建设工程施工合同的后履行抗辩权，是指在建设工程施工合同的履行中，先履行义务的一方未履行义务或履行义务不符合约定，后履行的一方有拒绝履行的权利。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同的后履行抗辩权，往往表现为如下的一些情形：发包人和承包人约定，在施工中发包人向承包人分期支付工程预付款，但到期后发包人没有支付款项，承包人因此而停工；发包人和承包人约定，在承包人完成隐蔽工程并检验合格后由发包人向承包人支付工程款，但承包人完成的隐藏工程经检验不合格，发包人因此而不支付工程款，等等。

建设工程施工合同的先履行抗辩权在现实中是大量存在的。但很多当事人不知道这种权利的存在，或不懂得如何依法行使这种合法权利去维护自己的权益。他们往往将这种情形视为违约，从而形成纠纷。建设工程施工合同纠纷的最终结果是要决定当事人的责任，这种责任往往表现为重大的经济责任。如果没有一种法律尺度去判断合同行为的合法性，就不能够正确地确定当事人的责任。因此，明确并正确地行使建设工程施工合同的后履行抗辩权，对于正确区分合同纠纷责任，维护当事人的合法权益，具有重大意义。

建设工程施工合同的后履行抗辩权与合同法规定的同时履行抗辩权、不安抗辩权不同，其表现为以下特征：一是合同约定履行的义务有先后顺序，这种顺序具有时间性，这种义务具有确定性。时间性，是指这种义务在时间上具有先后，他们的位置是不能互移的。如发包人支付工程款以承包人完成工程为前提；承包人完成工程以发包人支付工程款为前提。但这种义务的时间顺序又是相对的；在前一顺序中，发包人支付工程款是先义务，承包人完成工程是后义务；在后一顺序中，前一顺序的后义务成了后一顺序的先义务，即发包人一定要承包人完成了前一工程后，才会履行支付工程款的义务。然后以下的每一个环节都与此相同。义务的确定性，是指这种义务有量和质的规定性，即这种义务不是可履行可不履行，而是必须履行，而且履行必须符合合同约定的具体的数量和质量的要求。如工程款100万就是100万，200万就是200万，工程必须按照图纸和合同约定的标准去施工，决不能任意作为。否则，先履行抗辩权就失去了法定的前提。

至于这种先后顺序的义务没有在合同中约定，是否可以行使先履行抗辩权的问题，要看合同的具体内容和习惯来定。建设工程施工合同一般都有严格的程序，在上一道工序没有完成以前，下一道工序不可能开展。例如发包人如果不提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人是不可能进场施工的。又如发包人和承包人约定，施工材料由发包人提供，发包人不按时提供材料，承包人就不能进行施工。在这种情况下，虽然上述义务的履行时间没有在合同约定，后履行义务人仍可以行使先履行抗辩权。[page]

二是先履行一方未履行或履行不符合约定。这是产生先履行抗辩权的直接原因。在建设工程施工合同中，先履行一方未履行表现为在约定期限内未开工或者未继续施工，在约定期限内不支付工程款以及不履行合同约定的其他义务等情况。要注意合同法第六十七条中的关键语“未履行”并不问原因，不管何种情况，只要是“未履行”，后履行方就可以行使抗辩权。这是因为未履行义务已经是违约，而合同法对违约责任实行的是严格责任原则，在双务合同中，不管一方当事人有何种原因，只要不履行合同就破坏了合同的诚信原则，这就必然赋予另一方以抗辩权。但履行义务不符合约定却表现出很多复杂的情况。这种履行义务不符合约定的情况有不同程度的表现。例如发包人支付工程款不足，应支付100万但只支付95万，或支付时间延迟了几天；承包人完成的工程质量只有小的瑕疵，对整体工程未造成大的影响。在这种情况下，后履行一方是否可以行使先履行抗辩权？笔者认为，合同法规定后履行抗辩权的目的，是促使双方当事人严守合同，严格按约定履行合同，而并不否定合同双方当事人的平等主体地位，合同双方当事人都受诚实信用原则的约束。在上述对合同的履行不会产生大的影响的情况下，后履行一方如行使后履行抗辩权，则会违反诚实信用原则而违背立法本意。德国民法典第320条[合同不履行]中的第（2）项规定：“另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。”这一规定对上述情况的适用是合理的，体现了法律的公平原则。

三是行使后履行抗辩权必须严谨和规范。在实践中，当一方行使后履行抗辩权时，往往造成在建的工程停工，纠纷产生，从而使一方或双方当事人遭受重大经济损失。因此，当事人不能随便地轻易行使这一抗辩权。要行使这一抗辩权，就必须做到严谨和规范。一般要做好三方面的工作：首先，抗辩权人要向对方当事人发出通知，说明拒绝履行义务的事实理由和法律依据，使对方知道已方不履行义务的原因和具体做法，从而使对方有心理准备和应对措施；其次，抗辩权要采取措施，避免因拒绝履行义务而造成的损失，并防止这种损失的进一步扩大。如果抗辩权人不做好这一工作，在确定纠纷造成经济损失的分担时也要负一定的责任；再次，抗辩权人要主动与对方当事人协商，研究解决问题的具体办法。这三方面的工作，应视为抗辩权人行使该抗辩权后所产生的义务，也是对该抗辩权行使的一种制约。[page]

四是行使建设工程施工合同的后履行抗辩权是手段而不是目的。合同法规定后履行抗辩权的目的，是要促使合同双方当事人依约履行合同，而不是给予一方当事人以此抗辩权来达到终止合同的目的。因此，当事人不能滥用此权利，不能以行使此抗辩权为名损害另一方当事人的利益。为此，合同当事人必须明确：一是先履行抗辩权的法律性质，它是一种权利，受“权利自由处分”原则的支配。即出现可以行使先履行抗辩权的事由时，法律并非规定当事人一定要行使此抗辩权，而是当事人可以行使，也可以不行使该权利。在这种情况下，当事人可以通过与对方当事人协商，而不一定要通过行使此抗辩权去解决问题；二是行使先履行抗辩权不是不履行合同义务，而是在对方当事人未履行义务或履行义务不符合约定的情况下暂时拒绝履行义务；一旦对方当事人依约履行了义务后，抗辩权人就要依约履行合同义务。

关于建设工程施工合同的后履行抗辩权与建设工程施工合同的违约责任之间的关系问题，在理论和实践中都十分重要。

建设工程施工合同的后履行抗辩权是在先履行的一方未履行义务或履行义务不符合约定时后履行一方拒绝履行的权利，建设工程施工合同的违约责任则是由于合同一方或双方违反合同应负的责任。这两个概念的含义明显不同，但是，这两者却存在着密切的联系。

首先，发生后履行抗辩权的事由往往就是合同一方的违约行为。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就清楚地说明先履行一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的行为是违约行为。第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间的要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以延顺工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”这就直接将先履行义务人不履行义务的行为规定为违约行为。

其次，由于一方违约而导致另一方行使抗辩权时，抗辩权人还增加了请求权。抗辩权人除了拒绝后履行义务外，还可以请求对方当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法还将这种违约责任具体化。如第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”这就把请求权的内容具体规定为请求无偿修理或者返工、改建，请求赔偿停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用等。[page]
建设工程施工合同的后履行抗辩权，是指在建设工程施工合同的履行中，先履行义务的一方未履行义务或履行义务不符合约定，后履行的一方有拒绝履行的权利。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同的后履行抗辩权，往往表现为如下的一些情形：发包人和承包人约定，在施工中发包人向承包人分期支付工程预付款，但到期后发包人没有支付款项，承包人因此而停工；发包人和承包人约定，在承包人完成隐蔽工程并检验合格后由发包人向承包人支付工程款，但承包人完成的隐藏工程经检验不合格，发包人因此而不支付工程款，等等。

建设工程施工合同的先履行抗辩权在现实中是大量存在的。但很多当事人不知道这种权利的存在，或不懂得如何依法行使这种合法权利去维护自己的权益。他们往往将这种情形视为违约，从而形成纠纷。建设工程施工合同纠纷的最终结果是要决定当事人的责任，这种责任往往表现为重大的经济责任。如果没有一种法律尺度去判断合同行为的合法性，就不能够正确地确定当事人的责任。因此，明确并正确地行使建设工程施工合同的后履行抗辩权，对于正确区分合同纠纷责任，维护当事人的合法权益，具有重大意义。

建设工程施工合同的后履行抗辩权与合同法规定的同时履行抗辩权、不安抗辩权不同，其表现为以下特征：一是合同约定履行的义务有先后顺序，这种顺序具有时间性，这种义务具有确定性。时间性，是指这种义务在时间上具有先后，他们的位置是不能互移的。如发包人支付工程款以承包人完成工程为前提；承包人完成工程以发包人支付工程款为前提。但这种义务的时间顺序又是相对的；在前一顺序中，发包人支付工程款是先义务，承包人完成工程是后义务；在后一顺序中，前一顺序的后义务成了后一顺序的先义务，即发包人一定要承包人完成了前一工程后，才会履行支付工程款的义务。然后以下的每一个环节都与此相同。义务的确定性，是指这种义务有量和质的规定性，即这种义务不是可履行可不履行，而是必须履行，而且履行必须符合合同约定的具体的数量和质量的要求。如工程款100万就是100万，200万就是200万，工程必须按照图纸和合同约定的标准去施工，决不能任意作为。否则，先履行抗辩权就失去了法定的前提。

至于这种先后顺序的义务没有在合同中约定，是否可以行使先履行抗辩权的问题，要看合同的具体内容和习惯来定。建设工程施工合同一般都有严格的程序，在上一道工序没有完成以前，下一道工序不可能开展。例如发包人如果不提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人是不可能进场施工的。又如发包人和承包人约定，施工材料由发包人提供，发包人不按时提供材料，承包人就不能进行施工。在这种情况下，虽然上述义务的履行时间没有在合同约定，后履行义务人仍可以行使先履行抗辩权。[page]

二是先履行一方未履行或履行不符合约定。这是产生先履行抗辩权的直接原因。在建设工程施工合同中，先履行一方未履行表现为在约定期限内未开工或者未继续施工，在约定期限内不支付工程款以及不履行合同约定的其他义务等情况。要注意合同法第六十七条中的关键语“未履行”并不问原因，不管何种情况，只要是“未履行”，后履行方就可以行使抗辩权。这是因为未履行义务已经是违约，而合同法对违约责任实行的是严格责任原则，在双务合同中，不管一方当事人有何种原因，只要不履行合同就破坏了合同的诚信原则，这就必然赋予另一方以抗辩权。但履行义务不符合约定却表现出很多复杂的情况。这种履行义务不符合约定的情况有不同程度的表现。例如发包人支付工程款不足，应支付100万但只支付95万，或支付时间延迟了几天；承包人完成的工程质量只有小的瑕疵，对整体工程未造成大的影响。在这种情况下，后履行一方是否可以行使先履行抗辩权？笔者认为，合同法规定后履行抗辩权的目的，是促使双方当事人严守合同，严格按约定履行合同，而并不否定合同双方当事人的平等主体地位，合同双方当事人都受诚实信用原则的约束。在上述对合同的履行不会产生大的影响的情况下，后履行一方如行使后履行抗辩权，则会违反诚实信用原则而违背立法本意。德国民法典第320条[合同不履行]中的第（2）项规定：“另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。”这一规定对上述情况的适用是合理的，体现了法律的公平原则。

三是行使后履行抗辩权必须严谨和规范。在实践中，当一方行使后履行抗辩权时，往往造成在建的工程停工，纠纷产生，从而使一方或双方当事人遭受重大经济损失。因此，当事人不能随便地轻易行使这一抗辩权。要行使这一抗辩权，就必须做到严谨和规范。一般要做好三方面的工作：首先，抗辩权人要向对方当事人发出通知，说明拒绝履行义务的事实理由和法律依据，使对方知道已方不履行义务的原因和具体做法，从而使对方有心理准备和应对措施；其次，抗辩权要采取措施，避免因拒绝履行义务而造成的损失，并防止这种损失的进一步扩大。如果抗辩权人不做好这一工作，在确定纠纷造成经济损失的分担时也要负一定的责任；再次，抗辩权人要主动与对方当事人协商，研究解决问题的具体办法。这三方面的工作，应视为抗辩权人行使该抗辩权后所产生的义务，也是对该抗辩权行使的一种制约。[page]

四是行使建设工程施工合同的后履行抗辩权是手段而不是目的。合同法规定后履行抗辩权的目的，是要促使合同双方当事人依约履行合同，而不是给予一方当事人以此抗辩权来达到终止合同的目的。因此，当事人不能滥用此权利，不能以行使此抗辩权为名损害另一方当事人的利益。为此，合同当事人必须明确：一是先履行抗辩权的法律性质，它是一种权利，受“权利自由处分”原则的支配。即出现可以行使先履行抗辩权的事由时，法律并非规定当事人一定要行使此抗辩权，而是当事人可以行使，也可以不行使该权利。在这种情况下，当事人可以通过与对方当事人协商，而不一定要通过行使此抗辩权去解决问题；二是行使先履行抗辩权不是不履行合同义务，而是在对方当事人未履行义务或履行义务不符合约定的情况下暂时拒绝履行义务；一旦对方当事人依约履行了义务后，抗辩权人就要依约履行合同义务。

关于建设工程施工合同的后履行抗辩权与建设工程施工合同的违约责任之间的关系问题，在理论和实践中都十分重要。

建设工程施工合同的后履行抗辩权是在先履行的一方未履行义务或履行义务不符合约定时后履行一方拒绝履行的权利，建设工程施工合同的违约责任则是由于合同一方或双方违反合同应负的责任。这两个概念的含义明显不同，但是，这两者却存在着密切的联系。

首先，发生后履行抗辩权的事由往往就是合同一方的违约行为。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就清楚地说明先履行一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的行为是违约行为。第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间的要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以延顺工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”这就直接将先履行义务人不履行义务的行为规定为违约行为。

其次，由于一方违约而导致另一方行使抗辩权时，抗辩权人还增加了请求权。抗辩权人除了拒绝后履行义务外，还可以请求对方当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法还将这种违约责任具体化。如第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”这就把请求权的内容具体规定为请求无偿修理或者返工、改建，请求赔偿停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用等。[page]