一、案件的基本事实

　　向某某之夫、熊aa、熊bb之父熊cc于1996年10月17日在河南省浚县遭遇车祸，住进河南医科大学第一附属医院治疗，同年11月1日转入宝鸡县医院治疗，后因病重，于1997年1月19日转西安市红会医院住院治疗。同年2月23日，熊cc邀请宝鸡县正达律师事务所律师张凤霞到西安，并将孙亚鹏(熊cc秘书)、熊aa(熊cc之子)、吴秋文(被上诉人熊bb之夫)叫到病床前，由张凤霞代书立下生前遗嘱，其内容：“我一九九六年十月十七日在河南浚县视查工作时不幸发生车祸，现正在医院治疗恢复阶段，为了答谢张金云的照顾以及了结我的心愿特写此遗书。

　　一、现金：现有现金壹仟叁佰壹拾陆万元(13160396.73元，暂在吴秋文、张金云处保管)，分成四份，熊aa、熊bb、张金云、向某某各壹份。向某某的一份由熊aa代为保管，向某某和熊红共同使用。

　　二、企业：1.烟台cc食品有限公司的股份由儿子熊aa、女儿熊bb继承，由女婿吴秋文代为参于管理，所取得效益归他们共同所有。2.梅河口熊cc食品有限公司由张金云同志代替我管理，执行原合同，因为我有今天事业上的成功全靠我妻张金云对我的关心、照顾和支持，因而所取得的效益归张金云同志所有。3.宝鸡cc食品有限公司、熊cc北方集团兴平公司由熊aa负责管理，张凤霞律师协助，所取得效益归熊aa所有。

　　三、房产：1.座落在珠海市平沙的房屋产权归熊aa所有。2.座落在广州的房产，以及番禺的铺子均归熊bb所有。3.座落在梅河口市利丰新村的房产、座落在阜新的房产以及阜新城中城的门面房产归张金云所有。

　　四、其他：1.聘请宝鸡县正达律师事务所张凤霞律师做我私人终身法律顾问有权代为审查上述各企业帐务保护我的合法权益。2.我指定张凤霞律师作为我的遗嘱执行人。3.目前由于握笔困难由法律顾问张凤霞执笔书写。4.我与各公司所签的合同履行期满后凡继续使用商标，要从利润中提取20%，作为商标使用费(合同另签)，企业属谁，由谁得益。5.此遗嘱一式七份，由遗嘱执行人保管，继承开始由执行人负责实施。见证人：张凤霞(签名)，单位：宝鸡县正达律师事务所;见证人：孙亚鹏(签名)，单位：熊cc集团公司;见证亲属：熊aa(签名);吴秋文(签名);遗嘱人：熊cc;代书人：张凤霞;遗书时间：1997年2月23日。”此遗嘱经宝鸡市公证处公证。1997年2月28日熊cc逝世。

　　1997年3月1日、4月14日，遗嘱执行人张凤霞分别与熊bb、熊aa签订《协议书》，约定：“根据97年2月23日熊cc先生生前遗嘱第四项第一条、第二条、第四条规定双方协商签订如下协议：一、乙方(张凤霞)要遵照遗嘱的规定办好各种手续，差费由甲方(熊bb、熊aa)负责解决。二、甲方聘请乙方担任法律顾问、财务顾问，维护乙方合法权益，全权委托乙方对甲方继承权益得到充分兑现。查帐按总裁指示办。三、在合同履行期间，甲方遇到有关涉及法律及财务方面的问题乙方帮助解决。四、给乙方的报酬：按原签法律顾问合同执行，由集团办发放。奖金由甲方自行酌定。

　　五、甲方无论是否在此单位任职，乙方均有权代替甲方按协议进行工作。

　　六、律师应收遗嘱分配析产代理费，按国家规定从遗产中扣除。七、此协议有效期三年，自签订协议之日起计算有效期。”1997年4月22日，张凤霞向熊aa、向某某出具了宝鸡县正达律师事务所收到15万、3万元遗嘱析产律师代理费的收款收据，但所收到的18万元未交正达律师事务所。1997年4月7日张凤霞在给熊bb的“情况说明”中称执行遗嘱全部费用已交清。庭审中张凤霞陈述该笔2万元现金，个人已收取，未向熊bb打收据。以上共计20万元。1997年4月底，张凤霞按照熊cc《生前遗嘱》将其遗产全部分配完毕。

　　1997年6月13日，原审原告向某某、熊aa、熊bb向宝鸡市中级人民法院提起诉讼，称张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊cc名下的329万元分给所谓熊cc之“妻”张金云，属非法所得，请求：1.依法确认《生前遗嘱》无效;2.判令张金云返还非法所得329万元;3.责令张凤霞负责退回执行费22.9万元。宝鸡市中级人民法院于1997年8月15日立案，并向张金云、张凤霞发出了应诉通知书，张金云对案件管辖权提出异议，认为本案不应由宝鸡市中级人民法院管辖，宝鸡市中级人民法院裁定予以驳回，张金云不服上诉于陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院作出(1997)陕民终字第42号民事裁定，认为向某某等人诉请确认熊cc《生前遗嘱》无效，既非追还财产纠纷，又非侵权纠纷，而系继承纠纷;向某某等与张凤霞的纠纷并非返还财产纠纷，而是因代理费发生的纠纷，遂裁定继承纠纷移送不动产所在地吉林省高级人民法院处理(该院对该案已作出终审判决);向某某等与张凤霞代理费纠纷由宝鸡市中级人民法院决定管辖法院。

　　陕西省高级人民法院(1997)陕民终字第42号民事裁定生效后，向某某等人于1998年11月20日向宝鸡市中级人民法院递交了一份民事补充诉状，诉讼请求为：1.判令被告人张凤霞返还代理费22.9万元;2.责令被告人负责从张金云处追回因无效代理行为所造成的财产流失329万元。

　　另查，宝鸡县正达律师事务所是由张旭、张林录、张凤霞、冯树义四人于1993年12月30日申报的合作制律师事务所，合作人各出资2000元为活动经费。1994年7月25日陕西省司法厅批复同意成立。该事务所为独立事业法人组织，实行自愿结合，自收自支，自我约束的运行机制，为自律性律师事务所。1998年1月1日张旭、张林录根据宝鸡县司法局(1997)43号通知退出宝鸡县正达律师事务所，回宝鸡县律师事务所执业，1998年3月24日，宝鸡县正达律师事务所经清产后，移交宝鸡县司法局。

　　二、一审法院的认定与判决

　　宝鸡市中级人民法院审理认为：被告张凤霞与原告熊aa、熊bb以协议书形式签订的代理合同，其实质内容源于熊cc生前遗嘱。张凤霞作为执业律师，接受熊cc生前嘱托担任熊cc终身法律顾问，完成熊cc生前委托在其死亡后执行遗嘱，应视为与熊cc生前形成了委托代理关系。其后又与熊cc法定继承人签订了执行遗嘱代理合同，扣收代理费，不仅违背了立遗嘱人的生前嘱托，使继承人财产受到损失，并且违反了《中华人民共和国律师法》关于律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的禁止性规定。故原告主张执行遗嘱代理合同无效的请求，本院予以支持。张凤霞作为执业律师，理应熟知我国法律对律师执业活动的规定，但在签订合同时，未按法律规定执业，有缔约上的过失，故应对合同无效承担全部责任。因合同无效取得的20万元应予返还。原告熊bb主张返还4.9万元，经庭审张凤霞承认收取2万元，余2.9万元熊bb不能提供证据证明，视自行放弃主张。宝鸡县正达律师事务所在司法部《合作律师事务所管理办法》实施后，仍未按要求出足办所资金10万元以上，1998年1月1日两名执业律师退出，所内清产后即应视为依法解散。鉴于原正达律师事务所收费一直采取所内统一开票，律师个人收取的收费办法，张凤霞又是本案争议财产的实际占有人，故返还代理费的民事责任应由张凤霞承担。原告主张各合作人承担连带责任的请求，本院不予支持。遂判决：一、宝鸡县正达律师事务所张凤霞与熊aa、熊bb签订的执行遗嘱协议书无效;二、被告张凤霞返还原告向某某人民币3万元，返还原告熊aa人民币15万元、返还原告熊bb人民币2万元。限判决生效后五日内履行。三、驳回原告向某某、熊aa、熊bb其他诉讼请求。案件受理费6870元，由被告张凤霞承担6000元，原告熊bb承担870元。

　　三、当事人的上诉请求

　　一审判决宣判后，张凤霞不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，要求确认宝鸡县正达律师事务所与熊bb、熊aa分别签订的《协议书》合法有效;上诉人张凤霞担任熊cc遗嘱执行人与熊bb、熊aa签订的《协议书》不属于“在同一案件中为双方当事人担任代理人”。

　　在二审法院审理期间，经陕西省高级人民法院主持调解，张凤霞与熊bb自愿达成如下协议：1、熊bb自愿放弃对张凤霞的诉讼请求;2、一、二审案件受理费1374元，张凤霞承担687元，熊bb承担687元;3、本调解书以双方当事人2002年9月6日签字为准。

　　四、二审法院的认定与判决

　　陕西省高级人民法院经审理认为：宝鸡县正达律师事务所张凤霞分别与熊aa、熊bb签订的执行遗嘱协议书属双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性和禁止性规定，应依法有效。张凤霞作为熊cc指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊aa、熊bb等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于《中华人民共和国律师法》第三十四条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况。原审判决认定遗嘱执行人张凤霞违背立遗嘱人生前嘱托，违反《中华人民共和国律师法》第三十四条禁止性规定，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本案在审理过程中，经本院主持，张凤霞与熊bb已达成调解协议，该调解协议符合法律规定，本院予以确认，双方已约定2002年9月6日签字为准，故本院不再制作调解书。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(二)、(三)项之规定，判决如下：

　　一、撤销宝鸡市中级人民法院(1997)宝市中法民初字第07号民事判决。

　　二、宝鸡县正达律师事务所张凤霞与熊aa签订的执行遗嘱协议书有效。

　　三、驳回向某某、熊aa的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费13740元，向某某、熊aa共同承担12366元;熊bb应承担1374元，按双方调解协议履行。

　　五、对本案的探析

　　本案涉及的关键问题是如何确认遗嘱执行人的法律地位和其权利义务?

　　《中华人民共和国继承法》规定：“公民可以按照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”。遗嘱人在设立遗嘱时，可以以口头或书面的形式指定其信任的人执行遗嘱。被指定的遗嘱执行人既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外的人。但指定继承人之外的人作为遗嘱执行人必须具备两个条件。第一，要有遗嘱人在遗嘱中的指定;第二，被指定的人同意承担遗嘱执行人的义务。遗嘱人用遗嘱指定执行人是单方的法律行为，只要遗嘱人一经指定，即具有法律效力。遗嘱人死亡后，被指定的执行人即可执行遗嘱。但是，目前，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国继承法》均未对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权力义务作出相应规定。

　　我国《继承法》未具体规定遗嘱执行人的权利和义务。但从法学理论和司法实践看，笔者认为，遗嘱执行人应具有以下权利和义务：

　　1、遗嘱执行人的权利：

　　①遗嘱审查权。遗嘱人要忠实执行遗嘱，就必须首先掌握遗嘱中对各项处分的真实涵义以及遗嘱是否真实合法。如遗嘱人是否有遗嘱能力，遗嘱是否出于遗嘱人的真实意愿，有无涂改、变换或隐匿等情形，是否给无劳动能力又无生活来源的继承人保留了必要的遗产份额以及是否处置了不属于自己的财产等等。此外，对遗嘱中所指定的继承人、遗产的数量、遗产的所在地、继承的份额等问题也必须予以明确。

　　②有限处分权。遗嘱执行人有权对遗嘱所涉及的全部遗产进行有效控制。如：A.遗产在其他继承人手中时，遗嘱执行人有要求转移占有的权利，如果遗产有孽息，有权代为收取;B.被继承人遗留有缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人或胎儿，而被继承人又没有用遗嘱给他们留下必要的遗产份额或者被继承人遗有债务和欠交的税款时，遗嘱执行人有权为他们保留必要的遗产份额和用遗产替被继承人偿还债务和交纳税款;C.召集主持继承人会议，根据遗嘱指定的遗产分配原则或者指定的数额分割遗产;D.将遗嘱中遗赠的财产数额或特定的财物交给受遗赠人等。

　　③排除妨碍请求权。遗嘱执行人在执行职务时，任何人(包括继承人在内)不得妨碍和干涉。继承人亦不得处分与遗嘱有关的遗产，这里所谓的“继承人不得处分与遗嘱有关的遗产”，是指未经清算和按遗嘱分割的遗产。如果继承人擅自处分未经分割的遗产或者有妨害遗嘱执行人的执行职务的行为，遗嘱执行人有权请求人民法院责令妨碍其执行遗嘱活动的人承担由于其行为而给自己和遗嘱继承人造成财产损失的赔偿责任。

　　④报酬求偿权。我国《继承法》关于遗嘱执行人是否可以收取报酬，未有明确规定。梁慧星教授负责的中国民法典研究课题组起草的《中国民法典继承编条文建议草案》第六十条规定：“遗嘱可以在遗嘱中对遗嘱执行人指定报酬。遗嘱人没有作出上述指定的，遗嘱执行人不得请求报酬。但继承人或者受遗赠人自愿支付报酬的除外。”此继承编条文建议稿已经提交给全国人大常委会法制工作委员会。按照上述条文草案及其立法精神，张凤霞被指定为遗嘱执行人，虽然遗嘱人在遗嘱中未指定给其报酬，但张凤霞分别与熊cc的继承人签订了委托协议约定给付报酬，因此，张凤霞担任遗嘱执行人是合法的，张凤霞与继承人签订收取报酬也是合法的。杨立新教授《在审判实践中怎样理解和掌握〈继承法〉的基本问题》一文中明确指出：“遗嘱执行人为执行遗嘱所支付的必要费用和应得报酬，有权请求继承人偿付，如果继承人拒不偿付，执行人有权变卖遗产，从中得到补偿。”

　　2、遗嘱执行人的义务：

　　①清理登记遗产。由于遗嘱的订立至遗嘱生效，一般要经过一段较长的时间，在这个过程中，遗嘱中所指定的遗产可能发生变化，或者遗产仍混在夫妻共有财产或家庭共同财产之中。因此需要清理，如果遗产项目较多，有编制清册的必要时，应编制遗产清册，遗产清册中应载明遗嘱人死亡时应属于他的全部遗产的名称、数量、价值、债权和债务的价值。债权人和债务人的姓名。清册应在执行人交付遗产之前或同时交与遗嘱继承人。遗嘱继承人也有权请求执行人编造和交付遗产清册。

　　②妥善管理和保护遗产。在继承人分割遗产或受领遗赠财物之前，遗嘱执行人应妥善管理和保护遗产，以防止遗产被毁损、灭失等情况的发生。管理和保护遗产，是指管理和保护遗嘱中所处分的遗产，对遗嘱中未作处分的遗产，遗嘱执行人自然无权管理。管理遗产所需的费用，应从遗产中扣除或由继承人承担。

　　③按照遗嘱内容将遗产最终分割给遗嘱继承人。遗嘱执行人执行遗嘱，必须按照法律的要求和遗嘱人的意愿，忠实地履行自己的职责，不能随意地改变遗嘱内容。如因其故意或过失给继承人造成损害，应负赔偿责任。遗嘱执行人为执行遗嘱，非因可归责于自已的事由受到损害时，可请求继承人赔偿。遗嘱执行人执行遗嘱所需的执行费，应从遗产中支付。

　　综上，张凤霞作为熊cc指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊aa、熊bb等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，是否属于《中华人民共和国律师法》第三十四条规定的禁止律师在同一案件中为双方当事人代理的情况。就此问题，我们曾请示最高人民法院，最高人民法院认为：目前，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务均未作出相应的规定。只要法律无禁止性规定，民事主体的处分自己私权利行为就不应当受到限制。张凤霞作为熊cc指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊aa、熊bb等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于《中华人民共和国律师法》第三十条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况，该协议是否有效，应当根据《中华人民共和国合同法》的规定，进行审查。只要协议的签订出于双方当事人的自愿，协议内容是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，就应认定为有效。