帮工的方式。在帮工活动的认定上，应当注意帮工活动的内容必须是不为法律所强行禁止的活动，目的是为了满足生产或生活的物质需要，谋求合法的物质或精神利益。
　　第二，帮工人的行为应当承担人身损害赔偿责任。帮工致人损害赔偿责任在性质上为被帮工人因帮工人的侵权行为而承担的替代责任。因此必须以帮工人的行为构成了侵权行为为前提。而帮工人行为的有责性应当根据具体情况而定。如果帮工人的行为构成一般侵权行为，则要求具备存在人身损害的客观事实、过错、因果关系三项要件。如果构成特殊侵权行为，则应当具备损害事实、因果关系二要件并不存在法定抗辩事由。在这些要件中，存在第三人的生命权、健康权、身体权受到损害的客观事实，是帮工人行为构成侵权责任基本事实要件，也是被帮工人替代承担帮工人致人损害的人身损害赔偿责任的前提。
　　帮工所致的人身损害，是指在帮工过程中帮工人致使他人生命权、健康权、身体权受到损害。该条规定中的人身损害仅限于帮工人在帮工活动中造成帮工关系之外的第三人生命权、健康权、身体权的损害，表现为破坏了人体组织和器官的完整性及正常机能，甚至造成生命的丧失，也表现为医治伤害、丧葬死者所支出的费用等财产上的损失，还表现为伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失等。
　　第三，帮工活动与人身损害的因果关系。世界上的事物都是有因有果的，不存在没有原因的结果。帮工人身损害赔偿责任亦不例外，其中帮工活动是原因，而人身损害是结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系，就是帮工人身损害赔偿责任的因果关系。
　　在帮工致人人身损害赔偿责任中，对帮工活动与人身损害的因果关系采用相当因果关系说即可，只要是帮工人在帮工活动中为完成帮工活动致使第三人人身损害的，就应当认定为有因果关系。至于尚未开始帮工活动，或者帮工过程中帮工人去办个人私事，或者帮工活动终了后，第三人或帮工人受到的人身损害，与帮工活动均不具有因果关系，因而不构成帮工人身损害赔偿责任。
　　第四，帮工致人人身损害赔偿责任对过错的要求。
　　一般的人身损害赔偿责任要求责任人主观上存在过错，但帮工致人人身损害赔偿责任是一种特殊侵权责任，在责任性质上为替代责任，除了帮工人作为连带责任人承担责任要求有故意或重大过失以外，不要求作为责任人的被帮工人主观上有过错。但是值得注意的是，尽管帮工致人损害的人身损害赔偿责任原则上不考虑过错，这并非否认过错对损害赔偿责任的影响。根据该条规定，帮工人从事帮工活动致人损害的，如果帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，帮工人应当和被帮工人承担连带人身损害赔偿责任。
　　（四）帮工致人损害的人身损害赔偿责任的类型
　　1．替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任
　　替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任是指被帮工人对帮工未明确拒绝，帮工人从事帮工活动致人损害，而且帮工人对损害不存在故意或重大过失时，被帮工人所应当承当的帮工致人损害的人身损害赔偿责任。称这种责任为替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任，是因为对于损害由被帮工人替代承担。
　　替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任的存在是因为：首先，如果被帮工人对帮工未明确拒绝的，那么帮工人所为的帮工活动产生的利益归被帮工人享有，根据利益与风险相一致的原则，被帮工人对帮工人帮工活动致他人损害应当承担替代责任；其次，如果被帮工人对帮工未明确拒绝的，被帮工人与帮工人之间就产生一种类似于雇主与雇员的特定关系，对帮工人致人损害承担替代责任符合雇主责任的规则；再次，帮工人的活动处于特定状态，即从事帮工活动，其行为是为被帮工人利益考量。
　　替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任是一种不可追偿的替代责任，在被帮工人对受害人承担了人身损害赔偿责任后，不能向帮工人进行追偿。帮工人提供帮工是无偿的，而且其从事帮工活动导致他人的人身损害至多是一般过失，因为如果帮工人有故意或重大过失时，就不再是替代责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任，而是连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任。所以，不能让帮工人最后承担责任，应当由被帮工人终局地承担，对帮工人不享有追偿权。对此，人身损害赔偿司法解释未作规定，应当加强研究。
　　2．连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任
　　连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任，是指被帮工人对帮工未明确拒绝，帮工人从事帮工活动致人损害，但是帮工人对损害的发生存在故意或重大过失时，被帮工人所应当承担的帮工致人损害的人身损害赔偿责任。在此种情况下，被帮工人所承担的责任在性质上虽然仍然是替代责任，但是其特殊之处在于该条规定明确规定了“帮工人和被帮工人承担连带责任”，可称之为连带责任形态，即连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任。
　　该条规定连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任具有积极的意义。对存在故意或重大过失的帮工人科以连带责任，可以对具有主观恶性的帮工人予以惩戒，促使其注意自己的帮工活动，提高安全意识，避免或减少对第三人的人身损害，有利于对第三人人身权益的保护；对存在故意或重大过失的帮工人科以连带责任，可以减轻被帮工人的责任承担，促使帮工人的帮工活动健康进行，有利于对被帮工人的利益维护。
　　对连带责任型的帮工致人损害的人身损害赔偿责任，首先应当确认为一个整体责任，无论受害人请求帮工人和被帮工人中的一人、数人或全体承担人身损害赔偿责任，被请求人都必须承担。其次是对帮工人与被帮工人双方责任份额的确定，在帮工致人损害的人身损害赔偿连带责任确定之后，应当在责任人内部确定各自的责任份额。由于被帮工人对损害的发生无过错，而帮工人存在故意或重大过失，以何标准确定责任份额，值得研究。最后，被帮工人对帮工人的追偿，这就是《民法通则》第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”
　　
　　【问题】
　　（一）帮工致人损害责任与雇主责任的关系
　　根据我国的具体国情，有关法律和此次的司法解释把使用他人劳动情形下，使用人对被使用人的责任按使用主体的不同，分为三种情况分别作出规定。即分别规定了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任，雇主责任和帮工致害责任。三者在形态结构上具有相似性，在归责原则上具有一致性，是极为相近的侵权责任，但是根据法律和司法解释的规定，三者的构成要件和责任后果各有不同。尤其是被帮工人责任和雇主责任，应当认真加以辨析。
　　就各国和地区而言，对于雇员的认定是否必须以有偿为要件，有两种不同的做法：一种是不以有偿作为认定雇员的必要要件。如法国、德国等欧洲国家，日本，以及我国香港地区，此种做法，通过雇主责任这一类特殊侵权行为，即可以调整全部用人者的责任问题。另一种是领取报酬方可认定为雇员。如土耳其，越南，我国台湾地区，加拿大等，强调雇佣关系的有偿性。我国法律规定的做法，属于后一种情形。根据我国劳动法的有关规定，劳动报酬是劳动合同的必要条款，劳动合同是有偿合同，而且私有制企业、其他组织对于劳动用工也遵照此法执行。因此，通常所言的雇佣关系具有有偿性，雇员应当以领取报酬为前提。在此种情况下，雇员的概念无法涵盖无偿提供劳务的帮工人。对帮工人帮工活动致人损害的纠纷，也无法直接通过雇主责任来解决。因此，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，在雇主责任之外，另行规定帮工人致害责任，是十分必要的。
　　比较司法解释对于雇主责任和帮工人致害责任的规定，可以看出实质上帮工人致害责任是准用雇主责任。二者都是实行替代责任，属于无过错责任。同时，对于被使用人即雇员或帮工人存在故意和重大过失的，都要求承担连带责任。二者的区别，在于雇佣是有偿的，而帮工是无偿的。对于雇主或被帮工人承担连带责任后，在雇主责任中明确规定可以向雇员追偿，而对帮工人是否可以追偿则未作明确的规定。
　　（二）对被帮工人明确拒绝的认定
　　根据最高人民法院法释[2003]20号第十三条的规定，对于被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。这种情形，被帮工人应当明确而具体地对特定主体做出拒绝的意思表示。否则，就视为接受帮工，必须对帮工人在帮工活动中致人人身损害的行为承担赔偿责任。而且，对于是否明确拒绝，应当由被帮工人承担举证责任。还需要明确的是，在被帮工人明确拒绝后，即使行为人仍实际从事了帮工活动，行为人的行为并不构成无因管理。《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。”但是，无因管理制度要求管理人不得违反被管理人的意思进行管理行为。因此，被帮工人明确拒绝后，行为人的擅自帮工，不能适用无因管理的规则，请求对方偿付由此而支出的必要费用，更不能在实施侵权行为后，要求被帮工人承担替代赔偿责任。
　　（三）对于帮工无偿性的认定
　　帮工本质特征在于无偿性。即帮工人提供劳务，并不以获取钱物为交换条件。帮工一般是基于亲朋好友、邻里族人等特殊的人际关系，是一种互助互帮的关系。在帮工活动中，人们往往遵从当地的风俗习惯。因此，对于无偿性的认定，应对这种特殊的关系、观念和当地特有的习俗予以充分考量。例如，在实践中，对于在帮工中的烟酒饭菜招待，甚至在红白喜事中封红包等，按一般社会观念，不应视为给付报酬而认定为有偿。 此外，在长期的生活交往中，这种帮工往往是相互的，甚至具有一定的对价性或者期待的对价性，，有的还体现为换工的形式，即两人相互帮工，这些情况下，一般不应否定其无偿性，并不影响对帮工关系的基本性质的认定。
　　（四）连带责任的承担和追偿权的行使
　　司法解释规定，帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。在此处确定连带责任，其目的在于加重侵权行为人的责任，使受害人处于较为优越的地位，保障其权利的实现。帮工人在此种情形下承担连带责任，是由于其在行为中存在的严重的主观过错，体现了过错程度与责任相适应的原则。 必须注意的是，此处的连带责任与雇主责任中的连带责任相比，有着明显的区别。人身损害赔偿司法解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”比较司法解释对两者的规定，可以看出其区别：其一，在连带责任的承担的前提条件不同。雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。此种情形下，受害人即使没有请求雇主和雇员承担连带责任，法院也应按司法解释的规定，明确其承担连带责任。而在帮工人存在故意或者重大过失的情况下，帮工人是否承担连带责任，取决于受害人是否对帮工人提出请求。如果受害人只对被帮工人提出赔偿的请求，法院不应判令帮工人承担连带责任。之所以作出这种区别的规定，我们认为应是出于对帮工是无偿的，雇佣是有偿的这一本质区别，而进行的公平考量。其二，在追偿权行使上的不同。在雇主责任中，人身损害赔偿司法解释第九条明确规定，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但是，人身损害赔偿司法解释第十三条对于被帮工人在承担了连带责任后，是否可以向帮工人追偿，没有作出明确规定。但是，根据连带责任的性质，各赔偿义务人都负有向被害人承担全部赔偿责任的义务，而一方承担全部赔偿责任的义务后，有权按连带责任人的内部份额向其他人行使追偿权。因此，如果赔偿权利人请求了连带责任，并得到了法院的支持，被帮工人在承担了全部责任后，应有权根据其应承担的内部份额，就其多承担的部分，向帮工人行使追偿权。然而必须指出的是，两者是有区别的。在雇主责任下，雇员只要因故意或者重大过失致人损害的, 就应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，即使赔偿权利人只起诉了雇主，雇主承担赔偿责任后，也有权向雇员追偿，但是否行使追偿权，取决于雇主的意思。而且，追偿的范围，可及于赔偿责任的全部。而在帮工的情况下，只有在赔偿权利人请求了帮工人和被帮工人承担连带责任，并且法院支持这一请求，被帮工人实际承担多于自己应承担的份额的赔偿责任的前提下，才有权向帮工人行使追偿权。其追偿的范围也仅仅限于自己多承担且帮工人应承担的份额。赔偿权利人只向被帮工人请求赔偿的，被帮工人承担责任后，应无权向帮工人追偿。在实务中存在的问题是，对于被帮工人和帮工人承担连带责任后，如何确定其内部责任份额比例，法律没有明确的规定，操作上难以把握。
　　（五）适用无因管理的情形
　　在帮工活动中，还有一种情况，人身损害赔偿司法解释本条没有涉及。这主要是指，在多人帮工的情况下，其中有的人参与帮工，但并不为帮工人所知，因此帮工人也无从予以拒绝或者接受。在这种情况下，如果帮工人的行为符合无因管理的构成要件，应当适用无因管理的规定，而不能一概否定无因管理在帮工活动中的适用可能性。
　　帮工人自身遭受损害的人身损害赔偿责任
　　【条文】
　　第十四条　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。　　　
　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
　　【主旨】
　　本条规定的是帮工人在帮工活动中自身遭受人身损害的责任。条文包含以下四层含义：
　　1．帮工人在帮工活动中，自身遭受人身损害，应当由被帮工人承担赔偿责任。
　　2．被帮工人拒绝帮工的，原则上不承担赔偿责任，但是在受益范围内予以适当补偿。
　　3．帮工人在帮工活动中遭受第三人侵害造成人身损害的，第三人承担责任。
　　4．帮工人在帮工活动中遭受第三人侵害造成人身损害，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，被帮工人承担补充的补偿责任。 　　三、典型案例评析
　　【“蔡金柱诉蔡振旗人身损害赔偿案”评析】
　　【案情简介】
　　石家庄市郊肖家营村的蔡金柱与蔡振旗本来是多年交情的好邻居，2000年3月2日，蔡振旗家拆房，蔡金柱前去帮忙。不料，在施工工程中，蔡金柱从房顶上摔了下来，造成高位截瘫。
　　　　在治疗过程中，蔡振旗为蔡金柱支付了33100元的治疗费。由于蔡金柱伤情严重，需进一步治疗，蔡振旗提出，最好支付一笔费用做个了断。蔡金柱家不同意，两家由此发生纷争。此后多方调解未果。最后，两家走上法庭，蔡金柱诉讼要求蔡振旗赔偿他近30万元的损失。
　　　　蔡振旗对此诉求表示异议，辩称蔡金柱受伤有其本人不小心的原因，其过失行为与损害后果有因果关系，应减轻被告的责任。同时，对赔偿数额表示不能接受。
　　　　法院经过对此案的审理认为，即使判决，执行起来会有困难，而且对双方都不好。于是，主办法官在查清事实、分清责任的前提下，对双方进行了多次调解，终于使此案得以调解结案，蔡振旗答应再付给蔡金柱16万元治疗、护理等费用，双方互相体谅，达成协议。
　　【评析】
　　 1，根据本司法解释的评析
　　在本案的情况，我们知道，原告蔡金柱在蔡振旗拆房屋的过程中，前去帮工，二人之间形成了帮工关系。蔡金柱在施工过程中，从房顶上摔了下来，遭受了人身损害，从而造成高位截瘫。此种损害的发生与帮工活动具有因果联系，而且此种损害并非因第三人的侵权或者被帮工人蔡振旗的其它侵权行为造成的。因此，本案完全符合该司法解释第14条第一款前段所规定的构成要件为：（1）帮工关系的成立。（2）帮工人遭受了人身损害。（3）帮工人是因帮工活动所遭受的人身损害。（4）帮工人非因第三人的原因而遭受了人身损害。帮工人的损害也不是是因为如下原因造成的：第一，被帮工人的故意或者过失行为造成的。第二，被帮工人应当对其承担责任的物件或者第三人的行为造成的。
　　因此，本案应当适用该司法解释第14条第一款前段。但是，蔡金柱受伤有其本人不小心的原因，其过失行为与损害后果有因果关系，应减轻被告的责任。已如前述，在适用本司法解释第14条第一款前段的时候，应当可以适用过失相抵规则。因此，我们可以类推适用《人身损害赔偿司法解释》第2条，即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
　　2，根据笔者观点的评析
　　在本案的情况，我们知道，原告蔡金柱在蔡振旗拆房屋的过程中，前去帮工，二人之间形成了帮工关系。根据笔者的观点，此时蔡金柱和蔡振旗之间形成了无偿委托关系。由于蔡金柱在施工过程中，从房顶上摔了下来，遭受了人身损害，从而造成高位截瘫。因此，应当适用我国合同法第407条的规定，即“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”
　　根据学者的看法，如果受托人对损失的发生有过错，受托人则不能请求委托人赔偿。不可归责于受托人的损失，既包括完全由第三人的加害、意外事故、不可抗力造成损失，也包括完全由委托人加害人而造成的损失。如果对于损失的发生，受托人有部分过错的，受托人只能请求赔偿部分损失。 在本案中，由于蔡金柱对损害的发生有部分的过错，因此，蔡金柱只能请求赔偿部分损失。
　　受益人对制止侵害行为人的补偿责任
　　【条文】
　　第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。
　　【主旨】
　　本条规定的是受益人对侵害制止人的补偿责任，是关于为公共利益或者他人权益免受侵害而行为人自己遭受损害时，如何确定补偿责任原则和补偿范围问题的具体规范。
　　本条司法解释的重要意义，在于运用民法中的公平原则来解决为公共利益或他人利益制止侵害的行为人与受益人之间的利益平衡问题。即在没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力时，侵害制止人向人民法院起诉请求判令受益人在受益范围内对行为人进行适当补偿，法院应当予以支持，以保护制止侵害的行为人的合法权益，以鼓励见义勇为，促进社会对维护社会公共利益和他人利益的行为的认同和尊重，倡导良好的社会道德风尚。 　　【释义】
　　（一）构筑物致人损害人身损害赔偿责任
　　人身损害赔偿司法解释第十六条第一款第（一）项规定了构筑物的致害人身损害赔偿责任，这是我国第一次规定构筑物的人身损害赔偿责任。
　　1．构筑物致害人身损害赔偿责任的概念与构成
　　构筑物致害人身损害赔偿责任，是指道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害时，所有人或管理人承担的人身损害赔偿责任。此外，还包括道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因设计、施工缺陷造成人身损害时，由所有人、管理人与设计、施工者承担的连带责任。对于构筑物致害责任的性质，理论上认为，公共构筑物致害责任属国家赔偿责任，由国家赔偿法所调整，适用《民法通则》第一百二十一条 ；实务上认为属普通的民事赔偿责任，由《民法通则》第一百二十六条所调整 ，该解释贯彻了司法实务中的观点。由对构筑物致害人身损害赔偿责任性质的规定，也可推知该种责任适用过错推定责任原则，构筑物的所有人或者管理人能够证明自己没有过错，不承担人身损害赔偿责任。
　　构成构筑物致害他人的人身损害赔偿责任，必须具备以下要件：
　　（1）致害物须为构筑物，具体为道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，该构筑物一般被理解为公共构筑物。所谓公共构筑物，是指国家因公共利益需要所提供的为公众使用的建筑等有体物及设备。由于《民法通则》第一百二十六条规定了建筑物的致害责任，应当将构筑物理解为除建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物以外的建筑有体物及设备。
　　（2）构筑物须为特定的人维护、管理、设计、施工。在该种人身损害赔偿责任中，致害的构筑物必须为特定的主体维护、管理。维护、管理，是指公共构筑物设置后的维护、保养、修缮及保管，其管理的对象，亦专指对构筑物的管理，不包括对人的管理。在因设计、施工缺陷造成损害的人身损害赔偿连带责任中，构筑物还必须由特定的主体设计、施工。设计，指的是对构筑物进行事前的设计；而施工，则是指由特定的施工人建造构筑物。
　　（3）该构筑物的维护、管理须有瑕疵。瑕疵，亦称欠缺，通常指一种不完全、不完备的状态。维护、管理的瑕疵，就是指构筑物维护和管理上的不完全、不完备的状态，因而致该构筑物缺少通常应具备的安全性。维护瑕疵，是指构筑物在维护中存在不完备的问题，致使公共构筑物的维护存在缺陷。管理瑕疵，是指构筑物存在维护不周、保护不当、疏于修缮检修等不完善的问题，使构筑物不具备通常应当具备的安全性。
　　确定维护和管理瑕疵，通常采用客观说作为标准，认为对维护管理瑕疵应进行客观的判断，惟以瑕疵的存在、不安全状态的存在为标准，至于其产生原因如何，无需过问。根据这一标准，检验构筑物是否具有瑕疵，强调其是否具备通常应有之安全性，凡不具备通常应有的安全性，即可认定维护和管理的瑕疵。这种标准，有利于保护受害人的合法权益。证明维护和管理瑕疵，可以采用初步推定的理论，即于损害事故发生时，先推定管理和维护有瑕疵的存在， 如果维护和管理者认为无瑕疵，则须举证证明，以推翻该项推定始可免责。
　　另外，该司法解释还对构筑物的设计、施工缺陷的致害人身损害赔偿责任作了规定，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。构成这种连带责任，必须在设计、施工上存在缺陷，在现实生活中许多道路、桥梁等因偷工减料等施工缺陷致害的现象。对这种设计、施工的缺陷应当由设计人、施工人证明缺陷的不存在，证明不能即应当承担责任。
　　（4）须因维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷造成自然人人身损害。人身损害事实，是一切人身损害赔偿责任的必备要件，构成构筑物致害责任，同样须具备这一要件。构成该种人身损害赔偿责任，应以自然人的人身损害为限，自然人的财产权利等其他权利受到损害，不包括在内。构筑物致自然人人身以损害，二者之间应有因果关系。构筑物维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷，须是自然人人身损害发生的原因，而自然人人身损害的发生，须为构筑物维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷所引起的结果。其因果关系的链条为：公共构筑物的维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷构成构筑物的危险性，该种危险性转化成现实的危害时，造成了自然人人身的危害。
　　具备上述四项要件，构成构筑物维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷致害的人身损害赔偿责任。
　　2．构筑物致害人身损害赔偿责任的承担
　　（1）赔偿义务主体
　　根据该条的规定，构筑物维护、管理瑕疵致害的人身损害赔偿责任赔偿义务人是所有人或管理人，谁维护、管理致害的构筑物，谁就是赔偿义务主体，就应由谁负赔偿责任，受害人可以向该所有人或管理人请求赔偿。需要注意的是，在构筑物因设计、施工缺陷造成损害的人身损害赔偿责任中，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
　　第一，所有人。构筑物的所有人，是构筑物致人损害的最直接的赔偿义务主体。当公共构筑物的所有人直接占有、管理该物时，该公共构筑物致人损害，该所有人应当承担赔偿责任。
　　第二，管理人。公共构筑物由非所有人管理、使用时，其赔偿义务主体不再是所有人，而是由管理人作为赔偿义务主体。基于道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物的性质，其大多是所有权属于国家，但管理权属于特定机关进行管理，如公路局对公路的管理，因此，管理人承担公共构筑物致人损害的人身赔偿责任是最常见的。
　　第三，设计、施工者。在现实生活中，有些公共构筑物在设计中存在缺陷，在施工中因偷工减料等原因存在缺陷，这大大增加了人身安全危险性。对此，规定设计、施工者承担责任是非常合理的，具有重大的意义。此时的赔偿义务主体是所有人、管理人与设计、施工者。
　　（2）人身损害赔偿责任范围
　　构筑物致害的人身损害赔偿责任范围，依照人身损害赔偿司法解释规定的范围进行赔偿。
　　3．构筑物致害人身损害赔偿责任的免责事由
　　根据人身损害赔偿司法解释的规定及侵权行为法理论，构筑物致害人身损害赔偿责任有以下免责事由：
　　（1）构筑物的所有人或管理人无过错
　　依《民法通则》第一百二十六条规定与人身损害赔偿司法解释第十六条的规定，所有人或管理人证明自己无过错的，免除其赔偿责任。由于已经明确规定所有人、管理人能够证明自己无过错的，即可免责，所以不必再证明其他免责事由的存在。
　　（2）不可抗力
　　不可抗力作为构筑物致害人身损害赔偿责任的免责事由，为绝大多数学者所主张，并为司法实务所采用。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。它应该包括某些自然现象(如台风、龙卷风、海啸、地震、洪水等)和某些社会现象(如战争、政变等)。不可抗力的范围包括下列三种：自然原因的不可抗力，该种不可抗力是指如地震、台风、洪水和海啸等的自然现象；社会原因的不可抗力，该种不可抗力是指战争，而罢工只能有条件的作为不可抗力；国家原因的不可抗力，是指国家行使行政、司法职能导致损害的发生或扩大。
　　不可抗力作为免责事由的条件为：
　　第一，对于过错责任侵权行为，《民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。所以，除法律另有规定外（《邮政法》第三十四条规定，汇款和保价邮件的损失即使是不可抗力造成的，邮政企业也不得免除赔偿责任。这是不可抗力作为免责条件的一个例外），若不可抗力为构成损害结果发生的唯一原因，当事人将完全免除责任。因为让人们承担与其行为无关而又无法控制的事件的后果，对承担责任者是极不公平的。不可抗力导致全部免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因，即当事人对损害的发生或扩大不能产生任何作用。如果当事人的行为也是损害的发生或扩大的原因之一，对损害的发生也有过错，即发生不可抗力与当事人过错的原因竞合，当事人即不能以不可抗力要求免责，只能要求减轻部分责任，剩余的责任当事人仍应当承担。
　　第二，对于过错推定责任侵权行为，一般来讲，不允许以不可抗力作为免责抗辩，如法国公路交通事故赔偿法规定：与事故有牵连的车辆的管理人，在任何情况下均不能基于不可抗力和第三人的行为免责。因此若以不可抗力为免责抗辩，除非法律有明文的规定。
　　因此，我们认为，单纯由不可抗力而致损害，纵使构筑物有一般瑕疵或缺陷，可以免责；构筑物有重大瑕疵或缺陷，又加不可抗力的原因致害，仍构成该种赔偿责任，如发生地震，无瑕疵或缺陷之公共构筑物并未毁损致害，而有瑕疵或缺陷之公共构筑物则致人损害，应予赔偿，不得以不可抗力为由免责。
　　4．典型案例分析
　　1998年8月凌晨，洛阳地区普降特大暴雨。晨7时许，原告偃师市总工会司机魏治水驾驶该单位轿车从偃师前往洛阳，行至洛阳市东花坛立交桥时，因机动车道积水不能通行，遂驾车沿非机动车道行驶。此时由市公路总段负责养护维修的公路防护墙因雨水浸泡，近五十余米长的防护墙突然倒塌，将该车砸毁，造成魏治水当场死亡。偃师市总工会及魏治水的亲人以郊区公路段、市公路总段、洛铁分局为被告，向法院提起诉讼。
　　本案是道路管理瑕疵案件。案件事实为暴雨致使公路防护墙倒塌，砸伤行人经抢救无效死亡。因此魏治水致死的直接原因是倒塌的公路防护墙所致。通常而言，暴风雨的大小、强弱及风向，是人们不能预见、不可避免并不能克服的，由暴风雨造成的损害可视为不可抗力，从而可免除当事人的责任。因此被告认为洛阳地区普降特大暴雨在以往比较少见，这种灾害性天气是造成公路防护墙倒塌的原因。由于这种原因具有不可预见性、不可避免性和不可克服性，所以其对公路防护墙因大雨浸泡发生倒塌致他人损害的民事赔偿责任依法应予免除。
　　但是暴风雨并不是防护墙倒塌魏治水被砸死的唯一原因，被告市公路总段对魏治水的死亡存在过错：第一，公路防护墙倒塌系墙体被雨水长时间浸泡所致，这说明市公路总段在公路防护墙的日常维修、养护中没有充分履行其应尽的注意义务。如果市公路总段对公路防护墙已尽相应注意义务，维修、养护得当，确保墙体与土方之间不积水，公路防护墙就不可能长时间被雨水浸泡而发生倒塌，因此市公路段的管理存在瑕疵。第二，降雨作为一种自然现象，建造公路及公路设施本身就要求对这种自然现象进行预见，根据所能预见的最大限度来设计工程，避免相当值雨量造成损害。因而工程的设计、施工和质量、管理上的要求，均是在预见了这种常见的自然现象的基础上，根据工程本身的用途，给其规定了在技术条件许可下的相当大的抗御值。但是市公路总段在建设立交桥阶段对立交桥的排水能力估计不足，致使遭遇特大暴雨后机动车道因积水太多无法通车。市公路段的行为也违反了《公路管理条例》与《铁路、公路道路设置立体交叉的暂行规定》关于公路及其附属设施的维修管理的规定。因此特大暴雨虽属自然灾害，但是公路防护墙被雨水浸泡会引起倒塌，并不具有不可预见性、不可避免性和不可克服性。不可抗力导致全部免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因，但是本案存在管理瑕疵，所以排除不可抗力的适用，被告仍应承担公路防护墙倒塌损害的民事责任。
　　该类案件适用的对象包括道路及其他公共设施，道路是指各级政府主管部门负责修建、养护和管理之公路及城镇街道。法院在审理该案时适用我国《民法通则》第一百二十六条的规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外”，来处理道路管理瑕疵案件。但道路管理瑕疵的赔偿责任，属于国家赔偿责任的范畴，不应该利用建筑物责任来解决道路等公共设施致损案件，而应当适用《民法通则》第一百二十一条关于国家赔偿责任的规定。由于本案责任在性质上为国家赔偿责任，而国家赔偿责任适用过错推定原则，在被告不能够证明自己没有过错的情况下，不能够适用不可抗力作为抗辩。国有道路及其他公共设施因管理瑕疵造成人身财产损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔偿责任，因此本案应由市公路段承担责任。
　　（二） 堆放物品致人损害人身损害赔偿责任
　　该解释第十六条第（二）项是对堆放物品致人损害的人身损害赔偿责任的规定。
　　1．堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的概念与归责原则
　　堆放物品致人损害人身损害赔偿责任，是指由于堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，致使他人生命权、健康权、身体权受到损害，由所有人或者管理人承担的赔偿责任。堆放物品致人损害人身损害赔偿责任具有以下法律特征：首先，赔偿责任是一种物件致害责任。堆放物是一种物件，由此致害发生的责任属于物件致害责任，不是行为致害责任；其次，赔偿责任的产生原因具有特定性。堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的产生，只能是堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌；再次，赔偿责任的承担主体具有特殊性。堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的责任主体是有过错的所有人或者管理人，而不是行为人。
　　关于堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的归责原则，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十五条认为“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理；而该条规定认为，对堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的归责原则采取的是过错推定原则。
　　我们认为堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的归责原则是过错推定责任原则。首先，堆放物品致人损害不是一般侵权行为，是一种特殊的物件致害责任，不能适用一般的过错责任原则进行归责，应当从适用于特殊侵权责任的无过错责任原则与过错推定责任原则中选择；其次，适用无过错责任原则不符合人身损害赔偿司法解释及《民法通则》规定的原意，人身损害赔偿司法解释规定堆放物品致人损害人身损害赔偿责任适用《民法通则》第一百二十六条的规定，而人身损害赔偿司法解释第十六条第一款与《民法通则》第一百二十六条的都有“但能够证明自己没有过错的除外”的规定，这就是适用过错推定责任原则，而不是无过错责任原则；再次，公平责任只能是一种责任形态，不能是一种归责原则，堆放物品致人损害人身损害赔偿责任不存在适用公平责任原则的可能。
　　在实行过错推定的时候，受害人请求赔偿，无须举证证明堆放物品的所有人或者管理人对致害有过错，只须举证证明自己的人身损害事实，该人身损害事实为物件所有人或者管理人的堆放物品所致，且所有人或者管理人对该物件的支配关系，即从损实事实中推定所有人或者管理人在主观上有过错。所有人或者管理人主张自己无过错者，应当举证证明。不能证明或者证明不足，则推定成立，即应承担人身损害赔偿责任；确能证明者，免除其人身损害赔偿责任。
　　2．堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的构成要件
　　堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的成立必须具备一定的构成要件：
　　（1）须有堆放物品的致害行为。堆放物品，是指堆放于土地上或某处的物品，当然堆放物品只能是动产。在实践中，这种物件致害情况比较常见。堆放物品致害行为只能是滚落、滑落或者堆放物倒塌三种方式致人损害，对堆放物品的这三种致害方式的理解上，滚落是指高处的堆放物品滚下；滑落是指高处的堆放物品滑下；而倒塌是指堆放物全部或者部分倾倒、坍塌。
　　（2）须有受害人损害事实。堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，造成受害人人身伤害，即构成此要件。堆放物品的人身伤害，包括致人轻伤、重伤致残和死亡。其侵害的是生命权、健康权、身体权，造成财产的损失。赔偿范围按照人身损害赔偿司法解释规定的人身损害的赔偿范围确定。
　　（3）人身损害事实须与堆放物品致害行为之间有因果关系。堆放物品滚落、滑落或者倒塌与人身损害事实之间的因果关系，是这二者之间的引起与被引起的关系，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，直接造成受害人的人身伤害，为有因果关系；滚落、滑落或者倒塌等物理力并未直接作用于他人的人身，而是引发其他现象，致他人的人身受损害，亦为有因果关系。堆放物品致人损害，自有其原因，例如自然力的原因、他人的原因等。堆放物品致人损害的因果关系，并不追究这种原因，不是指这种因果关系。对此，应当特别注意。
　　（4）须堆放物品的所有人或管理人有过错。这种主观过错，一般是指堆放或管理不当或欠缺，也可能是使用方法不当，均应以过失方式为之。故意以堆放物品致人损害，是犯罪行为，不构成这种侵权责任。这种过失的心理状态，是疏忽或者懈怠。
　　3．堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的承担与免责
　　堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的赔偿权利主体是受害人，可以直接向该赔偿法律关系的义务主体索赔。根据该条规定，堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的赔偿义务主体，是堆放物品的所有人和管理人：
　　（1）所有人。堆放物品的所有人，是堆放物品致人损害的最直接的赔偿义务主体。当堆放物品的所有人直接占有、管理该物时，该堆放物品致人损害，该所有人应当承担赔偿责任。
　　（2）管理人。堆放物品由非所有人管理、使用时，其赔偿义务主体不再是所有人，而是由管理人作为赔偿义务主体。
　　堆放物品致人损害人身损害赔偿责任的免责事由为：
　　（1）堆放物品的所有人或管理人无过错。依《民法通则》第一百二十六条规定与人身损害赔偿司法解释第十六条的规定，所有人或管理人证明自己无过错的，免除其赔偿责任。由于已经明确规定所有人、管理人能够证明自己无过错的，即可免责，所以不必再证明其他免责事由的存在。
　　（2）不可抗力。如果堆放物品的滚落、滑落、倒塌，是因不可抗力造成的，免除其所有人、管理人的赔偿责任。在此，应当严格区分不可抗力与一般自然力原因的区别。
　　（3）第三人过错和受害人过错。完全由于第三人的过错造成对方物品致害他人，其所有人、管理人免责，人身损害赔偿责任应由第三人承担。如果第三人过错行为与堆放物品的所有人、管理人的过错行为相结合而发生致害结果，依共同过错责任处理。完全由于受害人自己的过错造成损害的，免除堆放物品的所有人、管理人的人身损害赔偿责任；损害是由双方过错行为造成的，则依混合过错原则实行过失相抵。
　　（三）树木果实致人损害人身损害赔偿责任
　　人身损害赔偿司法解释第十六条第（三）项是对树木果实致人损害的人身损害赔偿责任的规定。
　　1．树木果实致人损害的人身损害赔偿责任的概念和归责原则
　　树木果实致人损害的人身损害赔偿责任，是指树木倾倒、折断或者果实坠落致人生命权、健康权、身体权受到损害，依法由所有人或管理人承担的人身损害赔偿责任。树木果实致人损害的人身损害赔偿责任具有以下法律特征：首先，树木果实致人损害的人身损害赔偿责任是一种物件致害责任，不属于行为致害责任，不存在积极的加害行为人；其次，树木果实致人损害的人身损害赔偿责任的产生原因具有特殊性，即该种责任的产生是由于树木倾倒、折断或果实坠落，舍此无其他原因；再次，树木果实致人损害的人身损害赔偿责任的赔偿义务人具有特定性，即只能是致害树木或果实的所有人或管理人。
　　树木果实致人损害的人身损害赔偿责任在我国法律法规中未作规定，这也使得对该种责任的探讨比较缺乏。我们认为树木果实致人损害人身损害赔偿责任的归责原则，也应适用过错推定责任原则，原因如前所述。在实行过错推定的时候，受害人请求赔偿，无须举证证明树木果实的所有人或者管理人对致害有过错，只须举证证明自己的人身损害事实，该人身损害事实为所有人或者管理人的树木果实所致，且所有人或者管理人对该树木果实的支配关系，即从损实事实中推定所有人或者管理人在主观上有过错。所有人或者管理人主张自己无过错者，应当举证证明。不能证明或者证明不足，则推定成立，即应承担人身损害赔偿责任；确能证明者，免除其人身损害赔偿责任。
　　2．树木果实致人损害的人身损害赔偿责任的构成要件
　　树木果实致人损害人身损害赔偿责任的成立必须具备一定的构成要件：
　　（1）须有树木果实的致害行为。树木折断和果实坠落不仅仅是指路边树，而是指一切树木和果实。树木果实致害行为只能是树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害，对树木果实的这三种致害方式的理解上，树木倾倒是指树木倾斜倒下；树木折断是指树木从某处断裂，既可以是树木整体的断裂，也可以是树枝的断裂；而果实坠落则是果实从所依附的植物上掉落。
　　（2）须有受害人损害事实。树木倾倒、折断或者果实坠落造成受害人人身伤害，即构成此要件。树木倾倒、折断或者果实坠落造成的人身伤害，包括致人轻伤、重伤致残和死亡。其侵害的是生命权、健康权、身体权，造成财产的损失。赔偿范围按照人身损害赔偿司法解释规定的人身损害的赔偿范围确定。
　　（3）人身损害事实须与树木果实致害行为之间有因果关系。树木倾倒、折断或者果实坠落与人身损害事实之间的因果关系，是这二者之间的引起与被引起的关系，树木倾倒、折断或者果实坠落，直接造成受害人的人身伤害，为有因果关系；树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害等物理力并未直接作用于他人的人身，而是引发其他现象，致他人的人身受损害，亦为有因果关系。
　　树木果实致人损害，自有其原因，例如自然力的原因、他人的原因等。树木果实致人损害的因果关系，并不追究这种原因，不是指这种因果关系。对此，应当特别注意。
　　（4）须树木果实的所有人或管理人有过错
　　这种主观过错，一般是指管理不当或欠缺，均应以过失方式为之。这种过失的心理状态，是疏忽或者懈怠。其过失的确定形式，采推定方式。凡树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害，首先推定树木果实所有人或管理人有过失，认定其未尽注意义务，勿须受害人证明。树木果实的所有人或者管理人只有证明自己已尽相当注意，即无过失，才能推翻推定，免除自己的人身损害赔偿责任。不能证明自己没有过失的，其所有人或管理人即构成人身损害赔偿责任。
　　3．树木果实致人损害的人身损害赔偿责任承担与免责
　　树木果实致人损害人身损害赔偿责任的赔偿权利主体是受害人，可以直接向赔偿义务主体请求赔偿。根据人身损害赔偿司法解释的规定，树木果实致人损害人身损害赔偿责任的赔偿义务主体，是树木果实的所有人和管理人：
　　（1）所有人。树木果实的所有人，是树木果实致人损害的最直接的赔偿义务主体。当树木果实的所有人直接占有、管理该物时，该树木果实致人损害，该所有人应当承担赔偿责任。
　　（2）管理人。树木果实由非所有人管理、使用时，其赔偿义务主体不再是所有人，而是由管理人作为赔偿义务主体。
　　树木果实致人损害人身损害赔偿责任的免责事由为：
　　（1）树木果实的所有人或管理人无过错。依《民法通则》第一百二十六条规定与人身损害赔偿司法解释第十六条的规定，所有人或管理人证明自己无过错的，免除其赔偿责任。由于已经明确规定所有人、管理人能够证明自己无过错的，即可免责，所以不必再证明其他免责事由的存在。
　　（2）不可抗力。如果树木倾倒、折断或者果实坠落，是因不可抗力造成的，免除其所有人、管理人的赔偿责任。在此，应当严格区分不可抗力与一般自然力原因的区别，例如，一般的风把本该修剪的枯枝吹落致人人身损害，是一般自然力致害，树木的所有人或管理人应当承担人身损害赔偿责任，而台风使得树木倾倒致人损害为不可抗力，树木的所有人或管理人可以免责。
　　（3）第三人过错和受害人过错。完全由于第三人的过错造成树木果实致害他人，其所有人、管理人免责，人身损害赔偿责任应由第三人承担。如果第三人过错行为与树木果实的所有人、管理人的过错行为相结合而发生致害结果，依共同过错责任处理。完全由于受害人自己的过错造成损害的，免除树木果实的所有人、管理人的人身损害赔偿责任；损害是由双方过错行为造成的，则依混合过错原则实行过失相抵。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人身损害赔偿司法解释条文释义与评析----第三编(上)
　　人身损害赔偿的具体项目和计算方法
　　人身损害赔偿的范围
　　【条文】
　　第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
　　受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
　　【主旨】
　　本条明确规定人身损害赔偿的范围。
　　第一款规定的是一般伤害的赔偿范围，第二款规定的是造成残疾的赔偿范围，第三款规定的是造成死亡的赔偿范围。