一、著作权的取得

　　著作权的取得和产生需要什么条件，各国历史传统不一，法律要求也不同。就条件的性质而言，可以分为实质条件和形式条件两种。

　　实质条件是指法律对作品的要求，大体有两种标准。一种标准是只要特定的思想或情感被赋予一定的文学艺术形式，这种形式无论是作品的全部还是其中的局部，也不问该作品是否已经采取了一定物质形式被固定下来，都可以依法被认为是受保护的作品。另一种标准是，除了具备作为作品的一般条件，即表现为某种文学艺术形式外，还要求这种形式通过物质载体被固定下来，才可以获得著作权法保护。按照这种标准，口述作品以及一些即兴创作的舞蹈、音乐、曲艺作品，就可能被排除在著作权法保护之外。《伯尔尼公约》第二条规定，对未以物质载体方式固定下来的作品是否提供著作权法保护，由各国自行决定。我国著作权法采用第一种标准。口述作品等均可以成为著作权法的保护对象。因此，所谓实质条件，是指法律以文学艺术作品的产生作为取得著作权的惟一的法律事实。

　　形式条件是指作品完成之后，是不附加其他条件就享有著作权，还是附加一定条件或是再履行一定的法律手续才能获得著作权。目前主要分为三种做法：第一种做法是，以作品的产生为条件自动取得著作权。对外国人而言或同一国际公约缔约国之外的人，著作权则因作品在该国出版或以其他形式被使用而自动取得。人们通常称这种做法为著作权自动取得原则，也称无手续原则。在已经建立著作权法制的国家，大多数实行这一原则。第二种做法是，除了作品创作出来以外，还须履行登记手续才能获得著作权。但是，登记的时机和办法， 实行登记制的国家又各有区别。 我国历史上《大清著作权律》 以及后来的 《中华民国著作权法》 和我国台湾地区的 “《著作权法》”，都曾实行过登记制。此外，有些国家虽然实行登记制，但并不以登记作为获得著作权的条件，而是分别作为确认著作权的条件，方便著作权确权诉讼的手段和国家有关部门有效收藏作品的措施。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都没有关于作品登记才能获得著作权的规定。所以，这两个公约的某些实行作品登记制的成员国，有关要求登记的规定，其法律效力只及于本国作者。对公约其他成员国的作者的著作权保护，不得要求以登记为前提条件。第三种做法是以加著作权标记为取得著作权条件，此外，无需再履行其他手续。这是一种有条件的自动保护办法。比如，美国法律就要求作者在作品的复制件上加注著作权标记。《世界版权公约》也认可这种办法。著作权标记通常包括三项内容：①“不许复制”或 “有著作权” 等一类的声明， 或将这种声明的英文缩略字母Ｃ的外面加上一个正圆， 如果是音像制品， 则为字母Ｐ并在外面加上一个正圆。 ②著作权人的姓名或名称及其缩写。③作品的出版发行日期。由于《世界版权公约》有此要求，而且加注标记的方法简便易行，故这种办法被广泛采用。

　　我国著作权法采用自动保护原则。作品一经产生，不论整体还是局部，只要具备了作品的属性即产生著作权， 既不要求登记， 也不要求发表，也无须在复制物上加注著作权标记。 但是， 由于我国已经加入《世界版权公约》，在出版物中不少都标有著作权标记，只是这对是否受著作权法保护没有影响。此外，我国著作权主管机关也从1995年开始办理著作权登记事务。这种登记实际上是对事实行为的认定和证明。登记是自愿而非强制，登记并不是取得著作权的法定程序。事实上，如果发生著作权纠纷，这种登记的证明力是十分有限的。

　　二、著作权的保护期限

　　著作权是一种有时间限制的权利，但因著作人身权和著作财产权所要维护的利益的性质不同，二者的期间也有区别。

　　作者和作品之间的带有人格利益的联系，反映了一种客观事实。只要作品存在一天，作者与该作品与生俱来的联系事实就不会改变。维系和保障作者和作品之间的人格利益，反映了对历史的忠实和对世人的负责，这不因时世变迁而有所改变。因此，著作人身权中的某些内容具有专属性的权利理应受到永久的保护。比如，《史记》再过一万年也要维护司马迁的作者著名。我国《著作权法》第二十条规定，作者署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，正反映了这个道理。

　　根据我国《著作权法》第二十一条的规定，公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年，截止于作者去世后第五十年的12月31日。如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后第五十年的12月31日。

　　法人或其他社会组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或其他社会组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保护期为50年截此于作品首次发表后第五十年的12月31日，但是作品自创作后50年内未发表的，著作权法不再提供保护。

　　电影、电视、录像和摄影作品的发表权、著作财产权的保护期为50年。截止于作品发表后的第五十年的12月31日。但是，作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。

　　除上述情况外，凡是作者使用假名、笔名等发表的作品或者是未署名发表的作品，其保护期也从发表之日起保护50年。如果这50年中明确了作者，著作财产权的保护期按照作者终生加上去世后50年来计算。作者生前未发表的作品，称为遗作。对遗作的保护期和其他作品相同，即作者终生和加去世后50年。超过这个期限，遗作无论发表与否，著作财产权都归于消灭。

　　三、著作权的限制

　　［案例］

　　北影录音录像公司诉北京电影学院案

　　案情

　　原告北影公司与作家汪曾祺于 1992 年签订合同， 在合同中， 汪曾祺将《受戒》等作品在３年内的影视改编权及拍摄权的专有使用权授予原告。1994年双方又将合同有效期限延长到1998年终止。电影学院学生吴琼于1992年将作品《受戒》改编为电影剧本，作为课堂作业上交学校，电影学院选定该剧本为毕业作品进行拍摄，于1993年暑期前完成拍摄，并在电影学院小剧场放映两次，观众为学院教师及学生。1994年11月，电影学院经有关部门批准携 《受戒》 一片参加法国朗格鲁瓦学生电影节。电影节上，影片放映两次，观众主要为参加电影节的各国教师及学生，电影节组委会曾对外公开销售过少量门票， 故不排除有当地公民观看了此电影。 故原告知道上述情况后，诉至法院。

　　原告诉称：著作权法规定的以教学为目的的合理使用仅限于课堂教学，使用方式仅限于少量复制或翻译。 电影学院拍摄《受戒》、 在学校内放映该影片及携带该片参加朗格鲁瓦电影节的行为超出了法律有关合理使用的规定，侵犯了北影公司的专有使用权，要求电影学院停止授权、赔偿损失。

　　电影学院辩称：电影学院以教学为目的拍摄电影《受戒》及在校内放映属于合理使用。参加朗格鲁瓦学生电影节纯属学术活动，不属出版发行，未超出合理使用范围，故不构成侵权。

　　处理

　　第一审法院判决：

　　１. 判决生效后10日内，电影学院向北影公司以书面形式赔礼道歉。

　　２. 电影学院制作的电影《受戒》拷贝及录像带自判决生效之日起只能在校内供教学使用，不得投入公知领域。

　　３. 判决生效之日起10日内，电影学院赔偿北影公司经济损失人民币１万元。

　　第一审判决后，原告不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，第二审法院最后判决认定驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

　　（一）著作权的合理使用

　　著作权法第二十二条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

　　（１）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。

　　（２）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

　　（３）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。

　　（４）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者不许刊登、播放的除外。

　　（５）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

　　（６）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科学研究人员使用，但不得出版发行。

　　（７）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

　　（８）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

　　（９）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

　　（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

　　（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。

　　（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

　　以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

　　另，我国著作权法第二十三条规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品， 但应当按照规定支付报酬， 指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

　　1991年著作权法第四节“权利的限制”第二十二条罗列了12种情况，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，使用作品只要指明作者姓名、作品名称，并不侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利即可。许多国家的著作权法和国际著作权条约，为了平衡著作权人和公众的利益，都允许对著作权人的权利进行必要的限制。但是在天平倾斜尺度的掌握上，严宽程度不尽相同。《伯尔尼公约》第九条规定，合理使用，不得“损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法权益”。TRIPS 协议第十三条规定，“应将专有权的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”。这些规定对有关合理使用范围做了进一步的限制。

　　（１）1991年著作权法第二十二条之（三）规定合理使用包括“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”。 新著作权法修改为 “不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。

　　（２）新著作权法对第二十二条之（四）关于合理使用包括各种媒体已经发表的社论、评论员文章做了必要的限制。根据《伯尔尼公约》第十条之（二）第一款的规定，将这种合理使用从泛泛地无所不包的范围，局限至：① “关于政治、经济宗教问题的时事性文章” 。②即使是这方面的时事文章，但作者声明不许刊登、播放的，也不包含在合理作用范围之内。

　　（３）1991年著作权法第二十二条之（七），合理使用包括“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”，这里对公务使用未加任何限制。新著作权法加上“在合理范围内”限制词，即国家机关为执行公务只有在合理范围内使用已经发表的作品才属合理使用。

　　（４）1991年著作权法第二十二条之（九），将“免费表演已经发表的作品”作为合理使用作品的一种情况。新著作权法则将“免费”的含义，予以具体化，即“该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。

　　（５）1991年著作权法第二十二条之（十一）规定，“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”属“合理使用”。这主要考虑中国是一个多民族的国家，为推动少数民族的文化、艺术、教育、经济的发展所做的一些特殊规定，但是这在国际有关著作权条约中找不到依据。鉴此，新著作权法将该款对汉族文字作品的作家局限于中国公民、法人和其他组织。

　　６. 1991年著作权法第三十五条规定，“表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬”；“使用他人已经发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。新著作权法则规定，不分发表的或未发表的，都“应当取得著作权人许可，并支付报酬”（第三十六条）。

　　上述案例分析：

　　第一，侵权行为的分析。

　　著作权侵权的具体表现形式，各国采用两种立法模式，即概括式和列举式。我国著作权法对侵权行为的规范采用的是列举式，这是与大多数国家的规定是一致的。著作权侵权行为的立法采用列举式，很大程度因为著作权是各种权利的组合，采用列举式有利于区别各种具体不同的侵权行为，分别加以处理。而且由于著作权侵权行为的性质不同，则对其采取的法律制裁也不是不同的，随着性质的逐步深化，将从纯粹的民事责任向承担行政责任、刑事责任转化。

　　但我们在分析著作权侵权行为的时候，同样需要考虑著作权侵权行为的构成要件，即损害事实、 行为具有违法性、 损害事实与行为之间的因果关系、当事人有过错四个构成要件。只有从这四个构成要件分析，才有可能把握住著作权侵权行为的真正特征。了解对著作权侵权行为进行制裁的法理基础。在分析构成要件时，由于有行为的违法性要件，因此在具体分析时，必须将阻却违法性事由的行为排除在外，这主要是指合理使用、法定许可、强制许可等行为应当从侵权行为中分离出去，所以在判断侵权行为时，必须将四个构成要件逐一对照，最后才能确定行为的性质。在本案中被告的几个行为都符合除违法性以外的其他构成要件。因此主要就是考虑行为的违法性问题，即被告的行为是否构成阻却违法性事由，如果构成则不属于侵权行为，如果没有构成，则属于侵权行为。

　　电影学院的行为可以分为四个阶段：吴琼将《受戒》改编成电影剧本；电影学院决定投资将《受戒》作为毕业作品进行拍摄；在校内剧场放映《受戒》的行为；电影学院将影片送国外参展及放映的行为。

　　四个阶段的行为性质是不一样的，如果不将行为分别定性，而是将它们混在一下加以判断，这必定会造成定性上的困难。所以将行为分别定性，最后再综合考虑各种阶段的后果、过错情况确定被告应该承担的民事责任，这样的分析方法是运用法律思维方法分析具体问题的一个很重要的方面：理清民事法律关系，分别定性处理。

　　现在我们具体分析四个阶段的行为：

　　（１）吴琼改编《受戒》成电影剧本的行为。在本案中，吴琼改编小说是完成老师布置的作业，无论其为完成作业抑或个人欣赏，都是属于《著作权法》第22条规定的合理使用。《著作权法》第二十二条第一款规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，属于合理使用范畴。这里“使用他人已经发表的作品”显然没有限定具体的方式，但改编他人小说当然包含在内，所以吴琼改编小说《受戒》成电影剧本的行为不构成侵权行为。

　　需要说明的是，吴琼改编小说的行为，没有成为本案的诉讼标的，吴琼本人也没有成为本案当事人。这里为理清关系，有必要对其进行分析。

　　（２）电影学院将《受戒》拍摄成电影的行为。这部分是双方争辩的焦点，也是法院定性最困难的部分，我们将在后面专门讨论。

　　（３）在校内小剧场放映 《受戒》 的行为。由于电影学院教学的特殊性，所以教师和学生观摩影片理应属于《著作权法》第二十二条第六款的供教学或者科研人员使用的方式之一。 需要特别指出的一点是， 这里不涉及《著作权法》第二十二条第六款规定的“翻译成少量复制方式”的限制。因为对翻译或少量复制出来的已经发表的作品的使用方式，《著作权法》第二十二条并没有限制，这时的使用可以为阅读， 也可以为观摩影片。 举例来说，电影学院将国外已经出版发行的影片翻译成中文，在学校内放映供课堂教学使用，这属于合理使用。 当然由于拍摄电影的行为值得探讨， 所以在放映供电影的行为的定性会与前面的行为牵连。如果前面的行为属于侵权行为，则后面的行为同样构成侵权行为。

　　（４）将影片送到学生电影节的行为。一种观点认为“将影片送国际电影节参展，即使属于教育方面的文化交流，参展行为也不属于必不可少的课堂教学活动”。严格依照法条解释，将影片送到学生电影节的行为，不属于课堂教学的内容，自然不属于《著作权法》第二十二条第六款规定的内容，所以属于侵权行为。至于在电影节上公开售票放映影片的行为，更是超出了合理使用的范畴，成为出版发行的行为，属于性质严重的侵权行为。

　　第二，著作权上的合理使用制度。

　　本案判决主要理论论据是被告的行为构成合理使用，因此不属于侵权。著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。因此如果被告能够证明自己的行为属于合理使用范畴的话，即使侵犯了原告的合法权益，也不用承担侵权的法律责任了。由于作品无形性的特点，作品在发表后著作权人难以再进行直接、有效的控制，因而在司法实践中如何判断使用他人作品是否属于合理使用，存在很大困难。因此各国对于合理使用的规范，大多采用概括式，其中概括式最典型的代表是美国，其《著作权法》第一百零七条规定了几条原则规范合理使用。符合法律规定的合理使用的要件，就认为属于合理作用的范畴。我国则采用列举式规范模式，具体包括了12项内容。 正是因为我国的这种立法模式， 导致了在本案中适用法律的困难，也就导致了对本案的结论存在争议的现实。

　　在本案中，双方争议的焦点是电影学院以课堂教学的方式，将他人作品拍摄成电影的行为是否属于合理作用。由于 《著作权法》 第二十二条第六款明确规定，为学校课堂教学或者科学研究的合理作用仅限于翻译或少量复制，而不包括“拍摄成电影、电视”的方式。这样，法官就必须在一个两难中进行抉择，或者依照法律确定被告行为属侵权行为；或者对法律进行目的性扩张，将被告行为归入合理使用的范畴。

　　对法律进行扩张性解释，是因法条文义失之过窄，不足以表示立法之真意，乃扩张法文之意义，以期正确适用。而从《著作权法》第二十二条第六款的规定来看，显然立法者的本意就是要将“为课堂教学或者科学研究”的合理使用方式限于翻译或者少量复制。由于第二十二条采用的是列举方式，且没有一兜底条款，所以单纯地对法律条文进行扩张性解释不可能实现将被告把小说拍摄成电影行为纳入合理使用的目的。

　　第一审法院及第二审法院都把被告将小说拍摄成电影的行为视为合理使用，第一审法院的理由认为被告此行为属于“法律规定的合理使用范围，不构成侵权”，第二审法院认为“属于著作权法规定的合理使用”。两级法院都认为被告拍摄电影的行为属于著作权法规定的“合理使用”，这与法律条文原意不符， 这样适用法律值得商榷。 其实从第二审法官对本案的评析来看，第二审法院主要是参照美国《著作权法》第一百零七的规定，从四个方面综合考虑： ①有关使用的性质与目的 （包括但不限于是否出于盈利性目的）。②被使用作品的性质。③被使用的篇幅及实质性内容。④有关作品被使用后在市场上将产生的效益或影响。这样考虑固然可以将被告拍摄电影的行业纳入合理使用范畴，但两国立法的模式完全不同，所以不能实现真正的类比，美国法采用概括式确定合理使用范畴，而我国法则采用列举式来确定合理使用范畴。既然采用列举式来确定，就必须按照法律的规定来处理。

　　如果要将被告拍摄电影的行为纳入合理范畴，就必须认定《著作权法》第二十二条在立法技术上有问题， 然后采用目的性的扩张， 来弥补法律漏洞。不过这时法院已经超出了法律解释的范畴，而变成一种造法行为。因为目的性扩张作为一种法律漏洞的补充方式，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为该法律条文文义所涵盖的行为，包括于该法律条文的适用范围之内。它与扩张解释不一样，适用它的结果，已在法条文义“预测可能性”之外，故属于一种造法行为。而根据大陆法一般原则， 法院为造法行为， 须慎重对待。我国作为一个刚刚走上法治的国家，更应该对造法行为有明确的规范，而不应成为法官随意使用的工具。

　　（二）著作权的法定许可使用

　　法定许可使用是各著作权法普遍采用的一项制度，又称“法定许可证”制度，是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费。并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权利的制度。各国适用法定许可使用的作品的范围有所区别，但普遍限于已发表的作品。并且对著作权人特别声明不许使用的，也排除在法定许可的范围之外。我国《著作权法》也规定了法定许可使用制度，具体体现在如下条文中：

　　（１）《著作权法》第三十二条第二款规定，凡是著作权人向报社、杂志社投稿的，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

　　（２）新《著作权法》第三十六条规定，表演者使用他人无论发表与否的作品进行营业性演出，应当经著作权人许可，并且按照规定支付报酬。这里的作品包括演绎作品，须同时经原著作权人与演绎作者许可。

　　（３）《著作权法》第三十九条第二款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。

　　（４）《著作权法》第四十三条规定，广播电台、电视台使用他人已经发表的作品制作广播、电视节目，可以不经著作权人许可　，但著作权人声明不许使用的不得使用，并且除著作权法规定可以不支付报酬的以外，应当按照规定支付报酬。

　　（５）原《著作权法》第三十五条第四款规定，表演者为制作录音录像和广播、电视节目进行表演使用他人作品的，适用修改后《著作权法》第三十六条、第三十九条的规定。实质上已不是法定许可。

　　（三）著作权的强制许可使用

　　强制许可是指在特定条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权的人，并把授权的依据称做“强制许可证”，故该制度又称“强制许可证”制度。强制许可与法定许可的区别是，法定许可是由法律直接规定允许使用的方式，凡符合条件的均可自行使用， 使用人并无特定的范围。 强制许可则需经使用人事先申请，由主管机关授权后方可使用，并向著作权人支付报酬。未获主管机关授权的不得使用。强制许可的对象限于已经发表的作品。申请获得使用权的人应当首先向著作权人请求许可使用，著作权人拒绝授权许可使用后，才能向政府主管部门申请强制许可。两个基本的著作权国际公约《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的现行文本都规定了强制许可制度。根据这两个公约，缔约国主管当局享有颁发强制许可证的权力。特别是为发展中国家的数学、学术活动和科学研究方面的便利，允许主管部门颁发翻译权与复制权的强制许可证。根据强制许可证获得的对作品的使用权是非独占性的，不得转让。强制许可证仅限于在该国内有效。根据强制许可证所使用作品的报酬，通常由法律确定。

　　我国《著作权法》中没有规定强制许可制度，但是由于我国已加入了两个基本的著作权国际公约，故也适用公约关于强制许可的规定。