一、监护制度在司法实践中存在问题：

　　(一)外祖父能否成为本案王强的法定监护人?

　　王强系洪波与王玉辉的婚生独子，2008年2月29日，洪波与王玉辉登记离婚，离婚时明确婚生子王强(当时姓名童拓)由洪波抚养，抚养费由洪波承担，同时更改姓名由童拓为王强。2009年5月15日22时54分左右，陈泉雇佣的驾驶员张兵驾驶苏JX2410号重型厢式货车由北向南行驶至204国道与海安县海安镇黄海大道交叉路口地段时，与由东向西洪波驾驶的苏FSC730号轿车发生碰撞，致洪波当场死亡，轿车乘车人王强(洪波之子)受伤，两车受损。2010年4月，洪波父亲王云以王强法定代理人身份向法院提起诉讼，要求保险公司在交强险医疗费赔偿限额赔偿医疗费10000元，对超出交强险医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等由被告陈泉与被告保险公司在三责险范内承担50%的赔偿责任。

　　王强母亲因交通事故虽去世，但父亲王玉辉还在，依民法通则规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，这一关系，不因父母离婚影响其成立。依民通意见，夫妻之间只有有下列三种情形的才可通过人民法院取消加一方监护资格：对子女有犯罪行为的;对子女有虐待行为的，对该女明显不利的。该规定只适用于夫妻之间，不适用本案。依民法通则第16条第二款，只有父母均不人世，或均丧失监护能力的，才能在祖父母、外祖父母;成年兄、姐中选定监护人。因此王强的唯一法定监护人是其父亲王玉辉，王云在案件中以王强法定代理人身份向法院起诉是不合现有规定的。

　　在没有取消其父王玉辉监护人资格的情况下，法院能否主动取消外祖父以法定代理人身参加诉讼的资格?首先两被告对其监护人身份未提出异议，其父王玉辉也未向法院提出异议，如法院主动审查，若让外祖父参加诉讼，要有一个特别诉讼程序，以取消王玉辉监护人资格，但会加大王玉辉与王强外祖父矛盾，对和谐不利;不让王云以法定代理人身份参加诉诉讼，认定父亲王玉辉是王强的唯一法定监护人后，若其父王玉辉又不向法院起诉本案被告，不利于维护未成年人王强的权益，法院成了里外不是人，也不利于纠纷解决。基于离婚协议，明确婚生子王强由女儿洪波抚养，抚养费由洪波承担，同时明确随母姓的约定，以及民间风俗习惯，和事故发生后王强与王云共同生活、与照料的监护事实，让王云担任王强本案的法定代理人，有利于王强的健康成长，有利减轻王云失去女儿的精神痛苦，也有利于和谐社会建设。当然对该问题的解决，需上级法院的指导意见或司法解释。[page]

　　(二)继母与生母谁是监护人?

　　1995年原告邓小月与杨进军协议离婚，婚生女杨岚跟随杨进军一起生活。1998年5月4日被告万如凤与杨进军结婚。2010年5月26日杨进军去世。2010年8月邓小月以杨岚随被告万如凤生活多有不便，要求变更抚育关系，将杨岚随邓小月生活。

　　依婚姻法第36条的规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。未成年子女的监护人仍应是生父母。但按照婚姻法第二十七条，杨进军与万英凤再婚，万英凤与杨岚形成了继母女关系，继母和受其教育抚养继续子女之间的权利和义务，适用婚姻法规定的父母与子女之间的有关规定，那么杨岚在其父亲杨进军去世后，杨岚的监护人仍是其继母。在生母、继母都有监护权并产生冲突的情况下，如何处理无明确规定;同时，虽然杨岚属于限制民事行为能力的人，但现有一定的表达能力与行为能力，其变更监护关系是否要征得被监护人的同意?

　　(三)未成年人自己能否要求变更监护人?

　　秦月与周全离婚后，婚生女周小凡随周全生活，因周小凡出国，2010年，秦月向法院起诉要求婚生女周小凡随其(秦月)生活并由其负责抚育;婚生女周小凡在中国境内的抚养费由被告周全负担，在中国境外的抚养费由原告秦月负担。

　　案中女方秦月向另一方的出变更抚育关系，法院收案，若是在案中未成年周逸自己提出变更抚育关系，法院是否收案?现实未成年人与监护人之间是存在利益冲突和对立是客观存在的，尤是那些所有监护人共同侵害未成年人合法权益的情况下，在现行法律范围未成年人找到法定代理人代为起诉是根本不可能实现的

　　夫妻离婚后，为追要抚育费，是未成年子女还是抚育方的权利?

　　徐燕与严军2008年离婚，婚生女严小林(2007年10月29日生)随徐燕生活，2010年徐燕以严小林法定代理人各义起诉，原告严小林要求被告严军支付严小林2010年抚育费10800元，并于今后每年春节前支付当年抚育费至原告独立生活时止。

　　蒋静静与陈怡原系夫妻关系，1988年11月30日生一女陈扬扬。双方于2004年4月13日在海安县民政局协议离婚，离婚时关于子女的抚养双方约定：“俩人生有一女，今年13岁，由女方抚养。男方每月贴150元生活费、九年义务教学费。九年义务教学结束后的学费每人各一半。子女找工作、婚嫁的费用各一半，生活费贴到子女工作为止”。2007年9月陈扬扬被南通职业大学电子工程系录取，学制三年，每年应缴的学费为4140元，住宿费为1180元，代办费800元，三年共18360元。陈怡未能按约履行相关义务，为此蒋静静向法院提起诉讼。[page]

　　夫妻离婚后，追要抚育费是未成年子女的权利，还是抚养子女一方的权利，在司法实践中，有的案件列未成年人为原告，共同生浩一方为法定代理人，有案件的只列共同生浩父或母一方为原告。

　　夫妻一方要与精神病的配偶离婚，患有精神病的一方由谁担任监护人?

　　周进江与葛春燕2009年8月25日登记结婚，因发现葛春燕患精神病，周进江于2009年底向法院提起诉讼要求与葛春燕离婚，葛春燕父亲葛宏稳作为法定代理人参加诉讼

　　民法通则第十七条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。从上述规定，配偶是精神病人的第一顺序监护人，当事人要与精神病人离婚，首先要取消配偶第一顺序监护人资格，否则在法律上就成监护人与被监护人离婚，司法实践中一般是动员精神病人的父母来担作法定代理人，或由提出离婚一方主动将配偶父母列入诉讼法定代理人，但如精神病人的父母提出才是配偶是第一顺序监护人怎办?对方没有父母的又怎离婚?是否由自己的子女充当离婚案精神病人的监护人来进行离婚诉讼。若既无父母又无子女，是否就无法离婚了?

　　(四)监护人的诉讼地位?

　　广西壮族自治区南宁市邕宁区的李女士带两岁多的儿子逛街，岂料小孩挣脱李女士的手，兴奋地想跑到马路对面的超市去玩，不幸被过往载客摩托车撞上，车轮碾轧腹部，造成多处伤害。受害人把摩托车司机韦某及保险公司作为被告起诉至法院，要求被告按交警责任认定承担全部民事赔偿责任。邕宁区人民法院一审判决，摩托车司机承担80%赔偿责任，李女士带小孩逛街没有履行谨慎注意的监护义务，也应该自担20%责任。

　　对这个判决，都会认为在适用法律上毫无挑剔。可是，从另外一个角度上看，因为儿童的监护人未尽监护职责的过错，就要在赔偿责任上减少赔偿额，因而使未成年受害人不能得到全部赔偿，制裁的是其父母，还是未成年的受害人呢?在本按照，李女士的诉讼地位是否属于当事人;如果本案李女士的小孩父母无任何亲人，监护人由村委会担任，上述判决问题就突显出来了，未成年受害人由于无民事行为能力，不管自身有无过错都应获得全额赔偿。监护人与被监护人的财产权利是不应混同的，在人民法院出版社出版的李建伟主编的民法60讲有这样的案例，童非乃是一著名童星，收入颇丰，其父童格欲从其收入中拿出1万元，资助生活困难的弟弟童安(即童非之叔父)，问：可否?例2，阮玉乃一著名童星，片酬颇丰，其母阮玲从其收入中拿出部分现金为其父买了一幢房子，问：该行为的效力?答案分别是不可，行为无效，明确肯定监护人与被监护人的财产是归属两个不同的主体，是两个不同的当事人。对该问题的解决从实践来看，单纯归结为法定代理人或既是法定代理人又是当事人，是不能解决现实纠纷的，需要区别况由最高院明确监护人，何时何情形仅为法定代理人，何时何情形既是法定代理人又列为当事人。[page]

　　民法通则第十四条明确规定：无民事行为能力限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。同时，《民事诉讼法》代理被监护人进行诉讼也作了规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但对于其诉讼地位却没有明确的规定。对于对监护人诉讼地位目前主要有三种观点：一是监护人的诉讼地位是法定诉讼代理人，不是当事人。从我国民法通则及民事诉讼法对监护人的法律地位及职责的规定可看出：监护人作为法定代理人，其行使的诉讼权利仅仅是“代为”进行诉讼，虽然其代理权限是全权代理，但毕竟不是法律关系的一方;同时，人民法院在确定管辖、制作和送达法律文书时也是以被代理人为准。第二种观点监护人的诉讼地位是法定诉讼代理人，其不是当事人，但几乎等同于当事人的地位。该观点认为：根据法律规定，监护人取得了诉讼代理权，代理被监护人进行民事诉讼活动，其当然是法定诉讼代理人。法定诉讼代理人与被代理人在民事实体法上是一种监护和被监护的关系，这种特殊的身份关系决定了在民事诉讼程序中法定诉讼代理人处于“几乎等同于当事人”的诉讼地位，法定诉讼代理人的诉讼行为，视为当事人的行为，二者具有同等法律效力。因此民事诉讼中有关仅对当事人适用的诉讼制度，比如拘传措施，对于法定诉讼代理人同样可以适用。第三种观点监护人的诉讼地位既是法定诉讼代理人，也是当事人。该观点认为：根据民法通则的相关规定，监护人的法定诉讼代理人地位是明确的、清晰的;同时，监护人在被监护人致人损害赔偿的法律关系中处于义务主体的地位，被害人起诉，要求其承担民事责任，应处于被告的诉讼地位。且从实体上讲，法律规定被监护人致人损害的，由监护人承担民事责任，如果不列监护人为被告，那在法律文书中又如何确定监护人赔偿责任呢?上述三种观点对于监护人是法定诉讼代理人没有争议，但对于是否是“当事人”的问题理论与司法实践中存在分歧。

　　二、对完善监护制度的构想

　　监护是指对无行为能力或限制行为能力人的人身、财产和其它一切合法权益进行监督和保护的一种民事制度。也是社会管理的重要组成部分，自86年通则规定监护制度以来，对保护未成年人、精神病人、老年人的合法权利起到了积极的作用，但随着社会的发展，特别是城市人口老年化加快，需要不断完善现有监护制度，推进社会管理创新，贯彻落实科学发展观，促进社会和谐。

　　(一)将监护与亲权明确区分开来，扩大可担任监护人的范围。通则第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人{一} 祖父母、外祖父母(二)兄、姐(三)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，”将监护建立在亲权的基础上，是导致监护与亲权混沌一体的根源。实际上，亲权与监护是两种不同的制度。通则第十七条还规定，“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。可见监护人不一定是亲权人，亲权人可以是监护人，但监护人不一定是亲权人，监护人范围大于亲权人，将二者明确分开，对完善制度，有利解决精神病人的离婚问题与以后生活问题，也有利于解决人口老年化带来的养老问题，但现有规定监护人还仅限于亲权人与居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。还没有规定社会自然人与社团组织可以担任任监护人，应扩大可担任监护人的范围。[page]

　　(二)要增加监护人的权利。只有义务没有权利的民事制度，是难有生命力的。关于监护的性质，是属于权利，还是职责存在争议，通说认为，监护是为被监护人利益而设立的，无监护人任何利益，故属一种职责。《民法通则》第十八条及最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)〉第十条等法律条文规定了监护人的多项职责，但对监护人享有哪些权利却没有明文规定。监护人一直处于义务多权利少或没有的不平衡状态。由于监护人履行职责没有相应的权利保障，使得监护成了“吃力不讨好”的负担，还可能使监护人自身人身及财产受到损害之忧，导致实践中除近亲属外无人自愿担作监护人，因此，在完善监护制度之时，应适当增加监护人的利益，使监护人在承担义务之机享有对应的权利，只有权利与义务对等，才能驱动监护人积极履行监护职责。

　　(三)实事求是灵活确定监护当事人在诉讼中的地位。司法实践中在追要抚育费案中，未成年与其生活的一方应均可成为原告，因其追要抚育费权利可以是未成年人的，在另一层面讲也可是与未成年人共同生活一方的成年人;在侵权案中被告只能是未成年人，但因监护人对被监护人侵权承担的是无过错责任，也可列为共同被告;在变更抚育关系案中，对8周岁以上的未成人的应斌于直接诉讼权利或征求其意见。诉讼地位也与诉讼参与人的实体权利义务关系紧密相连，诉讼程序的设计应当为解决当事人之间的权利义务争议服务，不应机械呆板。英国衡平法产生的原因之一，就是在当事人在已有的令状目录中找不到相应令状，不能进行审理，使当事人权益得不到保护，为此当时的国不把这类案件交大法官处理，它按公平正义原则，突破已有的诉讼程式而产生的。因此我们在处理监护案件时如何确定诉讼当事人也不应拘泥于现有程式，而应立足于公平、公正合理解决问题。

　　(四)设定管理监护事务的国家机构。监护关系到被监护人的切身利益，也关系监护人利益，要有一个统一管理机构，记载未成年、精神病人的监护人;监护人在开始管理被监护人的财产前，应编造被监护人的财产目录，宣布其对被监护人的债权债务，作为监护终了时办理移交的根据;监护人在管理被监护人的事务时，必须尽到善良家长的注意义务，如果因为监护人的过失或疏漏使被监护人遭受损失，监护人应负损害赔偿责任;审核监护人对被监护人财产的日常收支及监护人报酬。对既没有亲人的孤儿、精神病人、老人，又没有自然人或社团愿意担作监护人时，由国家抚、扶、赡养，以与监护制度接轨。[page]

　　(五)规定监护人监护期限和辞任权或拒任权。监护人因死亡或监护期限届满，应终止监护;监护人由于智力、体力的或其他客观原因而难以为继监护职责时，要赋予其辞任权或拒任权;被监护人取得或恢复完全民事行为能力，应取消监护;监护人因不尽职责应被撤职等。