认定夫妻债务如何适用婚姻法解释(二)第24条的又一新判决

转帖自王礼仁法官的“婚姻法直播”新浪博客

http://blog.sina.com.cn/wlr6666(2010-07-31 )

对姻法解释(二)第24条如何理解和适用，解释出台后我即认为应当以“夫妻共同生活所负债务”为前提条件,不能直接适用第24条。但真正将这一观点付诸实施，最先是在2006年判决宜都法院的一个上诉案件中，2007年我又改判了枝江法院的一个案件，我当时就把这个案例及一篇《判出一条路来——逾越婚姻法解释(二)第24条的障碍》的文章，发表在北京大学法律网上。随后，我将上述判例和文章改写成了一篇《适用婚姻法解释(二)第24条的前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》的论文，并在当年全国法院学术会获得二等奖。该文引起了最高人民法院吴晓芳法官的关注，她在《人民司法》2008年第7期《有关婚姻家庭案件的问题探讨》中，论及夫妻债务认定时（37页），采纳了我的观点。在吴晓芳法官负责具体起草的2009年的婚姻法解释（三）也基本上是上述的观点。2010年的婚姻法解释（三）草案虽有文字变化（突出借款合同在认定夫妻债务的作用），但对解释(二)第24条的修改态度是一致的。吴晓芳法官在《人民司法》（应用版）2010年第1期发表的《当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析》一文（54—58页），仍然坚持婚姻法解释（二）24条不能直接适用。应当说，不能直接适用婚姻法解释（二）24条已经成为当前的主流观点。

但是，在目前的司法实践中，直接适用婚姻法解释（二）24条的情况仍然存在。为此，我在下面的二审（改判）判决中，再次阐述了不能直接适用婚姻法解释（二）24条的理由。

[1]本案还有许多值得深入探讨和交代的地方，因没有时间，不再作评述和交代。

注：《婚姻法解释（二）》第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（ 2010）宜中民一终字第00244号

上诉人（原审被告）苏丹，女，1969年3月3日出生，身份证号420500690303134，汉族，中国农业银行三峡分行胜利四路分理处职工，住宜昌市沿江大道68号世纪欧洲城4-309号。

委托代理人欧阳春青，湖北真原律师事务所律师。

委托代理人刘刚，湖北诚业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘俊，男，1964年2月9日出生，身份证号420500196402091316，汉族，无固定职业，住宜昌市夷陵大道103号-1-209室。

委托代理人朱华平，湖北西陵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）闫勇，男， 1969年3月1 日出生，身份证号420500196903011310，汉族，无固定职业，宜昌市人，现下落不明。

刘俊与闫勇、苏丹民间借贷纠纷一案，苏丹不服宜昌市西陵区人民法院（2009）西民初字1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王礼仁担任审判长，审判员胡远亮、刘俊参加的合议庭。本院于2010年7月2日开庭审理，上诉人苏丹及其委托代理人欧阳春青、刘刚，被上诉人刘俊及委托代理人朱华平到庭参加了诉讼。闫勇经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，闫勇、苏丹于1992年登记结婚。2007年11月1日，闫勇向刘俊出具借条一张，内容为：“今借到刘俊现金贰拾叁万元整。如有需要提前壹月通知还款”。闫勇、苏丹对婚姻关系存续期间所得的财产未进行约定。

2008年3月，闫勇与苏丹登记离婚。双方约定：1、位于(宜昌市)沿江大道68-4号住房一套归苏丹所有，苏丹给付闫勇房屋折价款114800元。2、闫勇参与一家公司(宜昌思萌博商贸有限责任公司)的经营名下债务37．2万元由闫勇偿还；苏丹名下房屋贷款10万元由苏丹偿还。2008年12月9日，闫勇以原离婚协议中房屋分割不合理为由，要求按房屋增值价值重新进行分割，遂与苏丹签订《补充协议》一份，约定：1、位于(宜昌市)沿江大道68-4号住房一套归苏丹所有，苏丹再给付闫勇22．4万元，二次合计给付闫勇房屋补偿款33．88万元。2、婚姻关系存续期间，闫勇投资经营宜昌思萌博商贸有限责任公司及“奔腾年代”、“米琴概念店”两个店，闫勇向他人借债均用于生意经营，与家庭生活无关，苏丹概不知情，债务全部由闫勇偿还，与苏丹无关。

审理中，苏丹主张：1、闫勇未出庭，对借条的真实性有异议。2、即使借款属实，但闫勇未将该款用于家庭共同生活，不应认定为夫妻共同债务。对上述主张，苏丹均未提供相应证据。对此，刘俊请求闫勇的父亲闫永庆作为证人出庭作证，证明闫勇、苏丹曾在家庭会中对帐，苏丹知道闫勇向刘俊借款23万元的事实。刘俊还辩称，闫勇是否将借款用于家庭生活，应由被告负举证责任；且闫勇、苏丹在离婚时对债务的约定，对债权人没有约束力。

原审认为，苏丹虽对刘俊持有的借条有异议，但未向本院提供相应证据，且闫勇的父亲闫永庆作为证人出庭作证，证明闫勇向刘俊借款23万元属实，故可认定闫勇向刘俊借款23万元，双方债权债务关系成立。自刘俊主张权利之日计算，已超过双方约定的提前一个月的时间，闫勇应当履行偿还借款的义务。因闫勇与苏丹对婚姻关系存续期间所得财产未有约定，闫勇亦未与刘俊约定该债务为闫勇个人债务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定，刘俊对闫勇在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张权利的，仍应按夫妻共同债务处理，夫妻双方互负连带清偿责任。闫勇、苏丹在离婚时对债务的约定，不能对抗债权人。苏丹主张闫勇未将借款用于家庭共同生活，未向本院提供相应证据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条的规定，判决如下：被告闫勇、苏丹连带偿还原告刘俊借款23万元。

苏丹不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，认为原审对借款23万元认定夫妻共同债务证据不足，适用法律错误，请求依法改判上诉人苏丹不承担责任。其理由是：一、原审判决认定事实错误，认定刘俊借给闫勇23万证据不足。1、借条缺乏真实性。刘俊在一审中诉称此笔23万是在2006年分三次借给闫勇，由闫勇在2007年11月补打的借条，离闫勇离婚仅四个月的时间。这是闫勇为逃跑筹集费用而与刘俊恶意串通伪造虚假借款的事实，以达到讹诈目的。2、借款来源不清。对于23万的借款，刘俊始终无法说清款项来源，既无取款凭条，又无转账凭证。3、借款用途不清。在一审中，闫勇的父亲出庭为刘俊作证说这23万是买欧洲城的房子，但欧洲城的房子2003年已经购买，刘俊的借条是2007年，两者根本不相干。而刘俊说23万借款是闫勇用于其公司经营，但没有任何证据。4、借款去向不清。在闫勇逃跑的当天晚上，刘俊曾和我有长达一个多小时的谈话，主要内容就是告诉我闫勇找他借了23万，当我询问刘俊此笔借款的过程时，刘俊说是通过闫勇的姐姐闫民做中间人将23万借给闫勇的。那么此款到底是交给了闫勇还是被其姐姐闫民所掌握。因闫勇姐姐闫民开有一家美容院，她曾极力说服闫勇入股。假设此笔23万借款真实存在，是否有可能是闫勇的姐姐以闫勇的名义找刘俊借钱，名为帮闫勇融资，实际上是用于了自己的美容院投资。二、举证责任分配错误。我们要求刘俊举证该债务是用于家庭共同生活，一审法官却武断地要我举证该债务没有用于夫妻共同生活。闫勇没出庭，这些债是什么时候借的，怎么用的我都不知道，我怎么举证? 三、适用法律错误。一审没有根据本案的实际情况，全面综合分析案件的来龙去脉，准确判断债务的性质到底是个人债务还是夫妻共同债务，而是仅凭一张借条适用婚姻法解释（二）第24条是错误的。四、不存在离婚逃避债务。我与闫勇离婚前感情不和闹矛盾有证据证实；离婚后没有同居；离婚财产分割合理，没有任何转移财产现象。因而，我不应当承担偿还上述虚假债务的责任。 [page]

刘俊辩称：闫勇在夫妻关系存续期间借款用于经营，属于夫妻共同债务，应当由闫勇与苏丹共同偿还，请求二审驳回苏丹的上诉，维持原判。

闫勇经公告传唤没有出庭，也没有书面答辩。

经二审审理查明，一审认定闫勇与苏丹结婚离婚等基本事实属实，本院予以确认。二审对有争议的借款事实补充查明如下: 2009年6月底闫勇因欠债被他人绑架，2009年7月2日刘俊得知闫勇出走后即将此情告知苏丹，随后找苏丹协商闫勇债务清偿问题，被苏丹拒绝。刘俊便于2009年7月8日向西陵区人民法院起诉，请求闫勇、苏丹偿还借款23万元。其请求根据是2007年11月1日闫勇给刘俊出具的一张借条，内容为：“今借到刘俊现金贰拾叁万元整。如有需要提前壹月通知还款”。刘俊在一审陈述该借款是分多次给付现金闫勇用于经营，2007年11月1日换为一张23万元的总借条。刘俊的证人（闫勇父亲闫永庆）在一审出庭作证证明该借款闫勇用于购买房屋。因房屋早于2003年购买，苏丹对此予以反驳，并对刘俊23万元的借款来源和真实性等提出异议。在二审庭审中，刘俊提交了三张借款复印件，即2006年4月21日借款10万元，利息1%；2006年11月2日借款3万元；2007年6月21日借款10万元，利息1%。上述三张借据落款为闫勇、宜昌思萌博商贸有限责任公司，并盖有宜昌思萌博商贸有限责任公司印章。刘俊以此说明23万元借款是由上述三笔借据转换而来。刘俊的证人吴劲松在二审出庭证实上述借款闫勇用于经营；证人闫民证实苏丹知道闫勇借款。苏丹认为闫民在一审参加旁听，又是起诉苏丹的另一案件原告，其证言不具有效力。苏丹对上述证言和借据的真实性和关联性提出了如下质疑：1、没有原件，不能排除23万元借款已经偿还。2、一笔23万元借据并没有注明是由三笔23万元转化而来，难以说明两者之间存在关联性。三笔借款23万元有两种可能：一是三笔借款23万元已经偿还；二是三笔借款23万元目前仍然没有偿还（原件仍然在刘俊手中），而一笔23万元借据与此无关。3、三笔23万元借款，均是宜昌思萌博商贸有限责任公司借款，而一笔23万元借据是闫勇个人借款，两者不是同一主体。即使一笔借据23万是由三笔23万元借款转化而来，也应当由公司或所有股东共同偿还，而不是由闫勇、苏丹共同偿还。4、一笔借据23万是由三笔23万元借款转化而来不可信。因为三笔23万元借款是公司借款，闫勇不可能撇下其他股东而一人独揽债务。5、刘俊根本无款可借，三张复印件证据存在明显造假现象，闫勇向刘俊借款23万元的事实不能认定。一是复印件三万元与两张十万元的字迹不同，尤其是落款日期特别明显。二是刘俊在二审中提供的三笔借款来源的证据是“黄红”的存折和“张邦燕”的开户银行，其借款人、借款日期、数额均与借据不相吻合。这说明刘俊不仅根本没有款借给闫勇，更难排除有移花接木，使用闫勇给他人出具的借条冒充自己的借条，在复印时将他人的姓名换成了刘俊，或者更改数额等造假现象，完全是一组没有效力的假证据。6、一笔借据23万元既不能认定是由三笔借款转化而来，也不能认定2007年11月1日有借款23万元的事实。因为刘俊本人也否认是2007年11月1日借款，对三笔借款又不能提供可信的借款来源。实际上，刘俊所主张的闫勇借款完全是虚假的，或者是闫勇与刘俊恶意串通，在上诉人与闫勇离婚后或闫勇出走前虚构的债务，以诈取上诉人财产，因刘俊不能说明2007年一次借款23万的来源，便编造谎言。但其借条缺乏真实性、借款来源不清、借款用途不清、借款去向不明等假象难以掩饰。闫勇为刘俊出具的借据，应当由闫勇个人负责，与上诉人无关。此外，苏丹还对借据之间的利息约定上的差异、证人证言相互矛盾等提出了质疑。

[3][1]本案还有许多值得深入探讨和交代的地方，因没有时间，不再作评述和交代。

本院认为，刘俊主张夫妻共同债务的证据是 2007年11月1日闫勇所出具的一张借据，并提供了之前的三张复印件借据，以说明该借款是由三张复印件借据转化而来。但三张复印件借据作为一张23万元借据转换的根据，尚存在诸多疑点难以排除，仅凭刘俊的陈述难以认定23万元借款就是三张复印件借据转化而来。同时，即使是由三张借据转化而来的，也应当由公司或股东负责偿还，将其作为夫妻债务处理不仅没有充足的事实根据，也缺乏法律根据。因而，原审判决对本案的处理是错误的。1、原审判决扩大了婚姻法解释（二）（简称《解释（二）》）第24条的适用范围。《解释（二）》第24条是对婚姻法第41条所作的解释，其解释的根据是婚姻法第41条。而婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”根据婚姻法第41条规定，夫妻共同债务有其特定的构成要件，即只有 “为夫妻共同生活所负的债务”，才能认定为夫妻共同债务。否则，除非有共同合意，不能认定为夫妻共同债务。因而，适用《解释（二）》第24条的前提条件是婚姻法第41条。如果脱离婚姻法41条规定，《解释（二）》第24条不仅没有解释的根据和基础，而且直接按照《解释（二）》第24条推定判决，一方虚假债务、因赌博等违法债务，都可能被认定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。原审判决忽视了适用《解释（二）》第24条的前提条件，属于适用法律错误。2、原审判决违反了家事代理原理。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》(简称《解释（一）》)第17条规定，“因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权”。根据上述解释，夫妻一方只能就“日常生活需要”的家事具有代理权，而“因日常生活需要”就是为夫妻共同生活需要。就其债务而言，当然是 “为夫妻共同生活所负的债务”，否则，就不是“因日常生活需要”所负的债务。这也说明夫妻共同债务只能是为“夫妻共同生活所负的债务”。原审判决显然违背了家事代理原理。3、原审判决举证责任分配错误。虽然夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活所负的债务”属于夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活所负的债务”，应当由举债人对用于夫妻共同生活之积极事实举证证明，而不应由非举债方对未用于夫妻共同生活之消极事实举证证明。举债人不能举证时，应由第三人（债权人）举证证明其借款属于“为夫妻共同生活所负债务”。在举债人或第三人已经证明“为夫妻共同生活所负债务”时，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就《解释（二）》第24条规定的两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。但本案举债人或第三人没有完成“为夫妻共同生活所负债务”的举证责任，非举债一方不存在就《解释（二）》第24条规定的两项法定抗辩事由进行举证问题，法院也不能在没有查明债务是否存在或是否用于夫妻共同生活的情况下，直接适用《解释（二）》第24条进行推定。《解释（一）》第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”根据上述规定，对于超出家事代理权限的，只有有证据证明“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，才能认定为夫妻共同债务。这就是说，夫妻一方非因日常生活需要所作出的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。也就是说，对于不是“因日常生活需要”或者不是为“夫妻共同生活所负的债务”，要认定为夫妻共同债务，必须是“他人（债权人）有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。债权人有理由相信为夫妻双方共同意思表示的”，应当由债权人举证证明。只有债权人能够证明“他有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意债权人；否则，另一方可以对抗债权人。因而，原审将举证责任完全分配给夫妻非举债一方，违背了上述举证责任分配规定。4、原审判决直接推定借款事实的作法是错误的。原审判决在认定夫妻债务事实时，简单地按照《解释（二）》第24条直接进行推定，没有审查借款的真实性和借据与借款之间的关联性，导致其所认定借款事实存在重大瑕疵。刘俊虽然提供了23万元借据，但该借据的内容是否真实，该借款是否具有夫妻债务的法律性质，原审未进行实质审查。经二审审查发现，以刘俊提供的2007年11月1日闫勇出具的23万元借据作为认定夫妻共同债务的根据，缺乏事实上的真实性和法律上的关联性。从事实上看，一笔23万元由三笔23万元转换而来，疑点甚多，不仅难以认定三笔23万元借款的真实性，更难认定它与2007年11月1日的23万元借款事实存在必然的关系。从法律上考查，三笔23万元的借据复印件证实是公司借款，直接将其作为夫妻债务缺乏法律根据。因而，原审仅凭借款时间在夫妻关系存续期间即推定其借款为夫妻共同债务的结论是错误的。但从现有的直接证据看，闫勇于2007年11月1日为刘俊出具的一张23万元借据的事实可以认定。尽管这一借据的资金来源不清，借款用途不明，无法作为认定夫妻共同债务的根据，但该借据系闫勇出具足以认定。无论闫勇出于何种原因或目的出具借据，闫勇应当对此负责。因而，该借据可以作为认定闫勇个人债务的根据。总之，原审判决在适用法律、举证责任分配、债务的事实和性质的认定上是错误的。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二) 》第二十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定判决如下： [page]

一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2009）西民初字第1224号民事判决。

二、闫勇偿还刘俊借款23万元，于本判决生效之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费4750元，诉讼保全费1670元，公告费600元，合计7020元，由闫勇承担。二审案件受理费4750元，公告费500元，合计5250元，由刘俊承担2250元，闫勇负担3000元。

本判决为终审判决。

审 判 长 王 礼 仁

审 判 员 胡 远 亮

审 判 员 刘 俊

二○一○年七月二十日

书 记 员 张 寅 秋

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ac0fb810100kv41.html

附：

判出一条路来

——逾越婚姻法解释（二）第24条的障碍

王礼仁

【摘要】婚姻法解释(二)》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。对此，比较通行的一种观点：就是直接按照上述解释进行推定，凡无解释所列两种例外情形者，均推定为夫妻共同债务。尽管有不少同志对上述观点表示异议，但因苦于司法解释的障碍，而无法逾越。即使有个别例外判决，也被斥之为违法。目前，反映最强烈的就是呼吁修改24条。修改上述司法解释固然是一种途径，但其周期较长，“远水不解近渴”。最好的方法就是另劈溪经，从理论上寻找突破口，解决适用上述解释的障碍。根据我国法律规定及相关法理，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务的本质特征。适用该条，应当以符合夫妻共同债务的本质为前提。即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，按照夫妻共同债务处理。而并非夫妻一方任何种性质的举债，都可以推定为夫妻共同债务。将一方“为夫妻共同生活”所负债务作为适用婚姻法解释(二)第24条的前提条件，有其充分的理论基础和法律根据。这样，既可以逾越司法解释的障碍，又能避免适用法律上的“硬伤”，是解决适用婚姻法解释(二)第24条的有效途径。据此，本人根据上述法理出了例外判决（判决附后）。本文试就判决理由作一些补充说明和阐述。

【关键词】夫妻共同债务；推定；前提；共同生活；家事代理；举证责任
【全文】
　　
　　目次
　　一、适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务性质为前提的理论基础
　　（一）、夫妻共同债务的性质决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”
　　（二）、家事代理权的范围决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”
　　二、“为夫妻共同生活”举债的举证责任分配
　　（一）、一般应当由举债方承担举证责任
　　（二）、举债方不能举证，应当由第三人承担替补举证责任
　　1、从风险防范来看，应当由第三人举证
　　2、从逻辑推论上看，应当由第三人举证
　　3、从举证的一般规则来看，应当由第三人举证
　　4、从举证责任的难易程度来看，应当由第三人举证
　　5、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由第三人举证。

　　三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要
　　（一）、保护第三人利益应当建立在“合理范围”内
　　（二）、脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多　
　　1、 按照解释（二）》第24条规定直接推定，夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”
　　2、按照解释（二）》第24条规定直接推定，判断夫妻共同债务，就会没有客观标准和法律标准，全凭当事人主观态度而定。
　　3、按照解释（二）》第24条规定直接推定，会助长虚构债务等恶劣风气泛滥，破坏诚实信用原则，危及婚姻安全。

　　四、判决书
　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。对上述解释如何理解和适用,目前比较通行的一种观点认为：只要是婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶另一方不论是否知道，也不论是否用于家庭，如果没有婚姻法解释(二)第二十四条所列举的两种例外情形，都应当推定为夫妻共同债务，另一方应当承担连带清偿责任。在这种观点的影响下，实践中对于这类案件，也几乎都是这样判决的。
　　尽管在理论上和实践中，有不少同志对上述观点和判决表示异议，但因苦于司法解释的障碍，而感到无法逾越。即使有个别例外判决，也被斥之为违法判决。因而，目前对上述司法解释最强烈的反映，就是呼吁修改婚姻法解释(二)第二十四条。我们认为，修改上述司法解释固然是一种途径，但修改司法解释的周期较长，“远水不解近渴”。最好的方法就是另劈溪经，从理论上寻找突破口，解决适用上述解释的障碍。具体说，就是以“夫妻共同债务的性质”，作为适用婚姻法解释(二)第二十四条的前提条件。这样，不仅可以逾越司法解释的障碍，避免产生法律适用上的“硬伤”，而且有其充分的理论基础和法律根据。

　　一、适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务性质为前提的理论基础
　　在司法实践中，适用适用婚姻法解释(二)第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释。而应结合夫妻债务的本质来判断和理解。具体讲，就是要结合我国法律关于夫妻共同债务的构成和家事代理的有关规定来理解。根据我国法律规定，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。只有符合夫妻共同债务本质或构成要件的，才能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，有其充分的理论基础和法律根据。
　　（一）夫妻共同债务的性质决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”　 [page]
　　所谓夫妻共同债务，通常是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。　我们认为，上述关于夫妻共同债务的界定，主要是从负债的用途确定夫妻共同债务的范围，没有反映或描述夫妻共同债务形成的理论基础或根据，不利于全面把握夫妻共同债务。负债的用途固然是判断是否属于夫妻共同债务的重要依据，但仅从负债的用途来判断夫妻债务的范围，并不周延。严格地讲，夫妻共同债务并不限于夫妻共同生活和经营所负的债务，还应当包括双方合意和相互之间的代理行为所产生的债务。因而，判断是否属于夫妻共同债务，应当结合债的形成原因或根据考量。为此，我们认为，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间因夫妻共同生活或者双方合意以及一方的代理行为所负的债务。这就是说，从夫妻共同债务形成原因或根据看，夫妻共同债务应当包括三个方面：
　　第一、基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。夫妻共同生活需要，包括两个方面，一是因维持夫妻日常生活需要所负的债务。二是因夫妻共同经营需要所负的债务。法定夫妻债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。凡是因夫妻或家庭共同利益所形成的债务，如无特别约定，都是夫妻共同债务。
　　第二、基于夫妻合意或约定的所形成的债务。有些举债虽然不一定是因夫妻共同生活或夫妻共同经营所负的债务，但属于双方合意共同对外举债（对外共同出具借条），或者对一方的个人举债约定为共同债务的，应当认定为夫妻共同债务。
　　第三、基于夫妻一方的代理行为所形成的债务。基于夫妻之间的代理行为所产生的债务，包括三个方面：一是家事代理（身份代理），即因夫妻身份关系产生的家事代理。根据有关法理和司法解释以及日常生活习惯，夫妻之间有日常家事代理权。夫妻一方因日常生活需要，以个人或双方的名义对外的交易行为，不管另一方是否同意，应认定为夫妻行为，该行为形成的债务，应认定为夫妻债务。因而，在依法成立家事代理的情形下，一方的举债，应认定为夫妻共同债务。其根据在于因身份关系而产生的家事代理属于法律规定的强制代理，不需要另一方授权。从现实情况来看，夫妻之间的代理行为所产生的夫妻共同债务，主要是因家事代理所形成的债务。二是意定代理或授权代理。意定代理或授权代理是相对于法定代理或强制代理而言的，是指根据夫妻一方的意思表示或授权而产生的代理行为。意定代理或授权又包括概括授予和具体授权。夫妻一方因他方授权进行代理所产生的债务，应为夫妻共同债务。三是表见代理。表见代理，是指在无代理权的情况下，代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人与被代理人之间的某种密切关系，足以使相对人有理由确信代理人有代理权，法律为保护善意的无过失的相对人而要求被代理人对代理人的代理行为承担授权人责任的一种法律制度。应当指出的是，夫妻一方超越代理权对外举债，不属于严格意义上的表见代理。因为表见代理是以被代理人的名义实施民事行为，而夫妻一方对外举债，虽然也有以另一方名义举债的情况，而更多地是以个人名义举债。但对于夫妻一方的举债，如果第三人有理由相信是夫妻双方共同意思表示的，与一般表见代理具有相同之处，可以借用或类推适用一般表见代理的理论进行处理。

　　从本质上讲，夫妻之间的表见代理，仍然是一种身份上的代理，或者说属于身份权上的表见代理。这种表见代理，与一般家事代理有相同之处，即都是基于身份关系而产生的代理。因而，也可以说，这是一般家事代理的延伸或扩展。但它与一般家事代理又有不同之处，即超越了家事代理的合理范围或滥用家事代理权。具体讲，与一般家事代理的不同之处，主要表现在两个方面：一是从其外观或形式看，已经明显超越了日常家事代理范围，属于对重大问题的决定或处理；二是有些行为虽然从其外观或形式看，没有超越了日常家事代理的范围，但属于滥用家事代理权，其权利行使不当，损害了夫妻共同利益。滥用家事代理权，与正当行使家事代理权，主要是从实际效果，或家庭内部的具体情况来判断和区分的，单从外观或形式上看，有时则可能难以区分。超越家事范围的行为与滥用家事代理权，实际上都属于滥用家事代理权，两者不同之处在于性质不同，前者不具有日常家事的性质，属于重大事件；后者则日常家事的性质，只是行使不当。不论是超越了日常家事代理范围，还是滥用家事代理权，只要第三人有理由确信其行为属于正当的日常代理或者对超出了日常家事代理范围的行为有理由确信是夫妻共同意思表示的，就构成表见代理。由此可见，夫妻之间的表见代理，就是夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权而又没有获得授权的情况下，以个人或双方名义进行举债或进行其他民事活动，第三人有理由确信其行为在日常家务范围内或有理由确信是夫妻共同意思表示的，另一方不得对抗第三人，应当承担连带清偿责任的一种制度。

　　判断是否属于夫妻共同债务，应当从上述三个方面进行考察。只有属于上述三种情形之一的，才能构成夫妻共同债务。比如，对于没有合意和授权的一方举债，如果该举债不是为夫妻共同生活，并且超越了家事代理的范围，则应审查该举债是否构成表见代理，如果不构成表见代理，该举债则应当认定为举债人个人债务，由举债人个人承担。

　　各国法律规定的法定夫妻共同债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活所形成的债务。我国婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。” 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十三条规定，“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。” 从上述规定可以看出，我国关于法定夫妻共同债务的表述为：“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”（履行抚养、赡养义务）、“为夫妻共同利益”（经营收入为夫妻共同所有）所负债务。从形式上看，“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”、“为夫妻共同利益”，在其范围上有所不同，但在实质上并无区别，即都是为夫妻或家庭共同生活或共同利益所负的债务。“为家庭共同生活”所负的债务，实际上是为履行夫妻法定抚养、赡养义务等所负的债务，这是夫妻生活的必要内容之一，当然可以包括在“夫妻共同生活”里。在国外，有的称为“为夫妻共同生活”，有的称为“为家庭共同生活”，两者没有严格的界限。至于“为夫妻共同利益”所负的债务，实质上也是为夫妻或家庭共同生活所负的债务。因为夫妻共同利益（经营收入所得），还是要用于夫妻共同生活。有些国家甚至明确规定：夫妻“共同财产得用于满足家庭的共同需要”。 因而，夫妻共同利益归根到底，还是用于夫妻共同生活。为了表述简约，我们可以统称为：“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务。由此可见，夫妻共同债务有其特定的内涵，即 “为夫妻共同生活”所负债务，才能构成夫妻共同债务。否则，必须具有合意、授权或表见代理等其他特征。“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。我国法律把夫妻共同债务界定在“为夫妻共同生活”范围内，即只有“为夫妻共同生活”所负的债务，才具备夫妻共同债务的性质；否则，不能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不能将任何性质的债务都作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务、或者与第三人串通虚构的“债务”，都会被推定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。 [page]

　　婚姻法解释(二)第24条中所指的夫妻共同债务，是因一方举债所形成的债务，不包括夫妻合意举债和其他形式的债务。根据夫妻共同债务形成的根据来判断，对于夫妻一方的举债，可以认定为夫妻共同债务的只有两种情形：一是“为夫妻共同生活”；二是因夫妻之间的代理行为而举债。这就是说，夫妻一方举债，如果其代理行为不能成立（因夫妻之间的代理行为而举债是否可以成为夫妻共同债务，将在后面讨论），可以认定夫妻共同债务的，只能是“为夫妻共同生活”而举债，否则，不构成夫妻共同债务。如前所述，“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质要求，也是我国法律规定的法定债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，以“为夫妻共同生活”为前提，是夫妻共同债务的性质所决定的。

　　（二）家事代理权的范围决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”

　　我国婚姻法虽然没有规定家事代理制度，但最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。这就是说，因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权。但该条同时规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。根据上述规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。
　　如前所述，我国法律所界定的夫妻共同债务，主要是“为夫妻共同生活”，或“为履行抚养、赡养义务等所负债务”。这实际上就是为家庭“日常生活需要”所负的债务。也可以说，我国法律所界定的夫妻共同债务，本身就限定在日常家事代理（为日常生活需要）所负债务范围内。参与制定《婚姻法》解释（二）的最高人民法院的有关法官也指出：“《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理”。 这也从反面说明，立法者将夫妻一方以个人名义所负债，限定在家事代理范围内。可见，从夫妻一方“为夫妻共同生活”举债与家事代理的关系来考察，家事代理制度要求一方以个人名义所负债务，必须为家庭共同生活。将夫妻一方“为夫妻共同生活”以个人名义所负债务作为共同债务，符合家事代理的特点和基本原理。由于因日常生活需要而举债，属于家事代理的范围，“为夫妻共同生活”举债，实际上就是因日常生活需要举债。因而，“为夫妻共同生活”而举债，与家事代理是一致的。申言之，家事代理权限的范围决定了夫妻一方以个人名义举债，应当“为夫妻共同生活”；不是“为夫妻共同生活”，则不是家事代理。当然，家事代理，并不等同于“为夫妻共同生活”举债，家事代理的范围更广一些，除了因日常生活需举债外，还包括处理日常其他家家事务。
　　将夫妻一方以个人名义举债限定在日常家事代理或“为夫妻共同生活”范围内，也符合世界各国立法规定。
　　《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的责任负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。” 《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。” 《瑞士民法典》第166条规定：（1）配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。（2）对于家庭日常事务之外的事务，配偶一方仅在下述情形下，始得代表婚姻共同生活：①如配偶他方或法官授予其处理该事务的权利；②如为婚姻共同生活的利益考虑，某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时。（3）配偶中任何一方对其行为负个人责任，但该行为无法使第三人辩明已超出代理权的，配偶他方亦应负连带责任。　德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利，如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤消。此种限制或排除权依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。 《德国民法典》第1359条规定：“婚姻双方在履行因婚姻关系所生之义务时，相互之间只需尽到其对自己的事务通常所尽到的注意即可。” 越南婚姻暨家庭法第25条 （夫/妻与由对方所履行之交易的连带责任）：“夫/妻对其中之一者或两造为提供家庭生活需求所履行之合法民事交易负连带责任”。　我国台湾地区民法第1003条也将家事代理权限定在“日常事务”范围内。
　　从上述各国的法律可以看出，关于夫妻一方对外负债的权限或范围，以及对第三人效力或连带责任的规定，具有如下特点：
　　1、夫妻一方的行为，其效力及于夫妻对方的事务，只限于“维持家庭日常生活与教育子女”（法国）、或“家庭生活需求”（德国、越南）、“婚姻共同生活”（瑞士）等“日常家事”（ 日本、台湾）。这就是说，夫妻一方的举债行为，必须为“家庭生活需求”，不是为“家庭生活需求”，其效力一般不及于夫妻另一方。
　　2、夫妻一方对于家庭日常事务之外的事务，只有在获得对方授权，或者在紧急特殊的情况（如“某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时”）下，一方才可以单独决定（瑞士）。
　　3、对于一方的行为，他方是否负连带责任或对第三人是否产生效力，应当从是否对家庭有益、开支是否合理、第三人是善意还是恶意等方面判断。依据家庭生活状况，对一方所进行的活动，属于明显过分的开支，不发生此种连带责任；以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限（法国）。对于超越代理权，应由配偶中一方负责的行为，只有在“该行为无法使第三人辩明已超出代理权”时，配偶他方才负连带责任（瑞士），或者依据家庭生活状况，对所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意进行判断（法国），第三人是恶意的，不发生连带责任。[page]
　　对于一方滥用家事代理权或超出家事代理合理范围的行为，另一方并非当然承担连带责任，只有在第三人有理由相信其并非是滥用家事代理权或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示时，另一方才承担连带责任；否则，另一方可以对抗第三人，不承担连带责任。　
　　4、在家事代理范围内设立免责条件。夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为，已对第三人预告不负责任意旨者，不负连带责任（日本）。这里的“对第三人预告”，包括事前告知或约定。从理论上考察，这是排除负连带责任的规定，与我国婚姻法解释（二）》第24条的规定相类似。所不同的是，国外是在“家事代理范围”设立免责条件，而我国婚姻法解释（二）》第24条没有“日常家事”这一范围的限制。也正因为我国婚姻法解释（二）》第24条不以家事代理为前提，才使夫妻共同债务的范围以及对第三人的连带责任无限扩大。　
　　由此可见，对于一方的举债，如何保护第三人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理范围内保护。也就是说，可以认定为夫妻共同债务的一方举债，要么是为夫妻共同生活，要么就要具备表见代理的特征，二者必具其一。如果不是为夫妻共同生活举债，第三人又没有理由相信其系因日常生活需要举债，也没有理由相信系夫妻共同意思表示，不能认定为夫妻共同债务。

　　二、“为夫妻共同生活”举债的举证责任分配

　　（一）一般应当由举债方承担举证责任
　　夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负的债务，可以构成夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活”举债，需要事实证明，因为离开了“为夫妻共同生活”这一“用途事实”，就无法判断。那么，举债的“用途事实”应当由谁证明，也是一个需要讨论的问题。
　　夫妻一方举债既有可能为了逃避债务，与夫妻另一方恶意串通，将夫妻共同债务，伪造或推委为夫妻个人债务；也有可能是与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债。也就是说，举债夫妻一方与未举债的夫妻另一方和第三人，构成一种三角关系：
　　
　　从上图可以看出，举债方具有多重角色：既有可能与第三人是利益共同体，也有可能与夫妻另一方是利益共同体。因而，其举债也存在多重悬疑：一是可能存在虚构债务或恶意举债；二是可能存在逃避债务。如果把夫妻一方的举债，一律推定为夫妻共同债务，则难以排除举债方与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债的可能；而对夫妻一方的举债，在举债方不能证明为夫妻共同债务时，认定为举债一方的个人债务，则又难以排除举债方与另一方恶意串通，逃避共同债务可能。对于夫妻一方的举债，涉及到一个利益均衡问题。从第三人利益来考虑，要防止夫妻恶意串通，逃避债务；从非举债夫妻一方利益来考虑，要防止举债方与第三人是否恶意串通，虚构债务或恶意举债。那么，如何才能平衡各方的利益？关键就是一个举证责任的分配问题。也就是说，对于夫妻一方举债发生争议时，到底是由举债一方承担举证责任，还是由非举债一方承担举证责任？抑或由第三人承担举证责任？要有一个公平合理的分配。
　　我们认为，判断某一债务是举债一方恶意举债还是与夫妻恶意串通逃避债务，关键是由举债事实或用途来证实。而“为夫妻共同生活”的“用途事实”，是判断借款真伪或性质的最好标准。离开了“用途事实”，就无法判断是否“为夫妻共同生活”举债。在一方举债中，举债事实或举债用途只有举债人最清楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实，根据经验法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。也就是说，只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活（积极事实）的一方负举证责任，主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益（消极事实）一方不负举证责任。因而，对于夫妻一方举债，应当始终坚持由举债方承担举证责任，非举债方不负举证责任的举证分配原则。
　　如果非举债一方否认一方举债存在或认为其举债非为夫妻共同生活，则应当由举债人或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活。举债人不能举证或者认为其举债没有用于夫妻共同共同生活时，应由第三人举证证明其借款属于夫妻共同债务的性质。因而，举债人或第三人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同利益”所负的债务，也就是说，在举债人或第三人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同利益”的前提下，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。

　　如举债一方提出因自己或家庭成员患病住院向第三人借款20000元，并提供了相关证据证明这一事实存在。那么，这当然属于因日常家庭生活需要所举债，属于“为夫妻共同生活”而举债。如果举债人与第三人没有约定该举债为举债人个人债务，尽管举债一方与另一方约定为分别财产制，但非举债一方不能证明第三人知道其约定为分别财产制，非举债一方不得对抗第三人，应当对20000元债务承担连带清偿责任。
　　但如果举债一方提出借款20000元用于自己或家庭成员治病，但没有任何住院或门诊治疗证据，用于治病的事实不能认定。在这种情况下，如果第三人要求非举债一方承担连带责任，在非举债一方没有两种除外情形时，则直接推定为夫妻共同债务，判令其承担连带责任，显然是不公平、不合理的。因为当举债人不能证明用于家庭生活或夫妻共同利益时，该举债至少存在两种悬疑：一是该债务可能是虚假，即债务是举债人与第三人合谋虚构的假债务，该债务根本不存在；二是债务可能存在，但完全用于举债人个人的非正常消费，如娱乐、赌博等。因而，离开了借款“为夫妻共同生活”的“用途事实”，就无法判断借款的真伪或性质。只有借款的“用途事实”，才是识别借款真伪或是否用于“夫妻共同生活”的试金石。因而，借款的“用途事实”，是判断借款真伪或性质的最好标准。所以，必须由举债人对借款的“用途事实”进行举证。

（二）举债方不能举证，应当由第三人承担替补举证责任
当举债方不能举证或举债方背叛第三人（与夫妻另一方串通逃债），则应当由第三人承担替补举证责任，代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同利益。这就是说，在举债方背叛第三人时，第三人第一步要完成债务存在的举证，第二步要完成夫妻共同债务的举证。
对于夫妻一方举债，是否用于“夫妻共同生活”，应当由举债人举证，比较好理解，一般不会发生争议。关键是怎样理解，在举债人不能举证或不举证时，为什么要由第三人举证，而不应由非借款夫妻一方举证？这是因为： [page]
1、从风险防范来看，应当由第三人举证。债权人可以防范，而非借款夫妻一方难以防范另一方的恶意借贷或者与第三人恶意串通搞假借贷。也就是说，在借款之初，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。即债权人在借贷前，如果本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与夫妻另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为，比如，要求夫妻双方出具借条，或者由向经手借款一方提供夫妻双方同意的确凿证据（授权委托书等），甚至还可以要求举债一方提供财产担保，完全可以防止风险的发生。但对于非经手借款的夫妻一方来讲，另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，他是无法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方，非举债夫妻一方一般不能举证，只能被动地接受推定。这样，婚姻关系中的任何夫妻一方，都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费，而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任，显然是不公平的。

同时，从主观方面来考察，在一般情况下，夫妻一方为夫妻共同生活举债，只要举债人不与另一方夫妻恶意串通，逃避债务，举债人是可以举证证明用于夫妻共同生活的。因而，在这种情况下，一般不可能侵害第三人权利。只有在举债一方与另一方夫妻恶意串通，否认用于夫妻共同生活，把举债说成或捏造为举债人的个人债务时，才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借贷，而不征求夫妻另一方的意见，主要是基于对该借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信弃义，与另一方恶意串通，逃避债务或者恶意举债，第三人应当承担因自己的过于自信或疏忽而产生的不利后果。但如果反过来，由非借款夫妻一方举证，实际上就是由非借款夫妻一方对第三人的过失负责，这显然是不公平的。这样只会滋生夫妻一方与第三人串通，虚构债务或恶意举债等后果的发生。
2、从逻辑推论上看，应当由第三人举证。对一方举债发生争议时，判断某一具体债务是夫妻一方恶意举债还是与另一方恶意串通逃避债务？按其求真规则或方法也应当由第三人举证。如果第三人不能举证，也应当推定第三人与一方举债事实或用于夫妻共同生活的事实是假，非举债一方的抗辩是真。因为如前所述，第三人在向夫妻一方借贷时，有条件取得另一方的认可，而他没有征求另一方的意见，这就难以排除举债方有恶意举债或与第三人串通作假的可能。而对于非举债一方来讲，则无法推断他没有举证时，其抗辩没有用于夫妻共同生活是假。
3、从举证的一般规则来看，应当由第三人举证。如前所述，举证事实有积极事实和消极事实，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的，属于积极事实，认为没有用于夫妻共同生活是消极事实。因而，当第三人认为属于夫妻共同债务，当然由第三人举证，而不应当由非举债一方承担举证责任。
4、从举证责任的难易程度来看，第三人比非举债一方更容易举证。有人认为，债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途？又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益？债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到，夫妻一方单独与第三人发生的借款交易，都是由举债一方与债权人决定的，另一方完全不能预见和控制；而作为交易一方的债权人，他对夫妻一方的借贷，相对于夫妻另一方来讲，其掌握信息的程度要大得多，其控制风险的能力要强得多。同时，第三人与举债夫妻一方的单独借贷，对于非举债夫妻一方来讲，非举债一方也属于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方，第三人与举债夫妻一方又是内部人。因而，两者相比，非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远，更难举证，第三人则更容易一些。
5、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由第三人举证。世界各国法律的普遍规定，对于未经合意或授权的一方举债，推定为夫妻共同债务的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理。也就是说，对于一方的举债，可以推定为夫妻共同债务的，要么是家事代理（为夫妻共同生活），要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理（为夫妻共同生活）举债，另一方没有法定抗辩事由，应当推定为夫妻共同债务；对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债，但第三人有理由相信其系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定为夫妻共同债务，他方不得对抗善意第三人。由此可见，第三人要么就应当证明一方的举债，属于家事代理（为夫妻共同生活）范围内的举债，要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债，证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。

总之，第三人应当承担合理的举证责任。如果第三人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债（家事代理），又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方当然可以对抗第三人。因为，从理论上讲，夫妻一方非日常生活需要行为不能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行为，才能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而，直接推定夫妻承担连带责任的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）。如果超过了家事代理的范围，第三人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时，对一方超过家事代理范围内的举债，另一方才能承担连带责任。可见，保护第三人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）和表见代理范围内保护。
综上所述，在举债人不能举证的情况下，是由第三人举证，还是由非举债夫妻一方举证，两者相比，由第三人举证，可以预防风险，成本较小，举证更容易。从正义或公平的角度来考察，在交易中，如果产生的利益效果相同，而一方付出的成本较之另一方要小得多，法律就应当将责任转加于付出较少成本的的一方。因而，在举债人不能举证的情况下，由第三人举证，是比较切合实际的。同时，从夫妻共同债务推定的范围来看，第三人也应当承担相应的举证责任。

三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要 [page]

（一）保护第三人利益应建立在“合理范围”内
保护第三人利益不是无限或无条件的，而是在“合理范围”内保护。涉及夫妻一方举债，对第三人利益的保护，应当坚持三个原则：一是保护善意无过错第三人利益原则；二是保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则；三是举证责任分配公平原则。所谓保护善意无过错第三人利益原则，就是只能对善意无过错的第三人保护，对于非善意或有重大过错的第三人利益不予保护。一般来讲，保护善意第三人利益，主要对一方的家事代理和表见代理行为所产生的债务，认定为夫妻共同债务。保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则，就是不能片面强调保护第三人利益而忽视夫妻另一方利益的保护，既要防止夫妻串通，逃避共同债务，又要防止夫妻一方与第三人串通虚构债务或夫妻一方恶意举债，以避免婚姻风险，促进婚姻稳定。举证责任分配公平原则，就是举证责任分配要符合实际情况和客观规律，体现正义价值。公平正义是全社会的共同价值追求，公平正义原则决定不能片面保护第三人，应当坚持保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则。
坚持适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，并将举证责任适当分配给第三人，符合上述三个原则精神。因为对于没有取得合意和授权的夫妻一方举债，第三人既没有理由相信其系因日常生活需要举债或夫妻共同意思表示，也不能证明用于夫妻共同生活，在这种情况下，还要保护第三人利益，缺乏正当性。将夫妻一方的举债，界定在用于夫妻共同生活或表件代理范围内，既可以使第三人利益得到合理保护，又有利于保护夫妻另一方合法权益，维护诚实信用原则，是公平合理的。
有人认为，举债人或第三人不能证明借款用途，非举债一方也不能对抗第三人，非举债一方对第三人承担连带责任后，可以向举债一方追偿。从表面上看，这种主张有一定道理。但事实上，这只是一个逻辑上的推论。在现实生活中，恶意举债一方，往往是在身陷困境或已经将自己财产进行转移、隐匿之后，才开始恶意举债，以榨取另一方财产。因而，将恶意举债认定为夫妻共同债务后，非举债一方的连带责任，往往变成了事实上的全部责任，一般是无法从举债一方获得追偿的。

（二）脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多
按照解释（二）》第24条规定直接推定，无论在理论上还是在实践中，存在诸多弊端。
1、如果不以夫妻共同债务的性质为前提，按照解释（二）》第24条规定直接推定，夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”，下列“债务”都将难以识别或排除，而被认定为夫妻共同债务：
（1）、虚构的债务难以识别或排除。虚构的债务，即举债人与第三人恶意串通捏造的虚假债务。如甲男与乙女系夫妻关系，因甲与丙女有婚外性，甲决定与乙离婚。为了在离婚时骗取更多的财产，甲与丙女串通，伪造甲向丙女借款30万的债务。根据解释（二）》第24条规定，只有存在两种“除外”情形时，才能免除非举债一方的责任。否则，即使虚假的债务，也要承担连带责任。由于该债务不存在两种“除外”免责情形，该虚假举债当然无法排除。乙女应当对该“夫妻共同债务”承担连带清偿责任。 如果甲男事前将个人财产转移或者挥霍一空，乙女则要承担偿还30万债务的全部责任。这无异于诈骗。但如果直接适用婚姻解释（二）》第24条，结果就只能是这样。
（2）、因违法犯罪行为所负的债务（赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等违法犯罪所负债务），难以识别或排除。如甲男因嫖娼被抓获，甲男代信要其朋友丁帮助交罚款，以换取自由。丁到公安机关为甲男交罚款10000元，甲男获释放。后甲男与其妻离婚，甲男的朋友丁以甲男借款用于夫妻共同生活为由，起诉要求甲男与其妻共同偿还此款。甲男之妻抗辩借款没有用于夫妻共同生活，但无法证实，也不知道此款的真实用途，甲男之妻无其他抗辩理由。根据解释（二）》第24条规定，由于不需要举债人或第三人就举债用途事实进行举证证明，该嫖娼所负债务，也要认定为夫妻共同债务，甲男之妻承担连带责任。但如果以符合夫妻共同债务性质作为适用婚姻法解释(二)第24条的前提，并将举证责任分配给举债人或第三人，甲男和其朋友丁就难以举证证明该债务用于夫妻共同生活，其所谓“用于夫妻共同生活”的虚假陈述，就会被否认。
（3）、举债人恶意消费的债务（如举债人借款出国旅游、购买高档个人消费品、在高级宾馆或娱乐场所进行奢侈性消费等），难以识别或排除。对于举债人恶意消费的债务，举债人如果不承认，在许多情况下，非举债一方不知道或无法证明。即使非举债一方知道或能够证明举债人属于恶意消费举债，根据解释（二）》第24条规定，也不能免除连带责任。

2、如果按照解释（二）第24条规定推定，在离婚案件中，只要夫妻一方不承认是个人债务，就无法认定为个人债务，或者虽然一方承认是个人债务，但第三人不承认是个人债务，也无法认定为个人债务。这必然导致这样一种结果：判断夫妻共同债务，没有客观标准和法律标准，全凭当事人主观态度而定。这必将造成夫妻共同债务与个人债务难以区分。
3、脱离了夫妻共同债务性质的前提和举证责任公平分配原则，只会助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，破坏诚实信用原则，损害诚信守法者利益，直接危及婚姻安全。
（1）当虚假债务或恶意举债不能控制或阻挡时，婚姻必然受到冲击。
如已婚的甲在原婚姻关系尚未解除的情况下，通过私刻公章等手段伪造了自己的未婚证明，并以此欺骗乙和婚姻登记机关，办理了第二次结婚登记。在第二次结婚登记办理两天后，甲拿到了与前夫的离婚证书，也就是说，甲的重婚事实仅持续了两天时间。然而，对于这一切，乙始终被蒙在鼓里。就在甲的第二次婚姻登记后不久，甲给第三人出具了一张借款32万元的借条，对此，乙仍然毫不知情。直到第三人以借条为依据向法院提起诉讼，要求甲、乙一起偿还32万元债务 ，乙方知事情的原委 。如果直接按照解释（二）第24条的规定推定，这无疑也会被推定为夫妻共同债务。这必将给某些居心叵测的人提供伪造债务的可乘之机，使婚姻充满风险。为此，人们不禁发出惊恐：这叫人还敢结婚吗？
人们不仅不敢结婚，结婚后也随时可能发生灭顶之灾或倾家荡产之祸。因为夫妻之间一旦产生矛盾，或者一方心存恶意，就可以毫无限制的虚构债务或恶意举债。甚至一方还可以向第三人借巨款（50万或）100万）后，以他人名义存入银行，再由第三人起诉，也可以要另一方偿还。一个家庭有多少财产，一方就可以伪造多少债务，甚至可以超出家庭的实际财产状况伪造债务，这还能叫人活吗？ [page]
（2）、直接按照解释（二）第24条的规定推定，将会助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，使守信者受害。
有一个子女向法官哭诉说：我母亲是不幸婚姻的受害者，父亲不仅在感情上背叛妻子和家庭，还在经济上盘剥母亲，母亲忍无可忍与其离婚，父亲却串通他的情人，编写借据恶意诉讼。由于母亲很难收集法律要求的证据，母亲面临无立锥之地的困境。可怜她年己老迈，没有房子（被父亲卖掉挥霍了），没有工作，也没有养老金，只有我一个女儿，也没有固定收入。我悲愤，我抗争，却在他们的强大联盟面前力不从心。老母亲长年患有低血压，极易引发脑溢血，由于前夫的无耻背叛和陷害在精神上倍受折磨，漫长而显失公平的诉讼过程使她的体力和经济都承受了不能承受之重，真担心她会垮掉，面对她我好心疼好心酸呀。法官，我和母亲都是诚信待人，遵纪守法的公民呀，为什么不能得到法律的保护呢？
如果直接按照解释（二）第24条规定推定，就只能是这种结果。上述悲剧不仅不能阻止，还会层出不穷。这无疑助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，使守信者受害。

四、 附判决，以供读者参考或指教

湖北省宜昌市中级人民法院
民事 判 决 书
(2007)宜中民一终字第00152 号

上诉人（原审被告）彭祥玉，女，1957年6月23日出生，汉族，住枝江市汽运公司宿舍。
委托代理人何昌林，湖北普济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金兰，女，1972年8月4日出生，汉族，住上海市松江区九亭镇虬泾路56弄15号。
被上诉人（原审原告）姚念正，男，1952年2月17日出生，汉族，住上海市松江区九亭镇虬泾路56弄15号
委托代理人田国进，湖北骁阳律师事务所律师。
原审被告阮真武，男，1957年5月20日出生，住枝江市问安镇安阳路36号。

上诉人彭祥玉为与被上诉人张金兰、姚念正借贷纠纷一案，不服枝江市人民法院（2006）枝民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王礼仁、胡远亮、朱晓玲组成合议庭，王礼仁担任审判长，并于2007年5 月 14日公开开庭进行了审理。上诉人彭祥玉的委托代理人何昌林，被上诉人张金兰、姚念正的委托代理人田国进，以及原审被告阮真武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2004年4月19日，张金芳（原告张金兰之妹）经原告张金兰同意，将属于张金兰所有的5万元现金以王敏丰的名义出借给被告阮真武，借款时被告阮真武知道该笔借款的实际出借人是原告张金兰。2005年8月26日，被告阮真武以16600元的价格将鄂A28838客运车1/10的股份转让给原告张金兰，经原告张金兰同意该转让协议由张金芳代签，并支付了转让价款，但原告张金兰并未实际参与鄂A28838客运车辆的经营。2005年10月18日，被告阮真武出具欠条一份，承认欠原告张金兰、姚念正借款66600元（含鄂A28838客运车辆的入股款16600元）。2005年11月9日，被告阮真武及鄂A28838客运车辆的其他合伙人将鄂A28838客运车辆及相关线路牌（经营权）全部转让，但未返还张金兰的入股款。现二原告多次催被告阮真武返还借款，但被告阮真武称无力返还。
另查明：原告张金兰与姚念正于2003年4月24日登记结婚，被告阮真武与彭祥玉于2005年11月16日登记离婚。
在原审质证过程中，被告彭祥玉提交了被告阮真武出具的“有关张金兰、姚念正借条的说明”一份，原告对该证据提出异议。被告彭祥玉认为，被告阮真武出具的“说明”证明借款用于“买码” （即地下“六合彩”），借款时自己不知情，故该借款是被告阮真武的个人债务，应由阮真武个人偿还。原告认为该证据是被告阮真武自己的陈述，没有其他证据证实，法院不应采信，且借款是否用于“买码”不能作为被告不向原告返还借款的理由。同时认为，被告阮真武在与彭祥玉夫妻关系存续期间向二原告借款，借款时并未约定为个人债务，故该借款应为夫妻共同债务，应由被告阮真武与彭祥玉共同偿还。

原审认为：2004年4月19日，张金芳经原告张金兰同意，将属于原告张金兰所有的5万元现金以王敏丰的名义出借给被告阮真武，是显名的间接代理，因被告阮真武知道张金芳、王敏丰是经原告张金兰同意后，将张金兰的钱借给他，依法该合同直接约束原告张金兰与被告阮真武，被告阮真武应直接向原告张金兰返还借款。2005年8月28日，被告阮真武向原告张金兰转让鄂A28838客运车辆1/10的股权，并收取转让款16600元，诉讼中被告阮真武未能提供证据证明其曾就该1/10的股份办理了退伙，即被告阮真武收取了原告张金兰的转让款，但其名下的1/10股份并未退伙，原告张金兰实际未取得鄂A28838客运车辆合伙人的地位，故被告阮真武应返还原告张金兰的入股款。2005年10月18日，被告阮真武出具欠条，承认欠二原告借款66600元（含入股款16600元）是其真实意思表示，合法有效，其应在二原告催告其返还借款的合理期限内还款。因借款时双方对支付利息没有约定，视为不支付利息。被告彭祥玉辩称该借款系被告阮真武的个人债务，并出具被告阮真武自书的“说明” 予以证明，原告对此持异议，其异议理由符合法律规定，法院予以采信，被告彭祥玉应对该借款承担清偿责任。另外，原告张金兰及姚念正系合法夫妻，原告张金兰在夫妻存续期间取得的债权无特别约定为共同债权，张金兰、姚念正可作为共同原告进行诉讼。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第二百零六条、第二百一十一条、第四百零二条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告阮真武、彭祥玉于本判决生效之日起10日内返还原告张金兰、姚念正借款66600元，并互负连带责任；二、驳回原告张金兰、姚念正的其他诉讼请求。本案受理费2500元，实际支出费1500元，保全费1480元，合计5480元，由被告阮真武、彭祥玉负担。

宣判后，上诉人彭祥玉不服，向本院提起上诉，其上诉请求和理由是：1、原审判决事实不清。该债务是阮真武在“买码”输钱后，向其姘妇张金芳借贷的债务，并不是向张金兰、姚念正借的，后将该债务转换成张金兰、姚念正为债权人，其债务存在虚假。2、原审判决适用法律错误。该债务属于阮真武个人债务。原审法院适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条是错误的。因此，请求二审法院撤销（2006）枝民初字第562号民事判决,依法驳回被上诉人要求上诉人连带返还借款的诉讼请求。 [page]

被上诉人张金兰、姚念正答辩如下：1、原审判决事实清楚；2、原审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告阮真武没有提出书面答辩，当庭辩称：自己因“买码” 输钱后直接向张金芳借的款，当时并不知道是张金兰的钱。2006年4月，应张金兰、姚念正的要求，向其出具了欠条，并已偿还10000元。
在二审诉讼中，上列当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，本案的基本事实是：张金芳（张金兰之妹）与有妇之夫阮真武姘居，并在2005年生一女。张金芳在与阮真武姘居期间，于2004年4月19日以王敏丰（张金芳二姐夫）的名义出借5万元现金给阮真武。2005年8月28日，张金芳又以张金兰名义与阮真武签定一份“转让协议”，将鄂A28838客运车辆1/10的股权转让张金兰，张金芳给付阮真武转让款16600元 。之后，应张金芳、张金兰、姚念正的要求，阮真武将上述借款和股权转让款向张金兰、姚念正出具了66600元的欠条，落款日期为2005年10月18日。

本院认为：1、根据婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。” 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”由此可见，夫妻共同债务有其特定的构成要件，即夫妻一方只有为夫妻共同生活或共同利益所负的债务，才具备夫妻共同债务的性质；否则，不能认定为夫妻共同债务。2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权，但“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。根据上述规定，夫妻一方非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，应当由第三人举证证明。只有第三人能够证明“他有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。本案借贷数额巨大，显然超出了日常家事代理的范畴。而第三人张金兰、姚念正既不是债务直接经手人，又没有证明其借款为阮真武、彭祥玉夫妻双方共同意思表示。因而，该债务对彭祥玉没有约束力。3、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。适用该条应当以符合夫妻共同债务的性质为前提。也就是说，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方“为夫妻共同利益”以个人名义所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，应当按夫妻共同债务处理。而并非夫妻一方任何种性质的举债，都可以推定为夫妻共同债务。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务、或者与第三人串通虚构的“债务”，都会被推定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。4、虽然夫妻一方以个人名义“为夫妻共同利益”所负的债务，为夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同利益”所负的债务，应当由举债人举证证明。举债人不能举证或者认为其举债没有用于夫妻共同共同利益时，应由第三人举证证明其借款属于夫妻共同债务的性质。因而，举债人或第三人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同利益”所负的债务。也就是说，只要举债人或第三人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同利益”，那么，在没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。但本案举债人没有证实其举债属于“为夫妻共同利益”，第三人亦未举证证明该债务属于“为夫妻共同利益”而举债 。综上所述，阮真武与张金兰、姚念正均不能证明上述债务属于“为夫妻共同利益”所负的债务，从债务的基本性质上看，不能认定为夫妻共同债务，不存在适用婚姻法解释(二)第二十四条的前提条件。同时，该债务数额巨大，超出日常家事代理的范围，张金兰、姚念正也没有证明该债务系经彭祥玉同意的债务。因而，阮真武所欠张金兰、姚念正的债务，不论从哪个方面来考察和判断，都不宜认定为夫妻共同债务。上诉人彭祥玉的上诉理由成立。至于上诉人认为本案的全部债务都是在阮真武与张金芳姘居期间，阮真武向张金芳所借，几经转换成张金兰、姚念正为债权人，其债务存在虚假问题。因本院认为彭祥玉不承担责任，该债务是否虚假，只涉及到阮真武的责任问题，而阮真武并未上诉，故本院对债务是否虚假问题不作审查。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持枝江市人民法院（2006）枝民初字第562号民事判决第二项；
二、撤销枝江市人民法院（2006）枝民初字第562号民事判决第一项；变更为：阮真武于本判决生效之日起一个月内偿还张金兰、姚念正借款66600元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，实际支出费1500元，保全费1480元，合计5480元，由阮真武负担；二审案件受理费2500元，由张金兰、姚念正负担。
本判决为终审判决。

审判长 王礼仁
审判员 朱晓玲
审判员 胡远亮

二○○七年五月十七日

书记员 袁昌芹

http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=38609

适用婚姻法解释(二)第24条的前提条件

——关于夫妻共同债务的理论回应

汪家乾王礼仁 湖北省宜昌市中级人民法院

内容提要:婚姻法解释(二)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。目前，比较通行的观点就是应当直接按照上述解释进行推定，凡无解释所列两种例外情形者，均推定为夫妻共同债务。这种理解，虽然在字面上与解释相吻合，但缺乏理论根据，在实践中也难以行通。根据我国法律规定及相关法理，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务的本质特征。适用该条，应当以符合夫妻共同债务的本质为前提。即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，按照夫妻共同债务处理。而并非夫妻一方任何种性质的举债，都可以推定为夫妻共同债务。将一方“为夫妻共同生活”所负债务作为适用婚姻法解释(二)第24条的前提条件，并合理分配举证责任，不仅有其充分的理论基础和法律根据，而且也符合利益均衡原则。这样，既可以逾越司法解释的障碍，又能避免适用法律上的“硬伤”，是解决适用婚姻法解释(二)第24条的有效途径。 [page]

关键词: 婚姻法/司法解释/适用条件/夫妻共同债务/家事代理/举证责任

一、适用婚姻法解释(二)第24条，以符合夫妻共同债务性质为前提的理论基础

（一）夫妻共同债务的性质决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”

（二）家事代理权的范围决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”

二、“为夫妻共同生活”举债的举证责任分配

（一）举债方主张其举债“为夫妻共同生活”时，应当承担举证责任

（二）举债方不能举证时，由债权人承担举证责任

1、从风险防范来看，应当由债权人举证

2、从逻辑推论上看，应当由债权人举证

3、从举证的一般规则来看，应当由债权人举证

4、从举证责任的难易程度来看，应当由债权人举证

5、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由债权人举证

三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要

（一）保护债权人利益应当建立在“合理范围”内

（二）脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多

1、 按照解释（二）》第24条规定直接推定，夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”

2、按照解释（二）》第24条规定直接推定，判断夫妻共同债务，就会没有客观标准和法律标准，全凭当事人主观态度而定

3、按照解释（二）》第24条规定直接推定，会助长虚构债务等恶劣风气泛滥，破坏诚实信用原则，危及婚姻安全

正 文：

最高法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》（以下简称婚姻法解释(二)）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。对上述解释如何理解和适用,目前比较通行的一种观点认为：只要是婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶另一方不论是否知道，也不论是否用于家庭，如果没有婚姻法解释(二)第24条所列举的两种例外情形，都应当推定为夫妻共同债务，另一方应当承担连带清偿责任。在这种观点的影响下，实践中对于这类案件，也几乎都是这样判决的。

尽管在理论上和实践中，有不少同志对上述观点和判决表示异议，但因苦于司法解释的障碍，而感到无法逾越。即使有个别例外判决，也被斥之为违法判决。因而，目前对上述司法解释最强烈的反映，就是呼吁修改婚姻法解释(二)第24条。我们认为，修改上述司法解释固然是一种途径，但修改司法解释的周期较长，“远水不解近渴”。最好的方法就是另劈溪经，从理论上寻找突破口，解决适用上述解释的障碍。具体说，就是以“夫妻共同债务的性质”，作为适用婚姻法解释(二)第24条的前提条件。这样，不仅可以逾越司法解释的障碍，避免产生法律适用上的“硬伤”，而且有其充分的理论基础和法律根据。

一、适用婚姻法解释(二)第24条，以符合夫妻共同债务性质为前提的理论基础

在司法实践中，适用婚姻法解释(二)第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释。而应结合夫妻债务的本质来判断和理解。具体讲，就是要结合我国法律关于夫妻共同债务的构成和家事代理的有关规定来理解。根据我国法律规定，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。只有符合夫妻共同债务本质或构成要件的，才能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，有其充分的理论基础和法律根据。

（一）夫妻共同债务的性质决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”

所谓夫妻共同债务，通常是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。[1] 我们认为，上述关于夫妻共同债务的界定，主要是从负债的用途确定夫妻共同债务的范围，没有反映或描述夫妻共同债务形成的理论基础或根据，不利于全面把握夫妻共同债务。负债的用途固然是判断是否属于夫妻共同债务的重要依据，但仅从负债的用途来判断夫妻债务的范围，并不周延。严格地讲，夫妻共同债务并不限于夫妻共同生活和经营所负的债务，还应当包括双方合意和相互之间的代理行为所产生的债务。因而，判断是否属于夫妻共同债务，应当结合债的形成原因或根据考量。为此，我们认为，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间因夫妻共同生活或者双方合意以及一方的代理行为所负的债务。这就是说，从夫妻共同债务形成原因或根据看，夫妻共同债务应当包括三个方面：

第一、基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。夫妻共同生活需要，包括两个方面，一是因维持夫妻日常生活需要所负的债务。二是因夫妻共同经营需要所负的债务。法定夫妻债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。凡是因夫妻或家庭共同利益所形成的债务，如无特别约定，都是夫妻共同债务。

第二、基于夫妻合意或约定所所形成的债务。有些举债虽然不一定是因夫妻共同生活或夫妻共同经营所负的债务，但属于双方合意共同对外举债（对外共同出具借条），或者对一方的个人举债约定为共同债务的，应当认定为夫妻共同债务。

第三、基于夫妻一方的代理行为所形成的债务。基于夫妻之间的代理行为所产生的债务，包括三个方面：一是家事代理（身份代理），即因夫妻身份关系产生的家事代理。根据有关法理和司法解释以及日常生活习惯，夫妻之间有日常家事代理权。夫妻一方因日常生活需要，以个人或双方的名义对外的交易行为，不管另一方是否同意，应认定为夫妻行为，该行为形成的债务，应认定为夫妻债务。因而，在依法成立家事代理的情形下，一方的举债，应认定为夫妻共同债务。其根据在于因身份关系而产生的家事代理属于法律规定的强制代理， [2]不需要另一方授权。从现实情况来看，夫妻之间的代理行为所产生的夫妻共同债务，主要是因家事代理所形成的债务。二是意定代理或授权代理。意定代理或授权代理是相对于法定代理或强制代理而言的，是指根据夫妻一方的意思表示或授权而产生的代理行为。意定代理或授权又包括概括授予和具体授权。夫妻一方因他方授权进行代理所产生的债务，应为夫妻共同债务。三是表见代理。表见代理，是指在无代理权的情况下，代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人与被代理人之间的某种密切关系，足以使相对人有理由确信代理人有代理权，法律为保护善意的无过失的相对人而要求被代理人对代理人的代理行为承担授权人责任的一种法律制度。应当指出的是，夫妻一方超越代理权对外举债，不属于严格意义上的表见代理。因为表见代理是以被代理人的名义实施民事行为，而夫妻一方对外举债，虽然也有以另一方名义举债的情况，而更多地是以个人名义举债。但对于夫妻一方的举债，如果第三人有理由相信是夫妻双方共同意思表示的，与一般表见代理具有相同之处，可以借用或类推适用一般表见代理的理论进行处理。 [page]

从本质上讲，夫妻之间的表见代理，仍然是一种身份上的代理，或者说属于身份权上的表见代理。这种表见代理，与一般家事代理有相同之处，即都是基于身份关系而产生的代理。因而，也可以说，这是一般家事代理的延伸或扩展。但它与一般家事代理又有不同之处，即超越了家事代理的合理范围或滥用家事代理权。具体讲，与一般家事代理的不同之处，主要表现在两个方面：一是从其外观或形式看，已经明显超越了日常家事代理范围，属于对重大问题的决定或处理；二是有些行为虽然从其外观或形式看，没有超越了日常家事代理的范围，但属于滥用家事代理权，其权利行使不当，损害了夫妻共同利益。滥用家事代理权，与正当行使家事代理权，主要是从实际效果，或家庭内部的具体情况来判断和区分的，单从外观或形式上看，有时则可能难以区分。超越家事范围的行为与滥用家事代理权，实际上都属于滥用家事代理权，两者不同之处在于性质不同，前者不具有日常家事的性质，属于重大事件；后者则具有日常家事的性质，只是行使不当。不论是超越日常家事代理范围，还是滥用家事代理权，只要第三人（债权人）有理由确信其行为属于正当的日常代理或者对超出了日常家事代理范围的行为有理由确信是夫妻共同意思表示的，就构成表见代理。由此可见，夫妻之间的表见代理，就是夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权而又没有获得授权的情况下，以个人或双方名义进行举债或进行其他民事活动，第三人有理由确信其行为在日常家务范围内或有理由确信是夫妻共同意思表示的，另一方不得对抗第三人，应当承担连带清偿责任的一种制度。

判断是否属于夫妻共同债务，应当从上述三个方面进行考察。只有属于上述三种情形之一的，才能构成夫妻共同债务。比如，对于没有合意和授权的一方举债，如果该举债不是为夫妻共同生活，并且超越了家事代理的范围，则应审查该举债是否构成表见代理，如果不构成表见代理，该举债则应当认定为举债人个人债务，由举债人个人承担。

各国法律规定的法定夫妻共同债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活所形成的债务。我国婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。” 最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第43条规定，“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。” 从上述规定可以看出，我国关于法定夫妻共同债务的表述为：“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”（履行抚养、赡养义务）、“为夫妻共同利益”（经营收入为夫妻共同所有）所负债务。从形式上看，“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”、“为夫妻共同利益”，在其范围上有所不同，但在实质上并无区别，即都是为夫妻或家庭共同生活或共同利益所负的债务。“为家庭共同生活”所负的债务，实际上是为履行夫妻法定抚养、赡养义务等所负的债务，这是夫妻生活的必要内容之一，当然可以包括在“夫妻共同生活”里。在国外，有的称为“为夫妻共同生活”，有的称为“为家庭共同生活”，两者没有严格的界限。至于“为夫妻共同利益”所负的债务，实质上也是为夫妻或家庭共同生活所负的债务。因为夫妻共同利益（经营收入所得），还是要用于夫妻共同生活。有些国家甚至明确规定：夫妻“共同财产得用于满足家庭的共同需要”。 [3]因而，夫妻共同利益归根到底，还是用于夫妻共同生活。为了表述简约，我们可以统称为：“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务。由此可见，夫妻共同债务有其特定的内涵，即 “为夫妻共同生活”所负债务，才能构成夫妻共同债务。否则，必须具有合意、授权或表见代理等其他特征。“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务的本质特征。我国法律把夫妻共同债务界定在“为夫妻共同生活”范围内，即只有“为夫妻共同生活”所负的债务，才具备夫妻共同债务的性质；否则，不能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不能将任何性质的债务都作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务、或者与第三人串通虚构的“债务”，都会被推定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。

婚姻法解释(二)第24条中所指的夫妻共同债务，是因一方举债所形成的债务，不包括夫妻合意举债和其他形式的债务。根据夫妻共同债务形成的根据来判断，对于夫妻一方的举债，可以认定为夫妻共同债务的只有两种情形：一是“为夫妻共同生活”；二是因夫妻之间的代理行为而举债。这就是说，夫妻一方举债，如果其代理行为不能成立（因夫妻之间的代理行为而举债是否可以成为夫妻共同债务，将在后面讨论），可以认定夫妻共同债务的，只能是“为夫妻共同生活”而举债，否则，不构成夫妻共同债务。如前所述，“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质要求，也是我国法律规定的法定债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，以“为夫妻共同生活”为前提，是夫妻共同债务的性质所决定的。

（二）家事代理权的范围决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”

我国婚姻法虽然没有规定家事代理制度，但最高法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第17条规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。这就是说，因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权。但该条同时规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。根据上述规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。

如前所述，我国法律所界定的夫妻共同债务，主要是“为夫妻共同生活”，或“为履行抚养、赡养义务等所负债务”。这实际上就是为家庭“日常生活需要”所负的债务。也可以说，我国法律所界定的夫妻共同债务，本身就限定在日常家事代理（为日常生活需要）所负债务范围内。参与制定《婚姻法》解释（二）的最高法院的有关法官也指出：“婚姻法解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理”。 [4]这也从反面说明，立法者将夫妻一方以个人名义所负债，限定在家事代理范围内。可见，从夫妻一方“为夫妻共同生活”举债与家事代理的关系来考察，家事代理制度要求一方以个人名义所负债务，必须为家庭共同生活。将夫妻一方“为夫妻共同生活”以个人名义所负债务作为共同债务，符合家事代理的特点和基本原理。由于因日常生活需要而举债，属于家事代理的范围，“为夫妻共同生活”举债，实际上就是因日常生活需要举债。因而，“为夫妻共同生活”而举债，与家事代理是一致的。申言之，家事代理权限的范围决定了夫妻一方以个人名义举债，应当“为夫妻共同生活”；不是“为夫妻共同生活”，则不是家事代理。当然，家事代理，并不等同于“为夫妻共同生活”举债，家事代理的范围更广一些，除了因日常生活需举债外，还包括处理日常其他家家事务。 [page]

将夫妻一方以个人名义举债限定在日常家事代理或“为夫妻共同生活”范围内，也符合世界各国立法惯例。

《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的责任负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。” [5]《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。” [6]《瑞士民法典》第166条规定：（1）配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。（2）对于家庭日常事务之外的事务，配偶一方仅在下述情形下，始得代表婚姻共同生活：①如配偶他方或法官授予其处理该事务的权利；②如为婚姻共同生活的利益考虑，某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时。（3）配偶中任何一方对其行为负个人责任，但该行为无法使第三人辩明已超出代理权的，配偶他方亦应负连带责任。[7] 德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利，如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤消。此种限制或排除权依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。[8]《德国民法典》第1359条规定：“婚姻双方在履行因婚姻关系所生之义务时，相互之间只需尽到其对自己的事务通常所尽到的注意即可。” [9]越南婚姻暨家庭法第25条 （夫/妻与由对方所履行之交易的连带责任）：“夫/妻对其中之一者或两造为提供家庭生活需求所履行之合法民事交易负连带责任”。 [10] 我国台湾地区民法第1003条也将家事代理权限定在“日常事务”范围内， [11]

从上述各国的法律可以看出，关于夫妻一方对外负债的权限或范围，以及对第三人效力或连带责任的规定，具有如下特点：

1、夫妻一方的行为，其效力及于夫妻对方的事务，只限于“维持家庭日常生活与教育子女”（法国）、或“家庭生活需求”（德国、越南）、“婚姻共同生活”（瑞士）等“日常家事”（日本、我国台湾）。这就是说，夫妻一方的举债行为，必须为“家庭生活需求”，不是为“家庭生活需求”，其效力一般不及于夫妻另一方。

2、夫妻一方对于家庭日常事务之外的事务，只有在获得对方授权，或者在紧急特殊的情况（如“某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时”）下，一方才可以单独决定（瑞士）。

3、对于一方的行为，他方是否负连带责任或对第三人是否产生效力，应当从是否对家庭有益、开支是否合理、第三人是善意还是恶意等方面判断。依据家庭生活状况，对一方所进行的活动，属于明显过分的开支，不发生此种连带责任；以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限（法国）。对于超越代理权，应由配偶中一方负责的行为，只有在“该行为无法使第三人辩明已超出代理权”时，配偶他方才负连带责任（瑞士），或者依据家庭生活状况，对所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意进行判断（法国），第三人存在恶意的，不发生连带责任。

对于一方滥用家事代理权或超出家事代理合理范围的行为，另一方并非当然承担连带责任，只有在第三人有理由相信其并非是滥用家事代理权或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示时，另一方才承担连带责任；否则，另一方可以对抗第三人，不承担连带责任。

4、在“家事代理”范围内设立免责条件。夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为，已对第三人预告不负责任意旨者，不负连带责任（日本）。这里的“对第三人预告”，包括事前告知或约定。从理论上考察，这是排除负连带责任的规定，与我国婚姻法解释（二）第24条的规定相类似。所不同的是，国外是在“家事代理”范围内设立免责条件，而我国婚姻法解释（二）第24条没有“日常家事”这一范围的限制。也正因为我国婚姻法解释（二）第24条不以家事代理为前提，才使夫妻共同债务的范围以及对第三人的连带责任无限扩大。

由此可见，对于一方的举债，如何保护第三人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理范围内保护。也就是说，可以认定为夫妻共同债务的一方举债，要么是为夫妻共同生活，要么就要具备表见代理的特征，二者必具其一。如果不是为夫妻共同生活举债，第三人又没有理由相信其系因日常生活需要举债，也没有理由相信系夫妻共同意思表示，不能认定为夫妻共同债务。

二、“为夫妻共同生活”举债的举证责任分配

（一）举债方主张其举债“为夫妻共同生活”时，应当承担举证责任

夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负的债务，可以构成夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活”举债，需要事实证明，因为离开了“为夫妻共同生活”这一“用途事实”，就无法判断。那么，举债的“用途事实”应当由谁证明，也是一个需要讨论的问题。

夫妻一方举债既有可能为了逃避债务，与夫妻另一方恶意串通，将夫妻共同债务，伪造或推委为夫妻个人债务；也有可能与债权人恶意串通，虚构债务或恶意举债。也就是说，举债夫妻一方与未举债的夫妻另一方和债权人，构成一种三角关系：

举债人

可能与夫妻另一方恶意串通逃避债务

可能与债权人恶意串通虚构债务或恶意举债

从上图可以看出，举债方具有多重角色：既有可能与债权人是利益共同体，也有可能与夫妻另一方是利益共同体。因而，其举债也存在多重悬疑：一是可能存在虚构债务或恶意举债；二是可能存在逃避债务。如果把夫妻一方的举债，一律推定为夫妻共同债务，则难以排除举债方与债权人恶意串通，虚构债务或恶意举债的可能；而对夫妻一方的举债，在举债方不证明为夫妻共同债务时，认定为举债一方的个人债务，则又难以排除举债方与另一方恶意串通，逃避共同债务可能。对于夫妻一方的举债，涉及到一个利益均衡问题。从债权人利益来考虑，要防止夫妻恶意串通，逃避债务；从非举债夫妻一方利益来考虑，要防止举债方与债权人是否恶意串通虚构债务或恶意举债。那么，如何才能平衡各方的利益？关键就是一个举证责任的分配问题。也就是说，对于夫妻一方举债发生争议时，到底是由举债一方承担举证责任，还是由非举债一方承担举证责任？抑或由债权人承担举证责任？要有一个公平合理的分配。 [page]

我们认为，判断某一债务是举债一方恶意举债还是与夫妻另一方恶意串通逃避债务，关键是由举债事实或用途来证实。而“为夫妻共同生活”的“用途事实”，是判断借款真伪或性质的最好标准。离开了“用途事实”，就无法判断是否“为夫妻共同生活”举债。在一方举债中，举债事实或举债用途只有举债人最清, 楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实，根据经验法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。也就是说，只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活（积极事实）的一方负举证责任，主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益（消极事实）一方不负举证责任。因而，对于夫妻一方举债，应当始终坚持由举债方承担举证责任，非举债方不负举证责任的举证分配原则。

在一般离婚诉讼中，举债人主张其举债属于夫妻共同债务，应当由举债人承担举债责任。在债权人作为原告，以夫妻双方作为共同被告主张权利时，非举债一方如果否认一方举债存在或认为其举债非为夫妻共同生活，而举债人认为其举债属于夫妻共同债务，举债人也应当承担举证责任。在这种情况下，举债人既是为自己的主张证明，也是协助债权人证明其举债存在或用于夫妻共同生活。如果举债人不能举证其举债用于夫妻共同共同生活时，债权人也不能举证证明其借款属于夫妻共同债务。非举债一方则不承担连带偿还债务责任。因而，举债人或债权人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同生活”所负的债务。也就是说，在举债人或债权人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同生活”的前提下，非举债一方如果要抗辩债权人，则应就两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。

如举债一方提出因自己或家庭成员患病住院向债权人借款20000元，并提供了相关证据证明这一事实存在。那么，这当然属于因日常家庭生活需要所举债，属于“为夫妻共同生活”而举债。如果举债人与债权人没有约定该举债为举债人个人债务，尽管举债一方与另一方约定为分别财产制，但非举债一方不能证明债权人知道其约定为分别财产制，非举债一方不得对抗债权人，应当对20000元债务承担连带清偿责任。

但如果举债一方提出借款20000元用于自己或家庭成员治病，但没有任何住院或门诊治疗证据，用于治病的事实不能认定。在这种情况下，如果债权人要求非举债一方承担连带责任，在非举债一方没有两种除外情形时，则直接推定为夫妻共同债务，判令其承担连带责任，显然是不公平、不合理的。因为当举债人不能证明用于家庭生活或夫妻共同利益时，该举债至少存在两种悬疑：一是该债务可能是虚假，即债务是举债人与债权人合谋虚构的假债务，该债务根本不存在；二是债务可能存在，但完全用于举债人个人的非正常消费，如赌博等。因而，离开了借款“为夫妻共同生活”的“用途事实”，就无法判断借款的真伪或性质。只有借款的“用途事实”，才是识别借款真伪或是否用于“夫妻共同生活”的试金石。因而，举债人必须对借款的“用途事实”进行举证。

（二）举债方不能举证时，应当由债权人承担举证责任

在债权人作为原告，以夫妻双方作为共同被告的诉讼中，当举债方不能举证或不举证（包括可能存在与夫妻另一方串通逃债，而认为其举债属于举债人个人债务）时，则应由债权人承担举证责任。这就是说，在举债方不能举证或不举证时，债权人不仅要证明举债人的举债存在，还要证明该举债用于夫妻共同生活。

对于夫妻一方举债，举债方认为用于“夫妻共同生活”，应当由举债方举证，比较好理解，一般不会发生争议。关键是怎样理解，在举债方不能举证或不举证时，为什么要由债权人举证，而不应由非举债夫妻一方举证证明没有用于夫妻共同生活？这是因为：

1、从风险防范来看，应当由债权人举证。对于夫妻一方举债，债权人可以防范风险，而非举债夫妻一方难以防范另一方的恶意借贷或者与债权人恶意串通搞假借贷。也就是说，在借款之初，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。即债权人在借贷前，如果本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为，比如，要求夫妻双方出具借条，或者由向经手借款一方提供夫妻双方同意的确凿证据（授权委托书等），甚至还可以要求举债一方提供财产担保，完全可以防止风险的发生。但对于非经手借款的夫妻一方来讲，另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，他是无法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方，非举债夫妻一方一般不能举证，只能被动地接受推定。这样，婚姻关系中的任何夫妻一方，都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费，而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任，显然是不公平的。

同时，从主观方面来考察，在一般情况下，夫妻一方为夫妻共同生活举债，只要举债人不与另一方夫妻恶意串通，逃避债务，举债人是可以举证证明用于夫妻共同生活的。因而，在这种情况下，一般不可能侵害债权人权利。只有在举债一方与另一方夫妻恶意串通，否认用于夫妻共同生活，把举债说成或捏造为举债人的个人债务时，才有可能侵害债权人利益。而债权人之所以敢向夫妻一方借贷，而不征求夫妻另一方的意见，主要是基于对该借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信弃义，与另一方恶意串通，逃避债务或者恶意举债，债权人应当承担因自己的过于自信或疏忽而产生的不利后果。但如果反过来，由非借款夫妻一方举证，实际上就是由非借款夫妻一方对债权人的过失负责，这显然是不公平的。这样只会滋生夫妻一方与债权人串通，虚构债务或恶意举债等后果的发生。

2、从逻辑推论上看，应当由债权人举证。对一方举债发生争议时，判断某一具体债务是夫妻一方恶意举债还是与另一方恶意串通逃避债务？按其求真规则或方法，也应当由债权人举证。如果债权人不能举证，也应当推定债权人与一方的举债事实或用于夫妻共同生活的事实是假，非举债一方的抗辩是真。因为如前所述，债权人在向夫妻一方借贷时，有条件取得另一方的认可，而他没有征求另一方的意见，这就难以排除举债方有恶意举债或与债权人串通作假的可能。而对于非举债一方来讲，则无法推断他没有举证时，其抗辩没有用于夫妻共同生活是假。 [page]

3、从举证的一般规则来看，应当由债权人举证。如前所述，举证事实有积极事实和消极事实，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的，属于积极事实，认为没有用于夫妻共同生活是消极事实。因而，当债权人认为属于夫妻共同债务，当然由债权人举证，而不应当由非举债一方承担举证责任。

4、从举证责任的难易程度来看，债权人比非举债一方更容易举证。有人认为，债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途？又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益？债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到，夫妻一方单独与债权人发生的借款交易，都是由举债一方与债权人决定的，另一方完全不能预见和控制；而作为交易一方的债权人，他对夫妻一方的借贷，相对于夫妻另一方来讲，其掌握信息的程度要大得多，其控制风险的能力要强得多。同时，债权人与举债夫妻一方的单独借贷，对于非举债夫妻一方来讲，非举债一方也属于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方，债权人与举债夫妻一方又是内部人。因而，两者相比，非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远，更难举证，债权人则更容易一些。

5、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由债权人举证。世界各国法律的普遍规定，对于未经合意或授权的一方举债，推定为夫妻共同债务的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理。也就是说，对于一方的举债，可以推定为夫妻共同债务的，要么是家事代理（为夫妻共同生活），要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理（为夫妻共同生活）举债，另一方没有法定抗辩事由，应当推定为夫妻共同债务；对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债，但债权人有理由相信其系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定为夫妻共同债务，他方不得对抗善意债权人。由此可见，债权人要么就应当证明一方的举债，属于家事代理（为夫妻共同生活）范围内的举债，要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债，证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。

总之，债权人应当承担合理的举证责任。如果债权人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债（家事代理），又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方当然可以对抗债权人。因为，从理论上讲，夫妻一方非日常生活需要行为不能构成债权人相信为夫妻行为的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行为，才能构成债权人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而，直接推定夫妻承担连带责任的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）。如果超过了家事代理的范围，债权人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时，对一方超过家事代理范围内的举债，另一方才能承担连带责任。可见，保护债权人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）和表见代理范围内保护。

综上所述，在举债人不能举证的情况下，是由债权人举证，还是由非举债夫妻一方举证，两者相比，由债权人举证，可以预防风险，成本较小，举证更容易。从正义或公平的角度来考察，在交易中，如果产生的利益效果相同，而一方付出的成本较之另一方要小得多，法律就应当将责任转加于付出较少成本的的一方。因而，在举债人不能举证的情况下，由债权人举证，是比较切合实际的。同时，从夫妻共同债务推定的范围来看，债权人也应当承担相应的举证责任。

三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要

（一）保护债权人利益应建立在“合理范围”内

保护债权人利益不是无限或无条件的，而是在“合理范围”内保护。涉及夫妻一方举债，对债权人利益的保护，应当坚持三个原则：一是保护善意无过错债权人利益原则；二是保护债权人与保护夫妻另一方利益均衡原则；三是举证责任分配公平原则。所谓保护善意无过错债权人利益原则，就是只能对善意无过错的债权人保护，对于非善意或有重大过错的债权人利益不予保护。一般来讲，保护善意债权人利益，主要对一方的家事代理和表见代理行为所产生的债务，认定为夫妻共同债务。保护债权人与保护夫妻另一方利益均衡原则，就是不能片面强调保护债权人利益而忽视夫妻另一方利益的保护，既要防止夫妻串通，逃避共同债务，又要防止夫妻一方与债权人串通虚构债务或夫妻一方恶意举债，以避免婚姻风险，促进婚姻稳定。举证责任分配公平原则，就是举证责任分配要符合实际情况和客观规律，体现正义价值。公平正义是全社会的共同价值追求，公平正义原则决定不能片面保护债权人，应当坚持保护债权人与保护夫妻另一方利益均衡原则。

坚持适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，并将举证责任适当分配给债权人，符合上述三个原则精神。因为对于没有取得合意和授权的夫妻一方举债，债权人既没有理由相信其系因日常生活需要举债或夫妻共同意思表示，也不能证明用于夫妻共同生活，在这种情况下，还要保护债权人利益，缺乏正当性。将夫妻一方的举债，界定在用于夫妻共同生活或表见代理范围内，既可以使债权人利益得到合理保护，又有利于保护夫妻另一方合法权益，维护诚实信用原则，是公平合理的。

有人认为，举债人或债权人不能证明借款用途，非举债一方也不能对抗债权人，非举债一方对债权人承担连带责任后，可以向举债一方追偿。从表面上看，这种主张有一定道理。但事实上，这只是一个逻辑上的推论。在现实生活中，恶意举债一方，往往是在身陷困境或已经将自己财产进行转移、隐匿之后，才开始恶意举债，以榨取另一方财产。因而，将恶意举债认定为夫妻共同债务后，非举债一方的连带责任，往往变成了事实上的全部责任，一般是无法从举债一方获得追偿的。

（二）脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多

按照婚姻法解释（二）第24条规定直接推定，无论在理论上还是在实践中，存在诸多弊端。

1、如果不以夫妻共同债务的性质为前提，按照婚姻法解释（二）第24条规定直接推定，夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”，下列“债务”都将难以识别或排除，而被认定为夫妻共同债务： [page]

（1）虚构的债务难以识别或排除。虚构的债务，即举债人与债权人恶意串通捏造的虚假债务。如甲男与乙女系夫妻关系，因甲与丙女有婚外性，甲决定与乙离婚。为了在离婚时骗取更多的财产，甲与丙女串通，伪造甲向丙女借款30万的债务。根据婚姻法解释（二）第24条规定，只有存在两种“除外”情形时，才能免除非举债一方的责任。否则，即使虚假的债务，也要承担连带责任。由于该债务不存在两种“除外”免责情形，该虚假举债当然无法排除。乙女应当对该“夫妻共同债务”承担连带清偿责任。如果甲男事前将个人财产转移或者挥霍一空，乙女则要承担偿还30万债务的全部责任。这无异于诈骗。但如果直接适用婚姻解释（二）第24条，结果就只能是这样。

（2）因违法犯罪行为所负的债务（赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等违法犯罪所负债务），难以识别或排除。如甲男因嫖娼被抓获，甲男代信要其朋友丁帮助交罚款，以换取自由。丁到公安机关为甲男交罚款10000元，甲男获释放。后甲男与其妻离婚，甲男的朋友丁以甲男借款用于夫妻共同生活为由，起诉要求甲男与其妻共同偿还此款。甲男之妻抗辩借款没有用于夫妻共同生活，但无法证实，也不知道此款的真实用途，甲男之妻无其他抗辩理由。由于根据婚姻法解释（二）第24条规定，举债人或第三人不需要就举债用途事实进行举证证明，直接按照该条推定，该嫖娼所负的债务也难以识别或排除，也会被认定为夫妻共同债务，由甲男之妻承担连带责任。但如果以符合夫妻共同债务性质作为适用婚姻法解释(二)第24条的前提，并将举证责任分配给举债人或债权人，甲男和其朋友丁就难以举证证明该债务用于夫妻共同生活，其所谓“用于夫妻共同生活”的虚假陈述，就会被否认。

（3）举债人恶意消费的债务（如举债人借款出国旅游、购买高档个人消费品、在高级宾馆或娱乐场所进行奢侈性消费等），难以识别或排除。对于举债人恶意消费的债务，举债人如果不承认，在许多情况下，非举债一方不知道或无法证明。即使非举债一方知道或能够证明举债人属于恶意消费举债，根据婚姻法解释（二）第24条规定，也不能免除连带责任。

2、如果按照婚姻法解释（二）第24条规定推定，在离婚案件中，只要夫妻一方不承认是个人债务，就无法认定为个人债务，或者虽然一方承认是个人债务，但债权人不承认是个人债务，也无法认定为个人债务。这必然导致这样一种结果：判断夫妻共同债务，没有客观标准和法律标准，全凭当事人主观态度而定。这必将造成夫妻共同债务与个人债务难以区分。

3、脱离了夫妻共同债务的前提和举证责任公平分配原则，只会助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，破坏诚实信用原则，损害诚信守法者利益，直接危及婚姻安全。

（1）当虚假债务或恶意举债不能控制或阻挡时，婚姻必然受到冲击。

如已婚者甲在原婚姻关系尚未解除的情况下，通过私刻公章等手段伪造了自己的未婚证明，并以此欺骗乙和婚姻登记机关，办理了第二次结婚登记。在第二次结婚登记办理两天后，甲拿到了与前夫的离婚证书，也就是说，甲的重婚事实仅持续了两天时间。然而，对于这一切，乙始终被蒙在鼓里。就在甲的第二次婚姻登记后不久，甲给债权人出具了一张借款32万元的借条，对此，乙仍然毫不知情。直到债权人以借条为依据向法院提起诉讼，要求甲、乙一起偿还32万元债务 ，乙方知事情的原委 。如果直接按照婚姻法解释（二）第24条的规定推定，这无疑也会被推定为夫妻共同债务。这必将给某些居心叵测的人提供伪造债务的可乘之机，使婚姻充满风险。为此，人们不禁发出惊恐：这叫人还敢结婚吗？

人们不仅不敢结婚，结婚后也随时可能发生灭顶之灾或倾家荡产之祸。因为夫妻之间一旦产生矛盾，或者一方心存恶意，就可以毫无限制的虚构债务或恶意举债。甚至一方还可以向第三人借巨款（50万或100万）后，以他人名义存入银行，再由第三人起诉，也可以要另一方偿还。一个家庭有多少财产，一方就可以伪造多少债务，甚至可以超出家庭的实际财产状况伪造债务，这还能叫人活吗？

（2）直接按照婚姻法解释（二）第24条的规定推定，将会助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，使守信者受害。

有一个子女向法官哭诉说：我母亲是不幸婚姻的受害者，父亲不仅在感情上背叛母亲和家庭，还在经济上盘剥母亲，母亲忍无可忍与其离婚，父亲却串通他的情人，编写借据恶意诉讼。由于母亲很难收集法律要求的证据，母亲面临无立锥之地的困境。可怜她年己老迈，没有房子（被父亲卖掉挥霍了），没有工作，也没有养老金，只有我一个女儿，也没有固定收入。我悲愤，我抗争，却在他们的强大联盟面前力不从心。老母亲长年患有低血压，极易引发脑溢血，由于父亲的背叛和陷害, 母亲在精神上倍受折磨，漫长而显失公平的诉讼过程使她的体力和经济都承受了不能承受之重，真担心她会垮掉，面对她我好心疼好心酸呀!法官，我和母亲都是诚信待人，遵纪守法的公民呀，为什么不能得到法律的保护呢？

如果直接按照婚姻法解释（二）第24条规定推定，就只能是这种结果。上述悲剧不仅不能阻止，还会层出不穷。这无疑助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，使守信者受害。

注释:
[1] 马原主编：《新婚姻法条文释义》，人民法院出版社，2002年2月，第309页。
[2] 理论上对家事代理的性质，有家事委任说、代表说 、法定代理说（或婚姻效力说） 、特种代理说等诸种学说。我们认为，家事代理是基于夫妻身份而产生的一种法定混合代理。其特点是:1、它是基于夫妻身份而产生的一种代理权；2、这种代理权法定的，具有强制性；3、是一种混合代理。混合代理的特点表现在：一是这种代理既是权利，又是义务，即权利与义务的混合（如配偶一方患病，另一方配偶有权利也有义务为配偶借款治病）；二是利益混同，代理行为所生利益，既包括自己的利益，也包括对方的利益，或者既是以自己的名义行事，又是以配偶的名义行事；三是互为代理，夫妻之间互相代理；四是代理权与决定权的混合，既有代理他方因素，又有自己独立决定的因素。
[3] 如越南婚姻家庭法第15条，见载中国法学会婚姻法研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年2月1版，第533页。
[4]黄松有主编，最高人民法院民一庭编著：《婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，第217页。
[5]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第135页。[page]
[6]罗结珍译《法国民法典·民事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版第66页。
[7]殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年8月版，第45——46页。
[8]郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社1999年5月版，第301——302页。第1412条规定的是：争议发生后婚姻合同对此种限制已经登记或已为第三人所知，才对第三人有效。同前第313页。
[9]郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社1999年5月版，第302页。
[10] http://www.lexrose.com/Article.asp?ArticleId=1833 。
[11] 台湾《新编六法大全》，五南图书出版公司，1986年9月改定版，第 218页；史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1980年版，第 281页。