一、两大法系对鉴定人的基本定位
在大陆法系国家，
司法鉴定人被认为是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”，因此法官有权指定、聘请鉴定人。正是由于这一性 质和地位，也必然决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场，并适用法官回避的规定。[1]譬如，德国学者认为，
司法鉴定人是指根据法 官在诉讼上的委托，就某一专门问题提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用其专门知识与法律推论相结合的方 法，来帮助法院认识活动的人。[2]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定：“鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定”。[3]正是如此，从双 方当事人处获得的鉴定意见（所谓的当事人或私人的鉴定意见）不是《德意志联邦共和国民事诉讼法》第355条及其之后几条意义上的证据手段，而是属于当事人 陈述的文书式的证明部分。[4]在法国，鉴定人被视为法院的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，实质上是代替法官所从事的职务 性活动。在意大利，鉴定人被视为法院的辅助人员，其职能行为可用来协助法官收集证据并对有关证据进行评估。[5]日本和我国
台湾地区的诉讼法理论和相关法 律规范也基本与德国相同。
在英美法系国家，在对抗制诉讼体制下，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，就其形式而言，双方当事人的地位完全平等，因而法律将鉴定人定位于诉 讼当事人的科技助手，被称为“专家证人”[6]。如前所述，大陆法系国家诉讼理论将鉴定人的定位为“法官的辅助人”,因而特别强调鉴定人的中立性和公正 性。但是在英美法系国家，则将鉴定人看作是“当事人的科技助手”，直接对当事人负责，鉴定人工作的目的是为聘请他的当事人的利益服务的。正是如此，专家证 人根据当事人指示（而非法官的指示）就技术问题提出意见并服务于委托他的一方当事人，尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利， [7]理由很简单，当事人绝不会聘请对自己不利的专家证人。由此推断，在英美法系国家，当事人各自委托的鉴定人出具的鉴定结论不一致的情况应是一种“常 态”，由此也造成较大的人力、物力上的成本开支。
值得一提的是，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，鉴定原则上只能由当事人启动，这是因为，某一事项是否需要鉴定在两大法系均被看 作是当事人证明责任的范畴。所不同的是，在大陆法系国家，当事人申请鉴定必须经过法院的同意。这是因为，鉴定虽属于当事人承担证明责任的事项，但另一方面 鉴定人同时也是“法官的辅助人”，法官如果认为凭借已有证据足以认定某一事实则拒绝当事人的鉴定申请，概言之，当事人具有鉴定申请权，而法院具有鉴定决定 权。而在英美法系国家，鉴定基本上由当事人主导而不渗入法院的意志。即无论是鉴定的启动还是决定，原则上均属当事人的“地盘”，由当事人“作主”。除此之 外，虽然英国、加拿大等一些英美法国家在立法上赋予法官享有指定独立专家的职权，但由于难以契合英美法系的诉讼原则和诉讼机制，由法院独立于当事人意愿之 外传唤专家证人的情形实属罕见。[8][page]
二、我国民事司法鉴定启动方式的历史沿革及其存在的问题
（一）民事司法鉴定启动方式的历史沿革
我国1991年《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定……”，就此而言，鉴定完 全由人民法院启动和决定，职权主义色彩颇为浓厚，同时也未明确鉴定事项属于当事人证明责任的范畴。随着理论认识的深入和审判方式改革的推进，1998年7 月11日开始实施的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条规定:“下列证据由人民法院调查收集……应当由人民法院勘验或者委托鉴 定的……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以说，将鉴定与当事人的证明责任“挂钩”（指由当事人 承担鉴定的不利后果），仅是一种符合诉讼理性的“宣示”但并不彻底，因为启动鉴定的主动权仍由法院掌控。为“弱化”法院职权，2001年最高人民法院《关 于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确立了“二元化”的鉴定启动方式。《证据规定》第25、26条将鉴定程序的启动回归到大陆法系的通行 做法，规定鉴定必须依当事人的申请并经法院同意而启动。但同时第28条规定：“一方当事人自行委托鉴定有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反 驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，该《证据规定》的起草者是将当事人自行委托鉴定的鉴定结论看作是当事人提供的证据，[9]既然如此，就可以推断 出当事人可以“绕过”法院而不必提出鉴定申请也不必经过法院的同意，完全可以自主委托鉴定。
（二）现行民事司法鉴定启动方式存在的问题
如前所述，在大陆法系，一方面，鉴定事项本属于当事人证明责任的范畴，所以必须由当事人首先提出鉴定申请；另一方面，就其功能而言，某一 事项之所以需要鉴定在于补充法官的认识不足，所以鉴定必须经法院同意而启动，换言之，若凭借已有证据法院足以认定某一事实则不同意当事人的鉴定申请。《证 据规定》第25、26条的规定正是秉承了这样的意旨，应予肯定；然而，《证据规定》第28条的规定实际上“变相”确立了当事人自主委托鉴定的鉴定启动方 式，该方式因契合英美法的诉讼原则和机制而不乏可取之处，[10]但显然与上述大陆法系司法鉴定启动的基本意旨相悖，司法实践中也难免引起诸多问题。[page]
1、当事人“越俎代庖”自主委托鉴定，与鉴定人的诉讼地位直接冲突，难以确保鉴定人的中立性。如前所述，大陆法系国家的诉讼理论将鉴定人 定位于“法官的科学辅助人”，以弥补法官对特定事实认识能力的不足，鉴定人由法院委托并对法院负责。但是，相对于鉴定人的专业水准而言，作为“外行”的法 官对鉴定人具有出相当的依赖性，鉴定人出具的鉴定结论也往往成为左右法官裁判的关键因素，在理论上，鉴定人应该是辅助法官的“仆人”，但事实上，鉴定人往 往成为左右法官裁判的“主人”。正是由于鉴定人扮演着如此重要的角色，所以大陆法系就特别强调鉴定人的中立性和公正性并通过宣誓、回避制度等予以保障。然 而，作为英美法系“舶来品”的由当事人自主委托鉴定，却难以保障鉴定人的中立性和公正性。以美国为例，美国所实行的是一种当事人委托鉴定制度，鉴定人是由 当事人决定予以聘请或者选任的，因而鉴定人所做工作的目的是为当事人的利益服务的，在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，鉴定人通常会自觉或不自觉地显现 一定的倾向性，由于鉴定人缺乏中立性、公正性，使其鉴定结论的内容和结果与受雇佣的报酬直接挂钩，因此在社会上引起不少的非议。美国的律师也常常感叹到： “金钱可以买到最好的专家证人，而最好的专家证人可以帮助你打赢官司！”[11]另外，美国在1975年所制定的联邦证据法中便设定了旨在谋求鉴定人中立 化的条款，原参与该项立法的顾问委员曾指出：“一部分鉴定人的腐败以及由此而引起的优秀的专家不愿意充当鉴定人的情况”已发展成具有严重危害性的问题。 [12]可见，当事人自主委托鉴定的方式存在固有缺陷，即由于须直接为当事人服务并负责，鉴定人成为了当事人的助手进而丧失了其应有的中立性，这一缺陷使 其与要求鉴定人保持公正、严守中立的法院委托鉴定方式难以“共容”，并且也使得鉴定的目的难以实现。
2、当事人自主委托鉴定方式难以确保鉴定结论的客观真实性，不利于法官发现案件事实。在民事诉讼中，由于双方当事人之间存在直接的利害冲 突，同时，在当事人自主委托鉴定中，鉴定人不具有中立性，而是扮演着为当事人服务的 “助手”角色，因此，为一方当事人所委托的鉴定人在对同一事项进行鉴定时，往往会与另一方当事人委托的鉴定人持相反的结论。正如1867年英国一位法官在 判决中所说，双方所指定的鉴定人意见往往出现分歧，这是非常自然的，由于双方当事人存在的相互对立的利害关系，从而构成了他们之间的意见无法取得一致的基 础，这种取得专家证据的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础。对此，这位法官感叹到：我感到十分遗憾，法院无法从 鉴定人那里获得帮助。在美国，类似的情形也表现得相当突出，对立双方的“专家”就同一待证事实进行技术鉴定时，其鉴定结论或对同一专门性问题持恰好相反的 观点的情形也并非鲜有所见。[13]可见，当事人自主 “多头”委托鉴定非但难以达到补充法官认识不足的目的，反而可能使法官无所适从，不利于事实的认定。[page]
3、《证据规定》第28条所规定的当事人自主委托鉴定方式违背当事人诉讼地位平等原则，并可能把作为原则的由法院委托鉴定的鉴定启动方式 “架空”。《证据规定》第28条一方面默许一方当事人可以“先发制人”自主委托鉴定，另一方面对另一方当事人启动重新鉴定（对另一方当事人而言为第一次鉴 定，因此亦称为另行鉴定）则规定了“苛刻”的条件：不但要求另一方当事人有 “足以反驳”的证据，而且还要求当事人向法院提出鉴定申请，经法院同意后才能启动重新鉴定。从当事人诉讼地位平等原则的角度考量，既然法律默许当事人一方 可以自主委托鉴定，则也应赋予另一方当事人自主另行委托鉴定的权利，而不可“厚此薄彼”区别对待，《证据规定》第28条的规定显然有违此法理。同时，《证 据规定》第25－27条明确规定，鉴定原则上必须由当事人提出申请并经过法院同意，而《证据规定》第28条则默许了当事人自主委托鉴定所得的鉴定结论可以 作为证据使用，据此推断，为避免程序上的繁琐和法院不批准鉴定申请的风险，司法实践中，当事人往往会故意“绕开”法院而自主委托鉴定，如此一来，当事人自 主委托鉴定将成为一种“常态”，而法院委托鉴定反而将成为例外并完全可能被“闲置”，这显然违背立法者的初衷。
三、民事司法鉴定启动方式改进的建议
综上所述，当事人自主委托鉴定的鉴定启动方式存在诸多难以克服的弊端：难以确保鉴定人的中立性，与鉴定人作为“法官的科学辅助人”的角色 直接冲突，也难以确保鉴定结论的客观真实性。《证据规定》第28条的规定不但承袭了上述弊端，而且违背当事人诉讼地位平等原则，并极有可能使《证据规定》 所确立的法院委托鉴定方式在实际操作中落空，应考虑予以废止。
参考文献:
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[2]樊崇义.司法鉴定法律知识导读[M].法律出版社,2001, 254.
[3]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》.中国法制出版社,2001,99.
[4][德]奥特马?尧厄尼希.民事诉讼法[M],周翠译.法律出版社,2003,288.
[6]施卫忠、许江.司法制度改革刍论[J]，
南京大学法律评论[C],2001,193.[page]
[7]徐昕.专家证据的扩张与限制[J].法律科学,2001,6.
[9]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释及相关法律规范[M].人民法院出版社,2002 ,42.
[8][10][11][13]毕玉谦.民事证据法判例实务研究（修订版）[M].法律出版社,2001, 232－235.
[12][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（中译本）[M].中国政法大学出版社,1996,265.
*作者：谌湫鸿（1982-) ,
武汉大学法学院诉讼法专业硕士研究生，通讯地址：武汉大学三环学生公寓B-704
谌宏伟（1981-），武汉大学法学院诉讼法专业硕士研究生，通讯地址：武汉大学湖滨二舍318。
