一、案例引言：

　　2005年3月12日，中国×出版社(下称"A出版社")与北京×房地产开发有限公司(下称"B房地产公司")双方签订了《商品房买卖合同》及补充协议，根据该买卖合同及补充协议，A出版社购买了B房地产公司开发建设的位于北京市东城区的"成功大厦"整栋商品房，合同约定的建筑面积共16490平方米，单价为人民币9000元/平方米，合同总价款为人民币148,410,000元，B房地产公司应于2005年5月31日将该商品房交付A出版社使用。合同签订后，A出版社依照合同约定，积极履行了相应的付款义务，并且给予了B房地产公司资金上的大力支持，截至到2006年01月16日，A出版社已经累计支付了7252.4万元的购房款，而B房地产公司迟迟未将该商品房交付给A出版社使用，而且仍然没有办理完毕10510平方米增建面积部分的合法手续。A出版社与B房地产公司双方在签订《商品房买卖合同》时，"成功大厦"项目的土地使用权及在建工程已于2004年07月20日全部抵押给杭州工商信托投资股份有限公司，双方在《商品房买卖合同》中约定，B房地产公司应在双方正式签订本合同之前出具抵押单位的《同意销售意见函》，并保证于2005年05月31日以前解除该建筑土地使用权证上设定的所有抵押并出具抵押单位的解押函，否则，B房地产公司应当向A出版社承担相应的违约责任。2005年的6月份，B房地产公司在办理抵押注销登记手续的同时，未经劳动出版同意又将该项目的土地使用权及地上建筑物抵押给了中国经济技术投资担保有限公司，抵押期限自2005年5月27日至2008年5月26日。另外，在2005年3月12日，A出版社与B房地产公司签订《商品房买卖合同》前，B房地产公司将已经取得预售许可证的16490平方米范围内的部分房屋与第三人签署了8份商品房买卖合同(建筑面积共计2896.6平方米)，并办理了预售备案登记(截至诉讼时尚有2217.8平方米的房屋未与第三人解除合同)。

　　二、诉求选择：继续履约抑或解除合同

　　针对本案的基本案情，我们拟订了两种基本方案。第一种方案：请求法院判决解除商品房买卖合同，追究B房地产公司逾期交房、一房多卖、未经A出版社同意又将项目抵押给第三人的法律责任，要求B房地产公司双倍返还A出版社已缴纳的购房款。第二种方案：请求法院判决继续履行商品房买卖合同，追究B房地产公司逾期交房、逾期解押的违约责任，要求B房地产公司支付相应的违约金。

　　关于上述两种方案的优缺点及风险，我们认为：采取第一种方案，可给予B房地产公司较重的打击，若B房地产公司无力偿还购房款，必然会积极主动的与A出版社和谈，进而促进商品房买卖合同的继续履行。但也有可能会出现真正解除合同的结果，如此，本案将会进入执行拍卖阶段，A出版社最终能否竞买成功将会成为一个变数，不易确定结果。如采取第二种方案，对B房地产公司的影响力度不大，反而可能会影响A出版社与B房地产公司长期以来建立的良好的合作关系和基础，B房地产公司可能会因A出版社的起诉而消极施工，故意拖延施工进度，进而达到继续逾期交房的目的。

　　从当事人的心理角度分析本案，B房地产公司也许不会想到A出版社会采取如法律诉讼的方式解决问题，必然会回头与A出版社积极和谈;从审判法官的角度分析本案，面对标的额如此巨大的案件，法官也不会轻易判决双方解除合同，而是会尽量促成当事人的和解，因此，在分析案件时，我们比较倾向于第一种方案。

　　但是，A出版社出于能购最终得到"成功大厦"项目的考虑，为了防止诉讼过程中出现失控的局面，希望采取比较稳妥比较柔和的处理方案，比较倾向于第二种方案。对此，我们尊重A出版社的选择，并按照A出版社的要求认真研究案情，准备相应的诉讼材料，并根据国家法律法规之规定，就本案中的一些问题向A出版社予以说明。

　　三、关注焦点：不同因素对本案的影响

　　1、合同继续履行，商品房何时能够最终交付的时间不易确定

　　从A出版社提供的双方往来函件中，不难看出B房地产公司的资金缺口非常大，履步维艰，项目的施工进度基本上是完全依赖于A出版社的资金支持。即便是我们通过诉讼手段迫使B房地产公司继续履行合同，但若没有了A出版社的资金支持，B房地产公司何时能够将商品房交付A出版社使用，将无法确定;而且，没有了A出版社的资金支持，增建面积的合法手续也很难尽快办妥;即便是项目竣工完毕交付给A出版社使用，若缺乏增加面积的合法手续，A出版社也很难将商品房的产权过户到A出版社名下。

　　2、"成功大厦"项目所涉其他案件对本案的影响

　　根据A出版社介绍的情况及提供的往来函件显示，B房地产公司因债权债务纠纷正在进行诉讼的案件已经有两起，"成功大厦"项目整体已被人民法院予以查封，对A出版社办理《商品房买卖合同》的备案登记手续极为不利，若其他案件债权人依法申请强制执行，A出版社不仅不得对抗其他债权人，而且不享有优先受偿权。而且时至今日，从理论上说，B房地产公司极有可能又在继续以项目为由再行举债，这样就会有新的债权人对"成功大厦"项目主张权利。

　　3、资金的安排问题

　　如前所述，B房地产公司目前已没有能力凭借自己的实力和资金去继续施工，A出版社如若要求其继续履行合同，必将要注入更多的资金予以支持。从B房地产公司致A出版社的函件中显示，目前"成功大厦"项目的建筑面积已达到28000平方米，即使仍按9000元/平方米的价格计算，A出版社还要继续追加1.8亿元的资金。而且，由于增建面积的合法手续尚未办妥，目前A出版社亦无法通过银行按揭方式融资，如何筹措巨额资金将是A出版社面临的一个难题。

　　4、B房地产公司的违规销售行为对本案的影响

　　根据A出版社介绍的情况，我们也从北京市房地产交易管理网站上查到了北京市建委对B房地产公司的违规销售行为的公示，B房地产公司不仅存在一房多售的违规行为，伪造虚假的商品房预售许可证，而且未经A出版社同意又将项目抵押给了第三人，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其违法违规行为足已达到可以解除合同的法定条件，但若A出版社不采取解除合同的诉讼方案，对本案的审理影响不大，但对A出版社将来顺利实现"成功大厦"项目的产权过户可能会产生一定的影响。[page]

　　四、唇枪舌剑：合同有效Vs合同无效

　　诉讼双方代理人均十分清楚合同效力问题对各方当事人权利义务的重大影响。作为A出版社的代理人，我们着重从以下几个方面对B房地产公司关于合同无效的观点进行了驳斥：

　　第一，2005年3月12日签订的《商品房买卖合同》及补充协议合法有效

　　根据我国《民法通则》及《合同法》的规定，双方于2005年3月12日签订的《商品房买卖合同》及补充协议符合合同成立和生效的下列条件：(1)合同主体合格，具备法律规定的缔约资格。A出版社是经工商行政管理部门注册登记成立的企业法人，在法人成立的同时即具有订立合同的一般民事行为能力;B房地产公司不仅是经工商行政管理部门核准登记、领取企业法人营业执照的房地产开发经营企业，而且在建设行政主管部门取得相应的房地产开发企业资质证书，并且在与A出版社签订合同时取得了"成功大厦"项目的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房销售许可证，具备签订合同的主体资格和销售商品房的主体权利。(2)双方签订《商品房买卖合同》及补充协议的意思表示真实，并不违反法律、行政法规或者社会公共利益。就整栋购买"成功大厦"商品房事宜，双方于2005年1月中旬就开始进行洽商，对合同的实质性条款进行详细的研究和确认，经过两个月的协商，双方在2005年3月12日本着平等、自愿的原则签订了《商品房买卖合同》及补充协议，是买卖双方真实意思的表示，而且合同约定的标的物及合同的履行并不违反法律、行政法规或者社会公共利益，因此，《商品房买卖合同》及补充协议一经双方签订即可成立，根据《合同法》第44条的规定："依法成立的合同，自成立时生效"，而且《商品房买卖合同》第24条同时约定："本合同自双方签订之日起生效"，因此，《商品房买卖合同》及补充协议作为诺成性合同，是当事人意思表示一致即可成立和生效的合同，对当事人具有法律约束力。

　　第二，未取得超规划增建面积的合法手续并不影响合同及补充协议的效力

　　在签订《商品房买卖合同》及补充协议之前，B房地产公司开发建设的"成功大厦"项目已经主体结构封顶，全部工程的实际建筑面积大约为27000平方米，而B房地产公司仅取得了16490平方米的商品房销售许可证明，由于原告是购买整栋"成功大厦"，基于"成功大厦"不可分割、不可拆除的事实，双方在2005年1月15日签订的《备忘录》中明确约定：甲方(B房地产公司)承诺全部工程(27000平方米)和加层的合法手续在2005年5月31日前完成。

　　随后，在2005年3月12日，双方就已取得销售许可证明的16490平方米商品房签订了《商品房买卖合同》，并就超规划增建面积的相关事宜同时在补充协议中予以约定，B房地产公司作为出卖方承诺在2005年5月31日前完成地下车库5000平方米增建部分的合法手续，并负责在2005年10月31日前办理完毕其余5510平方米的产权，且过户到买受方名下，如逾期则买受方有权核减相应的购房款，已经完工的增建面积的使用权和所有权归买受方。因此，《商品房买卖合同》及补充协议作为诺成性合同，依法成立并生效，合同双方当事人均应按照合同的约定积极的履行相应的合同义务，不得擅自变更或者解除合同，尤其是补充协议的约定要求B房地产公司积极完成增建面积的合法手续，更是为了能够最终实现合同签订的目的--即：A出版社取得所购"成功大厦"商品房的所有权!即便是A出版社、B房地产公司之间没有签订商品房买卖合同，B房地产公司作为"成功大厦"项目的开发商，也理应补办和完善超规划增建面积的合法手续，这是开发商必须完成的义务，否则该项目将无法通过竣工验收及交付使用!由于补办增建面积的合法手续并不损害双方当事人的利益，因此应当尊重A出版社要求B房地产公司继续履行合同的选择，而且据我们了解，B房地产公司已经向北京市国土资源管理局交纳了地下车库增建面积的土地出让金，即将取得相应的销售许可证明，这将有利于合同的继续履行。若仅仅依据增建面积未取得销售许可证明，就轻易地认定《商品房买卖合同》及补充协议为无效合同，则违反了公平合理的原则，不仅侵害了A出版社的合法权益，助长了B房地产公司视法律和合同为儿戏的违法违约行为，而且对促进房地产市场的和谐发展也会产生一定的不利影响!

　　第三，B房地产公司无权主张合同及补充协议无效

　　B房地产公司无权因已售出部分商品房而主张与A出版社签订的《商品房买卖合同》及补充协议无效。由于B房地产公司于2003年11月份就取得了"成功大厦"的商品房预售许可证，因此，在A出版社拟购买"成功大厦"之前已将部分商品房售出，为此，双方在2005年1月15日签订的《备忘录》中，甲方(B房地产公司)承诺，乙方(A出版社)若整栋购买成功大厦，原已售出的部分由甲方负责退偿买方，乙方不承担任何责任。两个月后，B房地产公司告知A出版社已与所售出商品房的买受人解除了购房合同，因此，A出版社、B房地产公司双方才于2005年3月12日签订了《商品房买卖合同》及补充协议，并且合同第13条明确约定："出卖方保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖方原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖方承担全部责任。"但直到B房地产公司迟迟不能办理与A出版社签订的《商品房买卖合同》及补充协议的预售登记备案手续，A出版社经向北京市建设委员会查询，才得知B房地产公司并未完全解除已售出商品房的合同，B房地产公司的行为违反了法律的规定和合同的约定，并受到了北京市建设委员会的行政处罚。因此，B房地产公司应承担造成"一房两卖"的全部责任，并应对由此给A出版社造成的损失承担赔偿责任!而且，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定："买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。"。由此可见，主张A出版社、B房地产公司之间签订的商品房买卖合同无效的主体，应该是在2005年3月12日之前与B房地产公司已订立商品房买卖合同的买受人，本案B房地产公司不具备主张合同无效的主体资格。

　　综上，对B房地产公司而言，"成功大厦"项目的超规划增建面积问题是不可否认的事实，如何解决这一问题无非有两种办法：(1)补办和完善超规划增建面积的合法手续，A出版社可以按照合同约定支付增建面积的购房款，合同继续履行;(2)拆除超规划的增建面积，使"成功大厦"项目达到规划的设计及建筑要求，A出版社按照合同约定支付具有合法手续面积的剩余购房款，合同继续履行。[page]

　　五、审时度势：变更诉求，获得支持

　　一审法院在审理本案的过程中，就本案诉争房屋的实际情况分别致函北京市建设委员会、北京市规划委员会，征询其对成功大厦增建面积的处理意见。2007年11月12日，北京市建设委员会回函，内容为：对于B房地产公司第二层中加层部分，在补办了建设工程规划许可证、施工许可证，交清地价款后，如项目未竣工验收可申领预售许可证;如已竣工验收则不再办理预售许可证，可按规定提交材料办理初始登记，申领房屋所有权证。如果二层中加层未补办规划审批手续，但规划验收中明确地上四层且含第二层中加层面积的，则该项目已经规划、竣工验收和交清地价款部分可申领房屋所有权证;若规划验收证明中只确认符合所发的规划许可证内容的，则第二层加层面积不能办理房屋所有权证。北京市规划委员会于2007年12月25日回函，内容为：柳荫公园服饰科技综合展览馆项目位于北京市东城区柳荫公园东部，建设单位为B房地产公司。2002年7月，我委以"2002规建字0980号"核发了该项目的建设工程规划许可证，总建筑面积16490平方米，地上三层，地下一层。后被告在施工中擅自增加一层地下车库，我委对其进行了行政处罚，并以"2005规建字0330号"为该单位补办了增加地下车库的建设工程规划许可证，建筑面积4578.12平方米。其后，被告在未取得建设工程规划许可证批准的情况下，通过擅自隔层、改变项目平面布局、增加拱顶等方法，违法增加了地上面积7317.34平方米，上述行为违反了《北京城市规划条例》的有关规定，已经构成违法建设。经我委研究，考虑被告屡次违法建设，且实际建成项目在外形、体量、规模上均与原规划批准图纸有较大的出入，已经严重影响了城市规划，我委不同意为其违法建设部分补办规划手续。被告应当自行对违法建设部分进行拆除，按我委核发的建设工程规划许可证批准内容进行建设。

　　此种情况下，如果仍然坚持我们原来的诉讼请求，则该诉讼请求有可能得不到法庭的全面支持甚至面临被驳回的局面，我们必须综合考量本案，审时度势，及时变更诉讼请求，在最大限度上维护客户A出版社的合法利益。A出版社原诉讼请求为：1、判令被告继续履行《商品房买卖合同》及补充协议;2、判令被告承担逾期交房的违约责任，支付截止到2006年8月31日的违约金8,638,671元，并应继续按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际交房之日;3、判令被告承担逾期解押的违约责任，支付截止到2006年8月31日的违约金8,638,671元，并应继续按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际解押之日;4、判令被告办理登记备案手续，并尽快取得增建部分面积的规划、出让及销售许可手续;5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。在北京市建委发函明确表示"若规划验收证明中只确认符合所发的规划许可证内容的，则第二层加层面积不能办理房屋所有权证"及北京市规划委员会的函复意见"未取得建设工程规划许可证批准的情况下，通过擅自隔层…违法增加了地上面积7317.34平方米…经我委研究，…B房地产公司应当自行对违法建设部分进行拆除，按我委核发的建设工程规划许可证批准内容进行建设"的情况下，若继续坚持原诉讼请求，则该诉讼请求中的第一项诉讼请求很可能得不到全面支持或者面临被驳回的境地。是否变更?如何变更?始终是摆在我们面前的一个十分棘手的问题：如果不及时变更诉讼请求，在当时的情形下，原诉讼请求无疑是给法院判决出难题，而且最终的判决结果肯定不利于A出版社;如果变更诉讼请求，如何变?若仅仅要求B房地产公司交付有合法规划手续部分房屋，B房地产公司不履行判决该如何执行?如果本案诉争工程建设进入强制执行阶段，则房屋的交付将变得遥遥无期。经慎重考虑，我们及时将诉讼请求变更为"1、判令被告继续履行有合法规划手续的《商品房买卖合同》及补充协议。如被告在规定期限内不能履行合同，请求判令由原告办理相关手续并负责建设完成;2、判令被告承担逾期交房的违约责任，按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际交房之日;3、判令被告承担逾期解押的违约责任，按原告已付房款的万分之三按日支付违约金，直至被告实际解押之日;4、判令被告办理登记备案手续，并尽快取得有合法规划部分面积的出让及销售许可手续;5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。"而对变更后的诉讼请求第一项中的"如被告在规定期限内不能履行合同，请求判令由原告办理相关手续并负责建设完成"部分能否得到法庭的支持，在判决下来之前，难以得到肯定。若在第一项请求中仅仅请求法院判决B房地产公司履行合同，则在当时B房地产公司资金链已经断裂的情况下，即使法院支持了该项诉讼请求，B房地产公司也无力继续履行合同，将"成功大厦"依约建成并移交给A出版社。

　　六、判决突破：逾期交付，自建房屋

　　经过我们的艰辛努力，本案的一审判决突破了目前司法实践的基本模式：即仅仅判决违约方违约并应当继续履行合同，而对违约方无力履约时或不履约时守约方的合法权利如何保护的这一关键问题往往在判决中一笔带过，甚至惜墨如金，一字不提。本案的一审判决一方面确认了B房地产公司违约的事实并要求其继续履约，另外一方面也考虑到了如合同继续履行，商品房最终交付的时间不易确定及其对A出版社合法权利造成的严重影响。如前所述，本案中B房地产公司的资金缺口非常大，履步维艰，项目的施工进度基本上是完全依赖于A出版社的资金支持。离开了A出版社的资金支持，B房地产公司根本不可能将商品房交付A出版社使用，且增建面积的合法手续也很难尽快办妥，项目竣工无法完成产权过户。正是全面权衡考虑了本案以上事实，一审法院作出了如下判决：一、A出版社和B房地产公司于2005年3月12日所签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》中涉及14272.2平方米的房屋部分和4578.12平方米的地下车库部分有效，其余部分应为无效。对于有效部分，双方应当继续履行。二、B房地产公司应当于判决生效后三个月内将符合北京市规划委员会批准的"2002规建字0980号"及"2005规建字0330号"建设工程规划许可证标准的14272.2平方米的房屋和4578.12平方米的地下车库部分建成交付给A出版社。如到期B房地产公司不能建成交付，A出版社将负责将符合上述标准的房屋及地下车库建成，所需费用由B房地产公司负担。

　　一审法院的上述判决基本上解除了A出版社胜诉后的后顾之忧，考虑到本案中A出版社仅已支付给鼎成出版社的金额为人民币7252.4万元，不到合同总价款人民币148,410,000元的一半，A出版社握有成功大厦后续建设的主动权，即使B房地产公司未能在判决生效后三个月内将相应的房屋及车库部分交付给A出版社，A出版社也完全可以依照生效判决自行建设，相应费用可以从A出版社应当支付给B房地产公司的剩余房款中扣除。[page]

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