导读：保险行业的迅猛发展和其垄断地位使得保险业中广泛运用格式合同，保险公司很有可能利用其自身技术优势在保险格式合同中订立很多免责条款。由于其专业性，投保人大都不理解免责条款的具体含义，加之保险经纪人的发展，更多的保险合同根本不是本人签字确认，这使得在实践中出现了很多投保人在发生保险事故以后因保险公司订立不公平，其不知晓的免责条款而起诉到法院索赔。本文正是为了解决实践中的问题，从三个部分分析了合同免责条款。 第一部分是保险合同免责条款的具体含义，并把其与容易混淆的格式条款做了比较;第二部分从保险合同免责条款效力的法源、生效的条件以及免责条款的解释原则三个方面细致的阐述了保险合同免责条款的效力;最后一部分就是对保险合同免责条款规制的建议，先阐述了我国保险合同免责条款的现状，再从一则案例的分析说明了我国对保险合同免责条款规制的必要性与紧迫性，再具体从立法规制、司法规制、行政规制以及社会规制提出了具体的建议。

　　保险业的迅猛发展和垄断地位的优势导致保险业中广泛运用格式化合同条款，这固然有便利和经济的优势，但同时这些格式合同都十分的专业化，保险相对人由于知识以及认知水平的缺乏在此处于十分弱势的地位，保险公司很可能会利用自身的技术优势在保险格式合同中订立很多隐蔽的免责条款，在发生保险事故时以此为由拒绝承担保险责任。现实中此类案件已经频繁发生，在许多保险合同中，投保前，许多投保人不完全了解保险条款的所有内容，等到理赔才发现“这个不行，那个不行”。很多投保人投保时对专业性很强的保险概念、条款比较生疏，对于保险责任和免除责任往往并未了解清楚就签字盖章，直到保险事故发生后索赔时才理解条款含义，进而抱怨未能在投保时得到保险人的明确解释，造成扯皮争议。许多投保人还在诉讼中提出保险人利用其优势地位欺骗、隐瞒和误导客户。本文从保险合同免责条款的视角，结合现实，力求反应现实之需，解决现实之难题，特别是指导审判中的实践问题。

　　依据传统合同法理论，缔结免责条款是合同自由的体现，当事人是自身利益的最佳裁判者，无需法院、国家乃至第三人的介入。在合同自由盛行、合同实务以个别商议合同为主的时代，的确无须国家介入私人合同关系，因而也无从提出控制免责条款的问题。这正是合同自由原则的体现，而且从“私法自治”的角度来讲，当事人也可以自己处分自己的权利，只要这种处分不违反国家的禁止性和强制性规定即可。 因此，应该允许合同的一方当事人通过合同来免除或减轻另一方将来可能承担的合同责任。从本质上讲，免责条款实际上是一方当事人对自己未来要求另一方当事人承担合同责任的权利的放弃，这种权利的处分，只要不违背法律强制性规定、社会公共利益和善良风俗，法律就应该承认合同的效力。因此，各国法律大多承认当事人所订立的免责条款的效力，我国法律虽没有明确规定允许当事人在合同中约定免责条款，但从《合同法》第39条、第53条对免责条款的限制规定，可以看出，只要当事人约定的免责事由没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗和社会公共利益，不存在无效的原因，就赋予其完全的效力。可以确定，我国法律是允许免责条款合法存在的。[page]

　　一、保险合同免责条款概述

　　(一)免责条款的概念

　　免责条款(Exclusion clause)，是当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款。保险合同免责条款是指保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。 我们知道保险合同的最大特征就在于是“附和合同”，附合合同也称附意合同，定式合同。这种合同往往是在合同双方力量严重不对等时才出现。经常作法是一方准备好标准合同条款，而另一方在“订不订由你”的基础上表示接受的合同。 这种合同表面上虽然也是双方自愿的，但由于种种原因如一方垄断市场，或实力雄厚，有国家行政权力支持等等，另一方不得不在既定的条件下接受合同，所以自由度是有限制的。保险合同之所以具有附合合同性质。主要是因为保险行业的专业性、技术性和法律性很强，而一般公众对于保险业务知之甚少，这就决定了保险合同的内容只能由保险人事先拟定，投保人只能选择接受或不接受。

　　(二)免责条款与格式条款

　　格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。又称格式合同、定式合同、附合合同等，是十九世纪末二十世纪初新发展的一种合同类型。 格式合同的出现决非偶然，根据传统的合同理论，当事人订立合同要经过一个反复磋商的过程，双方就合同内容进行协商，达成合意，合同方才能成立。但是，随着企业生产能力和规模越来越大，向社会提供的产品和服务规模化、批量化，交易频繁而且内容重复;另一方面随着垄断的出现，某些产品或服务由一家或几家大的企业控制，人们只能与之交易，合同的订立几乎无讨价还价可言，消费者要么接受，要么走开。正是在这种情况下，格式合同被逐渐普遍运用。保险行业正是因为这样，大量的采用格式合同。格式条款和免责条款是有实质区别的，格式条款是为了重复适用，而免责条款是为了免除或减轻一方的责任;格式条款是一方事先拟定好的，而免责条款有可能是属于格式条款，也有可能是双方协商而定的。大部分的免责条款都存在与格式合同之中，保险合同大都为格式合同，但是保险合同并非全部采取标准合同形式，因此不能说所有保险合同为附合合同。有些特殊的险种，也采取双方议商的办法签订，与一般经济合同性质相同。

　　二、保险合同免责条款效力分析

　　(一)保险合同免责条款的效力认定

　　保险合同免责条款也是保险合同条文的一部分。它可能是保险人和投保人双方约定的或是保险人单方事先拟定，事后由投保人同意的减轻责任或免除责任的条款。所以保险合同免责条款的效力取决于合同一般条文的效力要件，但同时它又有着至关保险当事人利益的重要性，所以其效力要件还需法律的特殊规定。《合同法》39条规定“采用格式合同条款订立合同的，提供条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意。免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”第40条规[page]

　　定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效。”《合同法》第53条“合同中下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或着重大过失造成对方财产损失的。”可见合同法关于免责条款，应是原则上有效，例外无效，即免除人身伤害责任的以及免除故意或重大过失责任的无效。按照合同法第39条的规定，格式条款中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。而第40条则规定只要提供格式条款的一方当事人免除其责任，该条款就无效。这似有矛盾之嫌。那么格式条款中的免责条款是否有效?有学者认为，《合同法》第39条中的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提及的免除责任是指条款制定人在格式条款中己经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的情况是不一样的，因此是不矛盾的。 亦有学者主张通过体系解释的方法，使之不致成为法律适用的障碍，并得出这样的结论:以格式条款订立合同的，如果条款使用人己经用合理的方式提请对方注意或向对方说明免责条款的，免责条款有效，但免除人身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。

　　(二)保险合同免责条款生效的条件

　　保险责任免除条款的效力并非一律有效，这在保险实务中已多次得到验证。责任免除的效力以它成为保险合同的组成部分为前提，或者以它成为保险合同条款为先决条件。而保险责任免除基本上都在保险合同中列明，为什么在保险实务中还会出现对保险人不利的判决呢?这就需要对保险责任免除条款的效力作进一步的认识。

　　1.保险人的说明义务

　　判断保险责任免除条款是否有效，新修订的《保险法》虽然以“提示”和“明确说明”加以限定，但在现实中，关于保险人怎样履行这项义务、履行的判定标准是什么，在保险法中规定不明，实务操作中也不够严密，因而纠纷不断。一方面，客户埋怨保险公司的业务员对有关合同的免责条款没解释清楚，一方面保险公司却在抱怨诉讼中对自己已经履行该项义务的举证很难得到法院采信。新修订的《保险法》第十七条规定:“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或明确说明的，该条款不发生效力。”该条规定说明了两个问题，一是订立保险合同时保险人有对免责条款提示和明确说明的法定义务;二是规定了保险人未明确说明要承担的法律责任，即该免责条款不发生效力。但《保险法》并没有进一步规定保险人履行该义务的方式、范围或内容及标准。[page]

　　2.说明义务之履行

　　我国保险法并未规定说明或明确说明义务是否履行的判断标准，这一明显的立法疏漏使得实践中对说明尤其不是明确说明的判断标准产生了多种理解。 最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等以书面或者口头形式向投保人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》对保险公司履行保险合同免责条款的“明确说明”义务要求比较严格，第11条规定: “保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。”判断保险人是否履行了明确说明的义务一个最直接的方式就是有无被保险人对免责条款的签字确认。因此针对实践中说明义务出现的问题，必须要完善签字程序。签字确认的方式首先是在每一项免责条款后留出空白，供投保人一一签字确认;或将免责条款单独加印并由投保人签字确认。其次，要求投保人在声明条款栏签字确认，这是证明保险人履行明确说明义务的更为严谨的方式。

　　3.提示义务之履行

　　新修定的《保险法》第十七条明确规定了保险人有足以引起投保人注意的提示义务。一般来说，保险人履行提示义务可以有多种方式，新修订的保险法只是规定了足以引起投保人注意的提示，并没有明确规定怎样履行才算完成了“足以引起投保人注意的提示义务”。 根据目前在提示义务履行方式上存在的问题，提出如下建议：即保险人提请投保人的注意应达到合理的程度。对提请注意程度来讲，提请注意应向投保人提供合理机会来对条款内容做足够的了解。保险人可以为投保人提供足够的时间阅读合同条款;积极推行保险条款的通俗化和标准化;以加大黑体标题等醒目方式印刷免责条款等。提请注意的时间必须是在保险合同订立之前或订立过程中。保险人还应该主动地向投保人说明保险合同的内容。

　　(三)保险合同免责条款的解释原则

　　保险合同免责条款得以订入合同并取得其效力后，随之而来的是其效力所能涵盖范围之问题，这不得不涉及保险合同免责条款的解释。 现实生活中，作为合同权利义务载体之语言文字具有其一定的局限性，人个体的差异性对同样的词语也有可能有不同的理解。通过保险合同的解释，可以达到解决保险纠纷，维护当事人合法权益的目的。

　　1. 通常解释原则。《合同法》第41条规定，当双方当事人对免责条款发生争议时，不能按免责条款制作人的理解来解释，这也并不意味着要按对方当事人的理解解释。而应按通常之理解来解释，而何谓“通常理解”?学界有两种观点，一种是大多数订约者的平均理解，另一种是格式条款专业人士的理解和解释，但若和普通人的理解不相同，则应按一般人的理解来解释。这两种观点各有其道理，但无论哪种理解都不得和合同的基本目的相违背。[page]

　　2.诚信解释原则。即根据诚实信用原则对保险合同进行解释。诚实信用是在市场经济活动中人们应遵守的基本道德，它要求人们恪守诺言，诚实不欺，任何一方当事人都必须善意地、全面地履行自己的义务。当保险合同内容由于误解或措辞不当产生歧义时，该原则要求有关机构应本着诚实信用的精神进行解释，用诚信原则解释保险合同，将道德规范与法律规范融为一体，发挥道德调节与法律调节的双重功能，被奉为“帝王条款”。

　　3.疑义利益解释原则。即在解释保险合同时有利于被保险人解释。因为保险合同具有附和性，是由保险人提出合同的主要内容，被保险人只能作出是与否的决定，一般没有商量的余地，因此对保险合同内容只有被保险人最为清楚，如出现保险合同内容含义不清发生争议的时候，为平衡双方当事人的利益，应做有利于被保险人的解释。 《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。保险合同的解释，应当遵循和适用关于格式合同的“疑义解释”原则。新修订的《保险法》第30条规定:“对于保险合同的条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。”显然，我国法律对于保险合同的条款解释，已经确立了疑义解释原则，这对于维护被保险人和受益人(经济上的弱者)的利益具有十分重要的意义。“疑义解释”原则不能被用于曲解保险合同的用语，若保险合同有文义不清的条款，但经当事人解释而被排除了，或当事人通过其它途径予以证实也没有适用“疑义解释”原则的余地。

　　4.非格式条款优先的解释规则。即当格式条款和非格式条款都有有关内容的规定并且两种规定不一致时，优先适用非格式条款的规定。 保险合同虽然大部分都是保险人事先拟定好的，但保险公司在从事保险业务时，迫于竞争的压力可能会对投保人有所妥协，例如作一些口头上的承诺或是书面的保证。从合同的本质来看，这种双方当事人互相妥协的过程正是最符合合同本义的形式。所以，理所应当它的效力要优先于保险人单方拟定的免责条款。至于保险人的关于免责条款的两种不一致的规定可以视为保险人放弃了格式条款中的相关权利。

　　三、我国保险合同免责条款的规制

　　(一)我国保险合同免责条款的立法现状

　　在1999年《合同法》颁布以前，对格式合同有所规制的法律主要是《消费者权益保护法》第24条之规定，我国《海商法》第44条、第116条，《保险法》第18条之规定，这些都是对格式合同所作的特别规定。实际中，还经常运用《民法通则》的基本原则(如诚实信用、公序良俗、公平合理)和民事法律行为基本理论来作为认定格式合同中的免责条款的依据。同时，还有宪法关于基本人权的某些规定也在实务中用以排除某些不合理条款。但是，总的来说，这些法条依据明显不能适应现实情况的需要。我国关于格式合同的现行法律规制，是以“合同法”为制度框架，以其他特别法作补充的规制模式。实践中，由于这些原则性规定缺乏可操作性，造成很多的不公平免责条款没有得到有效及时的解决。《合同法》的出台，使我国长期以来在格式合同方面的立法欠缺有了很大改观，但仍存在诸多的不足。具体来说，首先现行《合同法》中并没有标准的“格式合同”之称谓，而只有“格式条款”一语，《合同法》中的相关规定也只有3条，虽然较以前改进了许多，但是因为规定仍很抽象，实际操作性较差。如《合同法》第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”所指为何，需要司法人员在司法实践中充分发挥其自由裁量权，这就可能造成“不同法院审理将作出不同裁判”的状况。我国针对格式合同关系立法的不足，导致其既不能很好地直接为格式合同中的相对人提供有力的法律保障，又无法充分地转化为司法上维护社会正义和保护消费者合法权益的审判依据。我国2009年修订的《保险法》也只有17条规定了保险合同免责条款的效力问题。“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明，未明确说明或者提示义务的，该条款不产生效力。”从内容上我们可以看出，这仅仅是一条效力除外的原则性的条款。至于到底什么样的保险合同免责条款有效，什么样的保险合同免责条款无效以及效力的解释问题和解释权限丝毫没有涉及。可见我国《保险法》还存在着相当大的缺陷。[page]

　　(二)我国保险合同免责条款规制的必要性

　　我们先来看一个案例：2007年2月3日，原告江某的货车在被告某保险公司投保了车上货物责任险，赔偿限额5万元。某保险公司在保险单上用电脑打印了五条特别约定，其中第五条的内容为“易燃、易爆、易碎、易腐蚀、易污染物品及鲜活水产品不在车上货物责任险保险范围。” 5月16日，江某的货车发生事故，造成货损34709.3元。某保险公司认为，江某的车上的货物中有价值14367.3元的物品为瓷器属于易碎品，对于该部分损失按特别约定应不予以赔偿。江某认为，某保险公司在其投保时并未说明易碎品是何物，江某在保单上也没有签名认可易碎物品不予赔偿，某保险公司应当支付未理赔的货损14367.3元中80%,11493.84元。江某因此将某保险公司诉到某县人民法院。 介绍这样一个案例就是为了说明在实践中这样保险合同纠纷屡见不鲜，可在具体案件审判中法院却感到棘手。具体原因包括1.保险合同免责条款法律法规不健全。虽然新修订的《保险法》17条规定了保险人的说明义务，可是说明的标准，说明的方式，什么程度可认定完成了明确说明的义务。2.保险合同免责条款的解释原则比较混乱。在理论与实务界已经达成了共识，在保险合同免责条款产生歧义时做不利于保险人一方的解释。但由于法律上对其他保险合同解释原则的缺位，这就从立法上给人一种错觉，疑义利益解释原则可以优先使用。在司法实践中，法官的过分强调疑义解释致使保险合同争议处理过分简单化，从而损害了保险人利益，助长了保险合同投保方的道德风险。 3.保险合同免责条款行政监管权不明。在保险公司及保监会之间有关保险合同的监管权限尚且模糊不清，况且还有有关工商部门在格式合同监管中的权限，这三者在保险合同免责条款领域形成了更加复杂的监管权限问题。尽管从理论上说，保险免责条款的监管部门越多越有利于保护投保者的利益，但是众多的行政监管部门之间的出发点以及利益归属都不尽相同，难免会造成争权夺利的现象出现，这就不但达不到立法者的初衷，而且会加重保险免责条款的混乱状况。

　　(三)完善我国保险合同免责条款法律规制的建议

　　在许多情况下，免责条款有悖于公共利益，因为这些条款的订立方式往往是相对人对其存在或重要性缺乏认识，一旦认识其存在或重要性则为时己晚。合同相对人纵使知悉免责条款的存在，也无从判断接受该免责条款可能遭受的损失。总之，他或许根本不具备拒绝接受免责条款的交涉能力，毫无疑问，这些免责条款的滥用是该被法律所禁止的。[page]

　　1.立法规制

　　立法规制是指通过制定明确法律对不公平格式条款进行约束。这是规制免责条款最有效的办法，也是行政规制和司法规制的基础，能在一定程度上克服免责条款的弊端，并兼顾效率与公平的原则。 我国目前尚未有针对免责条款的专门立法，只有在相关的法律中有零星的、不系统的规定。针对目前立法现状，我国应尽快对《合同法》第39条做出司法解释，其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的人地点那个以及合理提请注意的方式。在条件成熟后制定一部格式合同规制法。专业化的法律有助于对特殊社会问题的解决，有助于给司法环节提供直接的法律依据，并可以限制法官的自由裁量权。

　　2.司法规制

　　司法规制是指由法院依据法律之规定，对保险合同免责条款进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。法院是最后的一道防线，司法规制是应对免责条款最后的手段。 在司法规制方面，可以从以下几个方面规制免责条款保障立法规制的实效。(1)审查是否为免责条款。(2)审查免责条款是否定入合同。(3)对格式条款效力的审查，其中包括审查有关条款内容是否违反法律强制性或禁止性规定，审查有关条款内容是否违背民法通则规定的诚实信用原则。(4)对有歧义的格式条款的解释。因格式条款为一方当事人预先制定，可推定他已对自身利益作了最大化的安排，而另一方当事人处于弱者地位，所以对歧义的免责条款应作不利于合同制定方的解释。(5)对无效免责条款的处理。对无效免责条款的处理应作具体的分析，如果免责条款为主要条款，那么合同一并无效。如果免责条款为不必要的条款，可裁定条款无效，合同其他部分仍然有效。

　　3.行政规制

　　行政控制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范，对格式合同的适用进行监督检查，从而防止格式合同不公平条款的活动。与立法规制不同，行政规制具有灵活性之优势;而与司法规制之事后性、个别性和被动性不同，行政规制具有主动性的特点，可以把不公平条款遏制于初始，实为有效的控制方法。 上述优点使很多国家都采用行政方法来规制格式条款，在遵循“先例必守”原则的英美法系国家，司法规制是对付不公平格式条款的首选。在我国，行政规制应该是首选之策，这不仅是因为行政规制有以上所说的那些优点，还与我国行政机关在当前的市场经济体制下的特殊地位密切相关。我国市场经济的产生和发展与西方是不同的路径，我国是在政府主导下自上而下的过程。即使在当前的市场经济条件下，我国的行政机关仍然拥有较大的行政权利和管理能力，实践中不公平的格式条款损害消费者的主要是居于垄断地位的经营者，这使得我国行政机关能够从源头上消除所谓的“霸王条款”。[page]

　　4.社会规制

　　社会规制是指以消费者组织为主的社会团体对格式条款进行监督。社会方法的有效性取决于社会团体力量的强度，而社会团体力量的强度有取决于代表社会个体的程度。我国普遍存在“代表不足”的问题。 我国的消费者协会较多地依附行政机关，消费者对其的认同感不足。一方面经营者怕消费者整体，但消费者协会并没有充分的代表消费者整体;另一方面经营者怕行政机关，可消费者协会又不是行政机关。但是消费者协会的特殊身份也有有利的一面，可以为政府机关传递信息，使其做出科学的决策。即使消费者协会有上面所说的缺陷，但在现有的国情下，在以消费者协会为主导的社会控制方法也可以很好地与行政规制方法相结合，发挥其应有的作用。