核心内容：承运人负有在卸货港凭正本提单交付货物的义务。原审关于承运人某某海外在卸货港未收回其签发的正本提单即将货物交给收货人构成无单放货，应当承担因其无单放货造成xx公司货款损失的认定并无不当。下面法律快车合同法编辑为您详细介绍。

　　某某海外货柜航运有限公司(以下简称某某海外)与青岛xx食品有限公司(以下简称xx公司)、某某物产株式会社(以下简称某某物产)海上货物运输无单放货纠纷一案，山东省高级人民法院于2001年12月20日作出(2001)鲁经终字第240号民事判决，已经发生法律效力。本院依据某某海外提出的再审申请，于2002年11月1 9日以(2002)民四监字第28号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2003年2月18日公开开庭审理了本案。原审上诉人某某海外的委托代理人赵新伟、陈志南，原审被上诉人xx公司的委托代理人王晓滨、辛余辉，某某物产委托代理人林某某 到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

　　原终审判决查明：1998年6月初，经某某物产介绍，xx公司与俄罗斯WEGA.LTD(以下简称WEGA公司)达成购销模拟蟹肉的意向，但双方未签定买卖合同。1998年6月3日，xx公司根据与WEGA公司的意向备妥三个集装箱的模拟蟹肉共65,996公斤，并委托国际纺运有限公司青岛办事处作为其货运代理人办理租船订舱等出运手续。6月5日，国际纺运有限公司青岛办事处委托青岛翔通报关行有限公司向青岛海关报关。同日，青岛海关审查后予以盖章放行。该报关单记载：贸易方式为进料加工，结汇方式为信用证结汇，运输工具为NYK

　　KAl032航次,OOIU92238600号提单项下货值为美元52，800元，OOIU92238621号提单项下货值为美元52，800元， OOIU92238624号提单项下货值为美元56，089.80元，三票货总价值。是美元161,689.80元。6月7日，xx公司向某某海外交付上述货物，某某海外签发三套正本提单交于xx公司，该三套提单共同记载：承运人为某某海外，托运人为xx公司，记名收货人为WEGA公司，船名为NYK KAI032航次，装港中国青岛，卸港饿罗斯圣彼得堡，货名为冻模拟蟹肉。1998年7月11日，该三套提单项下货物抵达俄罗斯圣彼得堡。7月17日，某某海外在未收回正本提单的情况下，将货物交给了记名提单收货人WEGA公司。由于WEGA公司未将货款付给xx公司，xx公司一直未将该三套正本提单交于 WEGA公司。

　　原终审判决还查明,向WEGA公司出口的模拟蟹肉系xx公司用进口的原料加工而成。1998年3月22曰，某某物产和xx公司签定了买卖合同，货物为 100吨鱼米糜，总价款199，500美元。同年4月1 3日和29日，某某物产分别开具了两张发票，货物总重为100吨，总价款为199，500美元。6月2日，xx公司向买卖合同指定行汇款]。97,904 美元。

　　xx公司系青岛市水产供销总公司与韩国x食品工业株式会社共同投资成立的合资经营公司。

　　xx公司以承运人某某海外无单放货为由，请求法院判令某某海外承担其货款损失人民币1,350，109.80元及利息并承担本案诉讼费用。

　　青岛海事法院经审理认为：xx公司是本案所涉货物的所有人，同时也是提单载明的托运人，并一直持有某某海外签发的提单，是合法的提单持有人，xx公司和某某海外之间存在着以提单为证明的海上货物运输合同关系。根据《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第七十一条的规定，提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。该规定并未区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论是记名提单还是非记名提单，承运人均有凭正本提单交付货物的基本义务。本案中，某某海外作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，应凭正本提单交付货物。

　　某某海外未经托运人同意，在未收回正本提单的情况下，将货物交给非提单持有人，违反了承运人应凭正本提单交付货物的基本义务。尽管某某海外交货对象正确，但却使xx公司失去了收回货款的保障，同时失去了对货物的控制和处分的权利，妨碍了xx公司行使其提单项下的物权，在海上货物运输合同关系中，是造成xx公司损失的直接原因。所以，某某海外对未凭正本提单交付物而造成xx公司的损失应承担违约赔偿责任。xx公司是青岛

　　市水产供销总公司与韩国x食品工业株式会社共同成立的，某某物产并不是某某海外所指称的是xx公司的股东之一。某某海外辩称某某物产已收到部分货款而主张xx公司持有的提单已失去物权凭证效力的观点，缺乏证据支持，不予采信。某某海外为证明本案货物价值是44,407美元而非xx公司诉称的161， 689.80美元而提交的卸货港的报关单和某某物产的发票以及某某海外为证明某某物产已收取部分货款而提交的俄罗斯帝国银行的付款单系境外传来的证据，未经公证、认证，且xx公司不予认可，不能作为有效的证据使用，某某海外据此主张的事实和观点不予采信。某某物产不是本案所涉货物的所有人，亦非本案提单关系项下的当事人，故本案的处理结果与某某物产没有法律上的利害关系。依照《海商法》第七十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款之规定，该院判决：某某海外于本判决生效后十日内偿付xx公司经济损失161，689.80美元及该款项自19 98年7月18日起至本判决生效之日止的银行同期存款利息，逾期付款则加倍支付迟延履行期间的债务利息;某某物产不承担责任。案件受理费人民币16，1 35元，由某某海外负担。

　　某某海外不服上述判决，上诉称：1、关于xx公司与WEGA公司之间的买卖合同，根据当时的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，国际买卖合同必须书面进行，未书面签订买卖合同违反当时的中国法律，xx公司从未向法院提供任何与WEGA公司和某某物产就买卖模拟蟹肉的任何传真或书面证据，相反我司向法院提供了某某物产与ASKON公司的买卖合同和xx公司给某某物产该批货物的三张发票，而且这些买卖合同和发票是xx公司向我司提供的。以上事实证明，xx公司与WEGA公司根本就不存在买卖关系。事实是，xx公司把货物交给了某某物产，再由某某物产卖给ASKON公司。xx公司向我司提供的作为索赔文件的三张给某某物产的发票和某某物产与ASKON公司的买卖合同证明了这一点。2、这三套正本提单经xx公司背书后，已交给了某某物产。某某物产于1 9 98年l 0月16目给xx公司的传真中承认这三套正本提单在某某物产手中。为了诉讼的需要，又由某某物产交给xx公司。既然xx公司已转移了提单，应该认定xx公司没有诉权。3、关于模拟蟹肉的原料来源问题。如果模拟蟹肉的原料系xx公司进口的，xx公司就必须提供进口原料合同。xx公司至今未提供任何进口模拟蟹肉的合同，证明原料的来源。4、关于某某物产1998年10月1 6日给xx公司的传真。某某物产的这一传真披露了本案的真实情况：某某物产拥有三套正本提单，并确知货已入ASKON公司的仓库;某某物产已收到部分货款，而且得到ASKON公司确认汇还余款。5、关于WEGA公司汇款某某物产44，407美元的问题，我司从俄罗斯代理人处得到了上述资料，一审法院错误地以“原告不予认可"、“未经公证和认证”，而不加以认定。其实，此款是汇给某某物产的，与xx公司的认可与否没有任何关系。6、某某物产是本案货物的所有人，曾经拥有过提单，得到了部分货款。xx公司所出示的某某

　　物产与ASKON公司的买卖合同和xx公司给某某物产的三张发票，就证明了该批货物是xx公司卖给某某物产的，案发时某某物产已是该批货物的所有人。7、关于无单交货。我司并不否认无单交货。但是此批货物是运至俄罗斯，根据俄罗斯法律，在提单为记名提单时，承运人可以在记名人没有出示提单的情况下，把货物交给记名人。货物运到了俄罗斯，根据提单条款，我司应该遵守当地的法律，并把货物交给了记名人。在“无单交货"的这一问题上，应该适用俄罗斯法，上诉人没有过错。8、关于该批货物价格的认定。本案货物的价格有几个版本：xx公司1 998年11月向某某海外青岛办事处的索赔函中提交了xx公司给某某物产的三张发票，总价值173，789.20美元;某某物产给WEGA公司的发票总值为3 3，307美元;托运人向青岛海关的报关单为161，689。80美元，一审法院不以发票而是以报关单认定货价，实在出乎寻常。请求二审法院作出公正判决。

　　xx公司答辩称：1、某某海外交付货物没有收回正本提单，主观上具有过错。2、提单是否转让不影响本案的法律关系。该案项下提单没有转让，三套正本提单一直在我司手中。法律规定记名提单不得转让。记名提单背书转让无效。背书和转让都不会影响我司对该三套正本提单拥有的物权。提单是否空白背书流转，不影响本案的法律关系。3、买卖合同与运输合同不是同一法律关系。我司向某某海外主张权利是基于提单证明的运输合同关系。某某海外大量阐述我司同WEG_A公.司的买卖关系与本案无关。即使没有买卖关系，某某海外也没有权利将货未凭正本提单交给他人。4、某某物产与谁有买卖关系、是否收到过“货款"，对本案法律关系没有影响。5、出口货值应以出口货物报关单为准。进口报关应提交提单，因俄罗斯报关是建立在未凭正本提单放货基础上的，是非法的，不受法律保护。6、苏联法律不等于俄罗斯现行法律。7、假设提单中隐含有关于可以未凭正本提单放货的规定也是无效的。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十条之规定，提供格式合同条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据《合同法》第三十九条规定，提单格式条款是某某海外在中国签发提供的，如果有免除其无单放货责任的条款，由于违反了公平、诚实信用的原则，也没有合理的方式提请我司注意免除其责任，这样的条款理所当然归于无效。根据《合同法》第五十三条之规定，“因故意或重大过失造成对方财产损失的”合同免责条款无效。根据上述规定，某某海外在提单上的免责条款应属无效。没有凭正本提单放货，理应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审中，某某物产未进行答辩。

　　原终审判决认为：xx公司以正本提单持有人的身份，向承运人某某海外主张权利，其提单证明双方建立了海上货物运输的法律关系。因此，双方之间的纠纷是一起海上货物运输合同纠纷。对该纠纷的法律适用问题，某某海外主张对无单放货的问题应适用俄罗斯法律，但双方并无此约定。根据最密切联系原则，该运输合同的签订、货物交付给承运人，均发生在中华人民共和国境内，本案应适用中华人民共和国法律。提单是承运人据以交付货物的单证，在记名提单的情况下，承运人也必须将货物交付给记名人，并收回正本提单。本案承运人某某海外虽然将货物交给了提单记名人，但并未收回正本提单，该提单仍在托运人手中，某某海外的行为违背了法律规定，也违背航运惯例，构成了无单放货。对此，各方并无争议，所争议的是xx公司对该批货物是否享有所有权，无单放货是否给xx公司造成损失，这是本案的关键所在。xx公司为证明其为该批货物的所有权人，提供其原料进口合同海关报关单，进料加工复出口登记手册，进口原料发票以及汇款证明和特种转帐证明等证据，这些证据相互印证，能够证明xx公司是原料的进口方和成品的出口方。其提供的正本提单证明了xx公司是该批货物的托运人，WEGA公司是收货人，某某海外是承运人。上述证据表明xx公司是该批货物的合法所有者，其持有该批货物正本提单，对该批货物享有所有权。某某海外上诉称xx公司不享有所有权，提单已背书转让的证据不足。按照《海商法》记名提单不得转让的规定，即使背书转让也是无效的。某某海外关于该批货物的所有人是某某物产的主张，不予支持。本案是因某某海外无单放货引起的纠纷，xx公司持有正本提单，没有收回款，某某海外没有提供xx公司已收回货款的相关证据。xx公司与某某海外是海上货物运输合同关系，WEGA公司是否给某某物产汇款，双方是什么法律关系，ASKON公司与某某物产是否有合同关系，与本案的海上货物运输合同关系无关。xx公司有无签订书面国际货物买卖合同，并不影响xx公司与某某海外之间海上货物运输法律关系的存在。由于某某海外的无单放货的行为，致使xx公司持有提单而未收回货款，也得不到提单项下的货物，xx公司向某某海外主张权利理由正当。依照有关法律规定，出口货物应以海关的正常离岸价格扣除出口税为完税价格。因此该批货物的价格应当以海关报关单上记载的价格为准。某某海外上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1 6，1 3 5元，由某某海外负担。

　　终审判决生效后，某某海外向本院提出再审申请，理由为：1、原审判决认定事实错误，xx公司不是合法的提单持有人;某某物产在传真中承认已收到提单项下三票货物的部分货款：某某物产为转嫁损失，将提单退给xx公司，让xx公司代替某某物产进行诉讼。2、1998年4月1日，某某物产与俄罗斯买方签订的合同是本案真实存在的合同，只有某某物产有权向俄罗斯买方收取货款，且某某物产已经收到了部分货款。3、xx公司在起诉时虽持有提单，但不是合法的提单持有人，该提单因WEGA公司的付款行为丧失了物权凭证的功能。xx公司不是提单项下货物的所有权人，其本身没有损失。4、本案的处理结果与某某物产有法律上的利害关系，某某物产已经收到44，407美元的事实，意味着xx公司收到44，407美元。因此在认定损失时，法院应将44，407美元从xx公司的诉讼请求中扣除。

　　某某海外提出：根据俄罗斯的法律，如果是记名提单，承运人绝对可以不凭正本提单交货;xx公司在一、二审中提供了伪证：1、xx公司提供了同一批货物的三种不同版本的发票、装箱单;2、二审庭审后xx公司提供的进料合同是伪造的证据等。某某海外还提出：《海商法》第七十一条的“凭单交货"指的是“指示提单”和“不记名提单”，不包括“记名提单”。因为记名提单不具有本条款所提及的提单三个基本功能中的一种，即“物权凭证"的功能。记名提单情况下，承运人必须把货物交给提单记名收货人。一旦货物已经交付，托运人就丧失了记名提单项下的一切权利;xx公司不是提单的合法持有人，没有诉权;xx公司据称没有收到货款与某某海外的无单放货行为没有因果关系。

　　再审中，xx公司答辩称：某某海外尚未提交证据证明其交付货物的对象;某某海外编造某某物产1 998年10月16日的传真;买卖合同系经过某某物产介绍与WEGA公司洽谈成功，报关单填写的货物价值并不影响xx公司报关货值;某某海外编造 WE～GA公司汇款给某某物产44，407美元的事实;某某海外无单放货构成违约和违反法定义务;某某海外对因果关系的论述是本末倒置;某某海外混淆提单背面首要条款和法律适用条款的区别;记名提单具有物权凭证效力，特别是具有交货凭证的效力，无单放货不是国际惯例;本案应当适用中国法律。请求本院依法驳回某某海外的再审申请。

　　某某物产没有进行答辩，亦未提交书面答辩意见。

　　本院再审中，除一、二审提供的证据外，某某海外提交了经青岛顺达翻译有限公司对涉案提单背面条款中第23条的中文译文。xx公司、某某物产未提供新的证据。某某海外提出：xx公司不是合法的提单持有人、某某物产与俄罗斯买方签订的合同是本案真实存在的合同，某某物产已经收到了部分货款、xx公司在原审中提供了同一批货物的三种不同版本的发票、装箱单、二审庭审后xx公司提供的进料合同是伪造的证据等。xx公司亦提出某某海外并未证明其已经将货物交付给 WEGA公司。

　　庭审后，某某海外向本院提交了俄罗斯律师关于俄罗斯不是1 924年海牙规则成员国，也不是1968年海牙～威斯比规则的成员国，依照俄罗斯法律，在记名提单情况下，承运人放货可以不收回提单的声明。

　　本院认为，某某海外和xx公司提出的上述事实已经原审审理查明，本院再审中，双方当事人均未提供新的相关证据证明其主张。原审认定的基本事实清楚。关于 WEGA公司与某某物产是否有合同关系，xx公司有无签订国际货物买卖合同等事实，并不影响xx公司依据提单证明的海上货物运输关系向承运人某某海外提出索赔。原终审判决关于此点的认定并无不当，本院予以认定。

　　本院认为，本案为海上货物运输合同无正本提单放货纠纷案，主要问题是法律适用以及xx公司作为记名提单上记载的托运人的诉讼请求是否应受到法律保护的问题。

　　本案所涉运输为中国港口至俄罗斯港口之间的国际海上货物运输，首先应当审查当事人之间是否存在适用法律的约定。某某海外提供的涉案提单第23条的中文译文为：本提单项下经由或运至美国的运输应受美国COGSA(海上货物运输法案)的制约，本提单项下经由或运至加拿大的运输应受加拿大COGWA(海上物运输法案)的制约，该法案视为并入本提单。所有经由或运至其他国家的运输，除非29条有相反的规定，或根据该国法律强制适用海牙规则或海牙一威斯比规则，或如果该国法律无此规定，适用海牙规则。本条规定并不意味着承运人对其根据COGSA、COG—WA或任何其他有关国家强制性的海上货物运输法或成文法或可能适用的海牙规则或海牙一威斯比规则下的任何权利、豁免或责任限制的放弃，也不意味着增加承运人在COGSA、COGWA或任何其他有关国家强制性的海上货物运输法或成文法或可能适用的海牙规则或海牙一威斯比规则下的责任与义务。除非这里作出相友规定，COGSA、COGWA(~前面提及的海牙规则或海牙一威斯比规则)，根据本提单应适用于货物装船前及卸船后(的期间)。

　　庭审中，xx公司对上述译文提出异议，但是并未具体指出不当之处。本院认为，提单第23条的原文是：“All carriage under this Bill of Lading to or from the United States of America shall have effect subject to the provisions of COGSA(or if this Bill of Lading governs carriage to or from Canada， it shall have effect subject to COGWA)which shall be deemed to be incorporated herein.A11 carriage to and from other States shall be governed，except as otherwise provided in Clause 2 9，by the law of any State making the Hague Rules or Hague__——Visby compulsorily applicable to this Bill of Lading or if there be no such nation al law，in accordance with the Hague Rules.Nothing contained heein ，Snall be deemed a surrender By the carrier of any of its rights or immunities or limitations or shall increase any of its responsibilities or liabilities under COGSA，COGWA or such other compulsory Carriage of goods by sea act or statute or the HagueRules or Hague—Visby as may be applicable.Except as otherwise provided herein.COGSA.COGWA(or the Hague statute or Hague—Visby as herein before provided)shall govern the Goods before loading on board and after discharge from the Vessel and whilst subject to this Bill of Lading。"从该条可见，提单中并无适用卸货港俄罗斯法律的明确约定，某某海外以该条款约定要求适用俄罗斯法律向的主张无依据。本院不予支持。本案提单签发地在青岛，青岛为涉案航航次起运港，原审根据最密切联系原则适用中国法律并无不当.

　　依据《海商法》的规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。因此，承运人负有在卸货港凭正本提单交付货物的义务。原审关于承运人某某海外在卸货港未收回其签发的正本提单即将货物交给收货人构成无单放货，应当承担因其无单放货造成xx公司货款损失的认定并无不当。

　　某某物产并非本案提单的关系方，亦非涉案货物的所有人，原终审判决认定其与本案的处理结果没有法律关系正确。

　　经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款和第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：

　　(一)维持山东省高级人民法院(2001)鲁经终字第240号民事判决;

　　(二)驳回某某海外货柜航运有限公司的再审申请。

　　本判决为终审判决。

　　分析：

　　随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离;提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物;航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。

　　然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。

　　一、无单放货的性质

　　无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。

　　一关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同;而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权;对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.[1959]一案中指出："航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。" 4

　　二无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为"违法行为"是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定;《海商法》第95条对于"租约并入条款"的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定;如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。

　　本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是"承运人保证据以交付货物的单证"，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条"租约并入条款"的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外当事人不能构成任何法律约束力)，而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失)6。

　　至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的"悖论"，在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现;无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为 ——无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护7，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现;保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。

　　二、无单放货的责任归属

　　基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系;提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。

　　一责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.[1959]2 LLR 114一案中，法庭认为船东(或其代理)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其代理有责任，"法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责"8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，"珠江6号"无正本提单交货纠纷案[1990]中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝10，我们只能尽量做到：? 谝哉?雒骋字刃虻恼?T俗??饬砍叨鹊那疤嵯拢?冻龅拇?酆妥非蟮募壑凳浅杀壤?摹<词苟猿性巳艘?蠊?谘峡粒??热粼市砉樵鸹?频牟蝗范ǎ?唤龌岬贾鲁性巳宋匏?蚀踊蛐拇娼男遥?够峤档凸?拭骋字卸蕴岬フ庵秩ɡ?局た勺?玫男判摹K孀盼夜??郊尤隬TO，国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体，法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货，遭到诈骗，我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任，法院判案中总有种种例外，认为承运人承担全部责任有失公平，中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大，但这方面的报道只是冰山一角11。因此，实行无单放货的承运人严格责任，不仅有利于保护我国贸易商的利益，实现为经济保驾护航的目的，而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展，实现航运国际化。

　　二无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任;由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权起诉承运人，一律同等对待。

　　⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?

　　我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在Photo Production Ltd V.Securicor transport Ltd[1980]中已经推翻了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。Diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用;若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于"故意或明知可能造成损失"而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利;但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。

　　但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指"货物灭失"，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第 59条，承运人无单放货多属"故意或明知可能造成损失"的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。

　　⒉ 违约之诉的优越性

　　对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由起诉，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利 14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：

　　⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。

　　⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在The Aliakmon[1986]一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。

　　⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。

　　三、无单放货归责的例外及相关问题

　　一一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：

　　1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合"实践作法"并不足以保护船东16。

　　2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在"粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案"中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、中国福州外轮代理公司提单纠纷一案中，提单持有人与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。而在"意大利劳民银行"案[1991]中，法院判定提单已丧失物权凭证功能，故持有人也无权请求承运人将货物交付于他18。

　　3.如果承运人不知真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人，在尽了适当谨慎检查提单真实性的义务19后，承运人得解除责任;另一方面，如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单，则不受提单善意购买人的追偿20。

　　4.提单持有人承认。依我国司法实践，卖方虽持有提单，但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性，则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利，卖方不得据提单主张其权利，从而承运人无单交货责任消灭。这在英美衡平法上叫做"弃权/禁止翻供"，弃权(waiver)是一方对合约权利的明确放弃;禁止翻供 (Promissory estoppel/equitable estoppel),Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为："当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此。"广州海事法院在审理"安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案"[1990]时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。

　　5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作"承认"或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。

　　二 几个相关问题

　　1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?

　　Lord Diplock在Barclays Bank Ltd.V.Commissioners of Customs and Excise[1963]1 LLR 81一案中曾说，"船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。"22

　　我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会;记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在"万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案"中，以及青岛海事法院在"莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货纠纷案"中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。

　　2.副本提单加保函放货

　　虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等;虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任;并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。

　　我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。

　　然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在"德都"轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议(Letter of Indemnity)，只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。