浅谈行政合同的识别

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浅谈行政合同的识别

法律快车官方整理更新时间： 2020-02-08 07:56:19 人浏览

导读：

〔摘要〕行政合同的识别是指对某一合同的定性，对其属于公法契约抑或私法契约的判断。行政合同是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式，它是位于行政法与民事合同法之间的边缘性、交叉性法律制度，因此它既有典型的公法特征，又有明显的

　　〔摘要〕行政合同的识别是指对某一合同的定性，对其属于公法契约抑或私法契约的判断。行政合同是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式，它是位于行政法与民事合同法之间的边缘性、交叉性法律制度，因此它既有典型的公法特征，又有明显的私法性质。由于目前我国相关法律尚未对行政合同作出明确规范。因此，不论是理论界还是法律实务界，对行政合同都存在着很大的分歧。本文从行政合同的概念和特征入手，在借鉴前辈研究成果的基础上，试图为行政合同的识别作出一个比较清晰的界定，以达到抛砖引玉之目的。

　　〔关键词〕行政合同识别行政优益权

　　前言

　　行政合同在我国出现开始于计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，目前得到了广泛的运用，但我国尚未建立行政合同制定，1999年出台的《合同法》实际上是否定了行政合同制度。因此，对于行政合同的识别并没有一个明确的标准。在司法实践中引起了很大的争议和混乱。

　　有一个真实的案例：某市政府为了开发海滩地，以政府文件形式明确授权市属A公司负责该海滩地的土地使用权出让事宜，并要求A公司以土地使用权出让的价款进行该片土地的基础设施建设。于是A公司与B公司签订了土地使用权出让合同，A公司收取B公司1000万元土地使用费，并将该费用全部用于该片土地的公共道路等基础设施建设。但是，几年后由于市政府对该片土地另有用途，造成A公司不能按照出让合同的约定交付土地使用权。①关于本案中的合同是民事合同还是行政合同产生了激烈的争论。

　　一、研究行政合同识别问题的动因

　　行政合同，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式，也是传统行政法为适应现代行政基本理念的演变而进行结构分化的产物。可以说行政合同的广泛运用是行政法从传统到现代转型的重要标志。但是从行政合同的产生至今，有关其存在、归属、识别、规则等问题就一直争论不休。尤其在我国，法律法规对行政合同尚未有明确的规定，因此关于什么是行政合同，行政合同是否有必要存在等问题上存在很大的分歧。特别是在1999年制定合同法时，对是否应对行政合同作出规范，引起了激烈争论。但最后，行政合同也未能写进《合同法》中，只规定“其他法律对合同另有规定的，依照其规定” (合同法第23条)。学界对行政合同的否定主要基于两个矛盾：一是双方法律地位的不对等与合意之间的矛盾;二是在依法行政理念下，依法行政与契约自由能否并存的矛盾。在行政诉讼法的司法解释上，也出

　　①王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究-问题思考探索》中国方正出版社 2004年9月第一版 132页

　　现对行政合同是否属于司法审查范围的反复。最高人民法院1991年发布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》中的第一条排除了行政合同的行政诉讼救济，因为它把具体行政行为定义为单方行为，行政合同不是单方行为，当然也就不是具体行政行为，因此，就不能根据《行政诉讼法》提起行政诉讼。而2000年3月起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，情况发生了变化，取消了具体行政行为的定义，主要采用了排除法的方式规定了行政诉讼的受案范围，除涉及公民的政治权利和法律、司法解释明确不可诉的以外，凡是对具有国家行政职权机关和组织及其工作人员的行政行为不服，均可以依法提起行政诉讼。很显然，行政合同不在被排除的范围之内。在此后的行政审判实践中，各地法院受理的行政合同案件的数量在逐年增加。

　　行政合同在实践中的广泛应用与立法上的空白，导致了行政合同在我国面临着尴尬的局面。但由于立法者对行政合同的否认，极大地影响了整个社会对行政合同的了解和认同。到底哪些合同属于行政合同，哪些合同属于民事合同，没有一个明确的判断标准。在司法实践上，大量的行政合同案件作为经济案件受理，只有少量的行政合同案件适用行政诉讼法的审理，行政合同纠纷得不到有效的救济。这是笔者探讨行政合同识别问题的直接动因。

　　二、行政合同的概念之争

　　行政合同概念的界定，是行政合同识别的基础。关于行政合同的概念，学术界有不同的观点。代表性的主要有：

　　1.罗豪才：“行政合同又称行政契约，行政主体为了行使行政权能，实现特定行政管理目标与公民、法人或其他组织经过协商相互意思表示一致达成的协议。”①

　　2.余凌云：“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。” ②

　　各种不同的观点，存在着共同点，也有分歧。共同点在于都认识到了行政合同的本质：即行政合同是一种公法上的契约行为;行政合同是一种意思表示一致的合意行为。分歧主要集中在两个方面：一是行政合同的范围，即行政合同是否包括行政主体之间或者行政主体与所属公务员之间的合同;二是行政合同与私法合同相区别的标准是行政管理目标还是行政法律关系。

　　关于前一个问题，笔者认为，它属于广义上的行政合同，根据目前的法律，在这种行政合同中，行政主体之间或行政主体与公务员之

　　间的权利义务关系纯粹是一种内部关系，这种关系的调整属于内部行政法律规范的任务，适宜由行政组织法和公务员法加以调整，它不适用以调整行政主体与相对人之间的外部行政关系为目标的行政程序法，因而是不可诉的，笔者将其排除在本文讨论的行政合同的范围之外。

　　①罗豪才主编：《行政法学》，法律出版社1999年修订版，第252页

　　②余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年第1版，第160页

　　关于行政合同与私法合同相区别的标准是行政管理目标还是行政法律关系。笔者同意这种观点：即这两者在本质上是一回事，只不过行政管理目的的标准更直接，行政法律关系标准则比较间接。笔者认为，行政合同是指行政主体以直接实现行政管理目标或执行公务为目的，与自然人、法人、和其他组织意思表示一致所达成的协议。

　　三、行政合同的特征

　　探讨行政合同的特征，目的是抓住行政合同的本质，从根本上识别行政合同。根据我国行政法理论界多数的观点，行政合同有以下几个特征：[page]

　　1、行政性

　　首先，行政合同的一方当事人必须是行政主体。所谓行政主体是指依法享有行政职权，能够以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任的组织。行政主体包括两部分：一是行政机关;二是法律、法规授权的组织。但有两种情况值得注意，一种情况是，行政合同有时也可能由行政主体的直属公司与另一方当事人签订。这时，该直属公司可能是法律法规授权可以行使某种行政管理职权的组织(例如烟草专门公司与相对人签订的合同有可能是行政合同)。另一种情况是，行政主体委托政府公司与相对人签订的行政合同，此时，名义上签订行政合同的主体是政府公司，但实质上是政府，仍应当将其作为行政合同看待。

　　其次，行政合同以实现行政管理目标为目的。行政合同与民事合同最本质的区别在于行政合同的目的是行政主体为了履行行政职能。尽管行政合同中也存在双方的经济利益的问题，特别是行政相对方，签订合同的目的就是获得相应的经济利益。但对行政主体来说，签订合同的根本目的在于实现法律、法规或规章赋予它的法定职责。若行政主体签订的合同不以直接执行公务为目的，只是和执行公务有关或对执行公务起辅助、准备作用，这类合同就不是行政合同。

　　最后，行政主体享有行政优益权。在行政合同中，双方的权利义务并不对等，表现在行政主体享有一系列的行政优益权，即如缔结行政合同的要约权、行政相对人的选择权、对合同履行的指导和监督权、合同的解释权、基于公共利益的需要而享有的单方面的变更和解除权、强制履行权和行政制裁权等。①而相对人没有这样的权利，处于相对被动和劣势的地位。所以因行政合同发生争议，不能适用私法规则，只能由行政法来调整，通过行政救济方式解决。

　　2、私法契约性

　　行政合同既是一种行政行为，又是一种契约行为，因此它于其他行政行为最大的区别在于具有明显的私法合同性。主要表现在：一是平等性。合同是双方经过平等协商而签订的;二是合意性。行政合同首先是合同，因此它也是以双方意思表示一致为前提。合同成立后，双方应按照诚实信用的原则去履行，不得随意变更或解除。三是公平性。

　　①叶必丰著：《行政法学》武汉大学出版社 2003年2月版，第298页

　　主要体现在：在订立合同时，行政主体不得滥用权力;行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公平、合理、合法等原则的制约;一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿和责任追究为原则。

　　3、法定性

　　有两层含义：一是行政合同的内容必须是行政主体法定职权范围内的事项，行政主体不得超越法定职权签订行政合同。不仅如此，合同的部分内容是法律明确规定的，当事人之间没有协商的余地，行政主体只能按照法律的规定提出要约邀请，另一方当事人只能表示接受，不接受法定条件，就不能签订行政合同;即便签订了合同，也是无效的行政合同。二是行政主体行使行政优益权也要遵守依法行政的原则，即以实现行政管理目标为目的，以在缔约前事先承诺的义务为前提，不能任意地、无节制地行使该项权利。

　　四、行政合同的识别标准

　　行政合同的识别是指对某一合同的定性，对其属于公法性质抑或私法性质，属于单方行政行为还是双方行政行为的判断。由于公私法区分的模糊性，行政合同的识别也不可能有一个完全清晰的标准。特别是民事合同与行政合同的区分，是行政合同识别的关键点和难点。由于英美法系国家如美国、英国、澳大利亚等国没有真正的行政合同制度，也无所谓行政合同的识别，凡是涉及政府为一方当事人的合同统称为政府合同，或采购合同。在法国，行政法以公务理论为基本理念，行政合同的识别遵循三个标准，即合同一方是行政主体、目的是执行公务、存在超越私法规则的特别规则。在德国，对于是否属于公法契约一般以契约的标的作为判断的基础。①

　　鉴于人们通常采用分析事物的性质来判断某一事物的归属，故本文试图从行政合同的行政性、私法契约性和法定性这三个特征入手，尝试描述行政合同的识别标准：

　　一是特定的主体，行政合同的一方当事人必须是行政主体(包括法律法规或行政机关授权的组织)。二是真正的合意，即行政合同的内容是行政机关与相对人协商一致的结果，要约与承诺必不可少;而且协商自由空间应达到契约应有的最低限度，不能是变相的单方强制。三是订立行政合同的目的是为了履行行政机关的职能或实现行政管理目标,直接与执行公务有关, 而非行政辅助行为或行政营利行为。四是合同的当事人依法享有特别的权利或负有特别的义务，即一方当事人(行政主体)享有的行政相对人的选择权、合同履行的指导和监督权、合同的解释权、单方变更和解除权、违约制裁权等。

　　按照以上标准分析前述案件，笔者认为该案中的合同应属行政合同。第一，合同的主体。表面上看该合同是A公司于B公司签订的，两者应为本合同的主体，但实则不然。根据《土地管理法》等相关法律法规，县级以上各级人民政府负责本辖区内的土地出让事宜，这是行政职责，不是民事权利。本案中，该市政府将土地出让事宜明确授权给了A公司，因此，A公司只是市政府的委托代理人，由土地出让

　　①应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社，2005年1月版，第983页

　　合同引起的权利义务应由市政府承担，即市政府才是适格的当事人，即合同当事人一方为行政主体。第二，体现了合意。本案中，市政府并未使用强制手段，就土地使用费等事项强迫B公司就范，合同的内容完全是双方平等协商的结果。第三，签订合同的目的直接与履行行政职责有关。前文已述，县级以上各级人民政府的职责之一就是负责土地的管理和监督，土地出让是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》是市、县人民政府履行法律赋予的行政职责。第四，市政府享有一系列的特权。根据国土资源部和国家工商行政管理局联合制定的《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF—2000—2601)第33条的规定，受让人超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以征收相当于土地出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权。这是作为出让人的行政主体享有的行政处罚权。这种行政处罚的直接依据既来源于《城镇国有土地出让和转让暂行条例》等相关法律法规的规定，同时也来源于土地使用权出让合同中的明确约定。综上，本案中的土地出让合同明显属于行政合同。[page]

　　结束语：

　　行政合同所反映的是行政职权作用于相对人权益的特殊法律行为，表现为公法规则与私法规则的有机结合，所以行政合同具有行政性、私法契约性和法定性。就此而言，对行政合同的识别，可以首先考察其形式，即一方当事人是否为行政主体，是否采用了协商合意的方式;其次，考察合同目的是否是基于直接执行公务;最后再考察合同的内容是否涉及国家和社会的公共事务，是否具有公益性;合同中的行政主体在合同的履行过程中是否享有行政优益权等。

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