导读：要讲的这个主要内容的总的框架先跟大家介绍一下。首先第一大部分内容，也就是我们今天要讲的主要内容，就是把我们这个劳动合同法二审的一些最新的变化以及我们总体的一些应对思路跟大家交流一下。第二块内容就是怎么来应对这个问题，将来的趋势是什么样子的，简单的给大家做一个介绍。

　　下面呢，我们就讲第一大块的内容。大家都知道劳动合同法二审已经通过了，也就是在去年的29号，通过以后呢，它到底有些什么样的变化，将来的趋势是什么，这是我们许多许多企业都很关注的问题。为什么今天搞这么一个宣讲会，实质上也是在我们二审刚一通过，我们就接到了一些客户和非客户的一些咨询，到底有什么变化，你们能不能提供一些信息。好多企业也从各个方面各个渠道获得了一些信息，但是我们感觉这些信息比较凌乱，有些是不准确的，所以我觉得我们有必要去搞这么一个正式的宣讲会，把一些信息也能够准确的传达一下。

　　二审总体上来讲要比一审内容上变化是非常大的，可以用非常大三个字来形容，当然这种变化总体上来讲是有利于劳资双方的权益的平衡，就是往这个双方利益的平衡的角度上进行变化。我想大家关心二审的话肯定也关心当时的一审，一审的时候那个草案是非常的倾斜的，这个倾斜到一个让企业根本无法承受的一个程度，没有办法接受这个程度，去显示公平。那么这次二审呢，征求了方方面面的意见，这个稿子相比较一审来说，应该说更加的平衡更加的理性了，相应的二审通过以后，这个内容也就更加稳定了，到了今年四月份三审的时候，我相信这个三审对于二审的变化不会像二审对于一审的变化那么大，这个我想是可以肯定的，三审对于二审可能有变化，但是变化不会太大，这是我们的一个预测。二审到底有些什么样的变化，我想我们在座各位都非常关注一个问题。我们选择了其中一些最重要的，和我们息息相关的一些内容跟大家做一个介绍。

　　一、劳动合同法的适用范围

　　第一个就是劳动合同法的适用范围，这个其实是一个大的事情，到底哪些事情应该含概到劳动合同法的调整范围里面，这个是一个很大的问题，我不知道在座的有没有事业单位，有没有事业单位的人，按照我们的现行法律规定，事业单位和他的职员之间的关系是一种人事聘用关系，它不适用劳动法的调整，也就是说我们现行的劳动法把事业单位以及社会团体这个关系全部排除在外，你想想我们国家有多少事业单位，我们苏州市有多少事业单位，但是这一次这个劳动合同法呢有一个很大的突破，一审的时候没有这个规定，在二审的时候增加了这么一个范围，也是经过各方面协调的一个结果，增加了一个范围，这个范围增加了不得了，我们看一下它是怎么表述的，“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，依本法执行”。一句话很简单，怎么来理解这句话呢，关键的第一句话，除什么什么外，也就是说这些它不适用于我们今天所讲的劳动合同法，之外的都适用，他用的一个排除法，也就是除公务员，公务员当然不适用这种劳动法，公务员是适用公务员法，国家机关里面他们是不适用这个劳动合同法的，或者他不是公务员，但是参照公务员法管理的，比如说是法院的法官，你比如说高校的一些老师，或者说一些特殊的事业单位里的一些员工，但是这些人呢他是有国家编制，他是参照公务员法管理的，像这些它不适用于劳动合同法，那么除此之外的，大量的事业单位的，跟事业单位建立聘用关系的，跟社会团体建立劳动关系的，这些关系都全部适用劳动合同法的调整，这里面影响最大的就是事业单位将接受劳动合同法的调整，这个信息应该说对于我们是一个非常美好的消息，本来我们的业务只是含概到企业的，现在事业单位也含概到里面去了，我们的业务理论上讲可以扩大一半，扩大一倍，适用范围我想这个我就简单的讲过去了。[page]

　　二、试用期

　　(一)长短

　　接下来第二个问题试用期，这个呢我想我们在座每一位都比较关注的问题，我们不管是企业也好，只要是用人单位，你跟劳动者签订劳动合同的时候，多数都要跟员工签订一个试用期，我们劳动法一审二审里面，都非常强调这个试用期的问题，都认为现在从全国范围来看，许多的用人单位，他都用试用期这个制度，恶意的使用试用期这个制度来侵害员工的合法权益，所以呢，不管是在一审还是在二审，都对试用期这个问题进行了强烈的限制。当然了，一审的时候，大家如果有印象的话都知道，当时在一审的时候，对于这个试用期的长短是跟劳动合同期脱钩的，就是不管你劳动合同期多长，试用期的长短跟你劳动合同期没有关系的，它只跟岗位，从事技术岗位的，从事非技术岗位的，从事高级技术岗位的，不同的岗位不同的试用期，这是一审的当时的规定。这个规定出来以后呢，遭到了许多人的反对，结果二审就改了，这个二审改了我觉得还是比较合理的，它又回到了我们现行的这种试用期的长短和劳动合同期的长短成正比挂钩这么一个方法，你劳动合同期越长试用期越长，反之一样，那么这样的话就比较合理，但是要注意的一点就是，试用期时间缩短了，为了有利于大家理解劳动合同期与试用期的关系，在二审里是这样规定的，为了理解这个关系呢，给大家做了这么个图表，上面这个箭头0年、1年、3年这个是劳动合同期，下面的不得超过1个月、不得超过2个月、不得超过6个月这个是试用期，试用期和劳动合同期他们是这样般配的，如果你的劳动合同的期限不满一年的也就是第一个阶段0年到1年，这个不满一年，大家注意下，我们图表里面还有讲究的，这个横线是没有到一年，前面第一个横线和这个一年之间是有一个空格的，也就是说这个区间是不包括一年，如果你正好签一年的话，是属于第二个区间了，也就是说你的劳动合同不满一年的，试用期是不得超过一个月，这里要注意是不得超过，不是说就是一个月，你可以约定15天，也可以约定20天，如果满一年，正好是一年，以及一年以上不到三年的，那么就属于第二个区间，不得超过2个月，如果你满了三年以及三年以上的，以及签订无固定期劳动合同的，那么这个就是不得超过6个月，那么大家对比一下，二审的这个试用期的长短的规定以及和我们现行的这个规定的对比一下的话，应该看的出来，二审的试用期是缩短了，另外它还规定了这么一句话，劳动合同仅约定试用期或劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期。好多企业现在就是你过来了以后我不跟你签合同，我只跟你签一个2个月或者3个月的试用期的合同，这个试用期合同是不成立的，它就是一个劳动合同期，或者是你约定的劳动合同期和试用期是一样的，那么这个也不产生这样的效果，这个是我们试用期的第一个问题，就是试用期的期限，试用期的长短问题，它的长短是和劳动合同挂钩的，是成正比的，但是比现行的缩短了，那么这是一个期限的问题。[page]

　　(二)工资

　　关于试用期的第二个问题就是试用期的工资，试用期内的工资这个问题，劳动合同法二审里面做了这么一个规定，“试用期工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%”。类似的规定我们有些地方也有这些规定，但是这次是劳动合同法里等于是把这个规定全国统一了。

　　(三)解除

　　第三个方面我觉得是最需要引起我们在座的各位去关注的问题，就是试用期内劳动合同解除的问题，我们跟一个新员工签订劳动合同的时候，为什么要先搞一个试用期啊，对方的目的就是这段时间双方是一个相互磨合相互了解的这么一个过程，试用，尝试着合作一下，如果不行的话，那么我就解除合同，双方结束这种关系，所以说根本上来讲呢，我们之所以要跟员工约定一个试用期，最主要的一个目的就是在发现这个员工不行的时候我能够比较自由的跟他解除劳动合同，所以呢，这个解除问题非常重要。但是在现在这个实际状况里面，我们许多企业在运动试用期这个制度的时候滥用解约权，什么叫滥用解约权，许多公司在劳动合同里面约定，或者是在规章制度里做这样的规定，在试用期内双方都可以随时解除劳动合同，这样的约定有没有问题啊，还有的企业约定试用期内任何一方要解除合同的均需要提前七天通知对方，或者是有的这样约定或规定试用期内用人单位经过考核不合格的解除合同，在现实当中，我们许多用人单位在规章制度里面做了这样的那样的规定，刚刚我也举了几个例子，都是错误的。其实在试用期内，用人单位在什么情况下能够解除和员工的劳动关系并不是你可以通过劳动合同去约定的，也不是你可以通过规章制度去规定的，这个是有法律明确规定的，法律的明确规定就是你要解除员工试用期内的劳动合同的话，必须要保证员工不符合录用条件，现在的规定和二审的规定是一样的，大家千万不要认为试用期试用期嘛，试用期就是自由的，试用试用，不行我就可以比较随意的解除他的合同，并不是这样的。在试用期内员工可以随时炒你的鱿鱼，这是无条件的随时，他今天心情不好不开心了他就可以炒你，明天不来就不来了，这就是给员工的一个特权，但是在试用期内我们用人单位，你并不能这样对等的去对待员工，你说我今天老板不开心，你试用期内你走吧，没这么简单，试用期内你要解除合同辞退他的话，要他走人的话，必须要证明他不符合你的条件。我们现行的劳动法就是这么规定的，劳动法规定劳动者符合下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，其中有一条就是劳动者被证明不符合录用条件，也就是说，只要你劳动者被证明不符合录用条件的话，用人单位可以随时解除合同，反过来讲呢，用人单位你要解除试用期内员工的劳动合同，必须要证明他不符合你的录用条件，这是一样的，反过来讲。但是由于他是那样表述的，没有引起我们许多用人单位的重视，结果这次二审的时候，他就把这个话给反过来了，直接说清楚，二审他是这样表述：试用期内除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。其实这个表述和我们现行劳动法本来的意义上是一样的，但他表述的方式不一样，这个更加肯定，更加明确，更加了强化了我们用人单位的一个责任。所以这个地方我觉得我们大家一定要注意：试用期内除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同，也就是说你要解除和这个劳动者的合同的话，你必须证明这个员工不符合录用条件，很有意思的是，我们前段时间接手了大量这样的案件，前段时间是没有的，就是最近这段时间连着接手了好几起这样的案件，都是试用期内劳动者被用人单位解除合同，员工不服，然后告到用人单位，然后单位找到我们处理这种事情，很奇怪的，连续几起，连在一起都来了，所以今天我这个问题要重点讲一下。我不知道我们在座的企业从事人力资源管理的有多少，你们在从事人力资源管理的过程中你有没有在试用期内炒掉某个员工，那么如果你有的话，你在试用期内炒掉这个员工的时候，你是以什么理由炒掉他的，你有没有证据证明他不符合你的条件，我想很少。比如说我们有十起这样的案例，可能只有两个案例是有证据证明他不符合你的条件的，其他多数情况下，你觉得这个员工不太合适不太合格，不太符合公司的要求，所以试用期内，我就让他走了，结果这个员工也没有提出你要证明我不符合你们录用的条件，没提出来。没提出来导致的一个好的后果就是我们单位本来是一个错误的做法，不是很合法一个做法，员工由于他不知道他有这样的权利，他昏昏然的，你昏昏然，他也昏昏然，所以这个事情就这么过去了，这些都是侥幸。但是现在法律出来以后，我们不应该一直存在这样一个侥幸心理，这样的话就要求我们对于试用期的制度要慎重考虑，在运用试用期的时候你一定要注意，既然法律规定，在试用期我要解除这个员工劳动合同的话，我必须要证明他不符合录用条件，而我试用期的一个最大的功能就是我想要自由解除的这么一个权利，用人单位我要炒掉员工的话我有自由解除这个权利，那么你就必须要注意录用条件，必须要注意录用条件的设计问题。我们大家可以马上问一下自己，你们企业里面，有没有对每个员工当时进门的时候有录用条件，如果是没有录用条件的话，实际上你这个试用期就没有用，没有录用条件，你还谈什么试用期呢，没有录用条件，你就没有办法证明他不符合录用条件，你没有办法证明他不符合录用条件，你就没有办法在试用期内解除和他的录用合同，那么你这个试用期还有什么作用呢。所以我们要使用试用期这个制度的话，必须要把这个录用条件给设定好，那么如何来设定这个录用条件，设定录用条件的方式是什么，我觉得一个我们可以通过劳动合同约定双方的录用条件，第二个我们可以通过规章制度规定某一个岗位的录用条件，我们也可以通过职位说明书来确定某个员工的录用条件。当然我们平时发的这个招聘广告，上面也可以作为一个录用条件的内容，另外我们也可以通过专门的协议，专门搞一个备忘录，搞一个协议书，都可以确定这个录用条件，这是我们刚讲的是我们确定录用条件的一些方法。[page]

　　那么到底应该确定一些什么样的东西作为录用条件呢?东西应该是很多的，包括你的学历，包括你的经历，你必须要有十年的外企工作经验，这个也是一个录用条件，包括你的能力，你要招聘一个专职翻译的话，你这个英语要达到几级的水平以上，包括一些资格，你要搞这项工作的话你必须要具备这样一些资格，包括业绩，你试用期内多长时间你必须要达到一个什么业绩，你达不到这个业绩的话，说明你这个能力不行，好多地方，我们要动脑筋的，根据不同员工的不同的情况来确定不同的录用条件。在这个地方最想跟大家强调的就是一定要注意今后跟员工签订录用条件的时候这个录用条件的确定问题，这个因为目前没有引起我们企业的关注。如果你在试用期内把这个员工炒掉了，没有证据证明他不符合录用条件或者你根本就没有录用条件，谈不上什么符合不符合录用条件的问题，你自己设定了一些标准，什么考察不合格啊，或者是我领导不满意啊等等，这个呢都不一定是录用条件，这样的话呢，你这个解除合同是一种什么性质的解除，是一种违法的解除，违法的解除是一种什么后果，违法解除的后果在这个劳动合同法的二审里面是加强了违法解除的后果的责任，最起码你要给他双倍的赔偿，经济补偿就得双倍，这个其实是整个劳动合同法二审的其中一个基本价值趋向就是加重企业的违法成本。

　　三、事实劳动关系

　　第三个方面是事实劳动关系，这个也应该是引起我们重视的问题，我知道像我们苏州的企业很多都是生产制造型的企业，员工非常多，员工多了以后，这个劳动关系管理就非常复杂，特别在签劳动合同的时候，很难免的这个劳动合同签订未必就那么及时。当时在一审的时候，很厉害，只要是形成了劳动关系，没有签劳动合同的，那么就是事实劳动关系，事实劳动关系就视为无固定期限的劳动合同关系，无固定期限的劳动合同关系实际上就是个铁饭，这个非常厉害。当时这个一审他这个出发点就是，我为什么要这样规定事实劳动关系坐为无固定期限劳动关系就是逼的你企业杜绝这种不签合同的这种情况，因为全国范围内合同签订率是非常非常低的，苏州应该是好的，经济发达的地方应该是好的，一些欠发达的地方或者是不发达的地方，那地方没什么劳动合同的，所以全国人大在立法前的调研的时候在全国走了一遍，发现除了个别地方劳动合同签订率比较好之外，决大部分几乎是没什么合同不合同的问题，所以这个问题非常严重。所以在一审的时候就搞了这么一个，你不签合同，对不起，你养他一辈子，这是在一审的时候这么一个思路。但是这个思路到二审的时候遭到了一些方方面面的激烈的反对，你这个立法不是赌气，你这个好像有点赌气的感觉，立法还是要科学要合理，所以在二审的时候对这个事实劳动关系进行了一些变化，应该说这些变化还不小。[page]

　　(一)劳动关系起始日

　　首先我想第一个概念讲一下劳动关系其始日，这个很重要，就是这个员工他什么时候跟你建立劳动关系，你们之间的劳动关系是从什么时候开始建立的，这个非常重要的。你比如说，我举一个例子，有一次我讲课的时候有个学员问我：“陆律师，我们现在公司正碰上一个案例”，有一次我是在讲工伤保险，工伤保险的责任的控制和转嫁的课的时候，有个学员站起来问我，他说：“我们有一个大学生，应届的大学生，比如说十天前到公司来双方商定什么时候来公司报到上班，当时商定下来就是今天2007年1月11号到公司来报到上班，结果这个大学生拿着这个东西，也就是双方商定的备忘录回去了，回去以后1月11号的时候也就是今天他就按约来公司上班，结果呢到了工厂大门口的时候被一辆车给撞了，就是被公司的班车给撞了，撞成重伤，撞成重伤后这个员工就要求是工伤认定。企业说，你还没进公司的大门口啊，怎么就是工伤了呢，我想给你交这个工伤保险都交不了。”这个学员就问，“陆律师，这个到底是不是工伤啊?”其实工伤有一个前提就是双方有劳动关系，对于这个人，如果这个人是公司的员工的话，也就是说如果这个人跟公司有劳动关系的话，那么他在上班途中，快要进大门口的时候发生路上交通事故的，应当认定是工伤的，毫无疑问的，也就是说在上班途中发生交通事故这点肯定是工伤的，但是问题呢，矛盾不是出现在他是不是在上下班途中，是不是出现机动车交通事故，而是出现在他是不是公司的员工，是不是和公司有劳动关系，如果有劳动关系的当然是工伤，如果不是劳动关系的，当然不是工伤，只能从民事赔偿的这个角度来救济自己的权利。实际上这个案例判断这个大学生是不是工伤，只要看这个大学生和这个公司是不是建立起劳动关系，这就是劳动关系起始日这个概念的重要性。其实这个劳动关系我们在现行的法律里是看不到的，这次这个劳动合同法二审用了这么一个概念，用人单位用工之日。用工之日这个概念怎么理解其实也很费解，用工是什么意思啊，这个我想还是要等法律出台以后的细则来进行鉴定这个问题，但是我想大家一定要记得这个概念，用工之日劳工关系就起始了。

　　(二)一个月的劳动合同订立期

　　比如说今天用工，今天我们让这个员工提供劳动了上班了，那么双方今天就形成了这个劳动关系，是不是形成了劳动关系后马上就要跟他签合同，我不签合同的话第二天就形成事实劳动关系了呢，按照我们一审的那就是形成事实劳动关系了，这次二审呢，他做了一个月的缓冲期，从用工之日起也就是双方劳动关系成立之日起一个月，这一个月作为一个劳动合同的订立期，就是说我给你用人单位这么一个月的时间，并不是绝对的，劳动关系形成了，没有签合同，马上就成为事实劳动关系，这个应该说是比较切合实际的。既考虑到了用人单位要签订书面的合同，又给了用人单位一个必要的缓冲期一个月，应该讲一个月可以解决这个问题了。这是一个月的劳动合同订立期，这个制度是我们这次劳动合同法二审的一个新的制度。[page]

　　(三)无合同一个月内的劳动者待遇

　　第三个方面是无合同的状况下一个月内的劳动者的待遇，什么意思呢，就是说双方劳动关系成立以后，法律不是要求企业可以在一个月之内签订合同吗，也就是说我用人单位只要不超过这一个月的话双方这种事实劳动关系是一种合法的状态，因为法律你给了我一个月的宽限期，在这一个月之内，我可以不和员工签订劳动合同。但是你不签劳动合同就存在一个问题，你没有跟他签合同，但是双方劳动关系已经成立了，从成立这天开始一直到你没有签合同这一个月中间他的工资怎么来确定，他的福利待遇怎么来确定，你没有合同，所以这次二审里面解决了这样一个问题，就是说你没有合同，在一个月内这个劳动者的待遇按集体合同执行，我相信我们有集体合同的企业不是很多，如果没有集体合同同工同酬，按照同岗位相同的薪水支付。

　　(四)无合同一个月后的劳动者待遇

　　如果是没有合同一个月后的劳动者待遇怎么办呢，法律给了你一个月的宽限期，你企业还没有在一个月之内把这个劳动合同签订好，结果这种事实劳动关系延续到了一个月之后，一个月之后这个状态那就对不起了，我要对你单位进行处罚了，怎么处罚呢，这个规定是这样的：自用工之日起一个月不订立书面合同的，应当支付劳动者应得报酬二倍的工资。这什么意思呢，这句话怎么来理解呢，超过一个月，你还不订立书面合同，那么这种事实劳动关系状态是违法的事实劳动关系，一个月之内那是一种合法的事实关系，一个月之后是一种违法的事实劳动关系，违法的事实劳动关系你单位要付出高昂的违法成本，那就是你要给这个员工支付双倍的工资，原来他工资5000一个月，你要给他付一万，你愿意保持这种违法的事实劳动关系，那你保持吧，你保持一年等于你给他两年的工资，通过这种手段来逼着企业来尽快的和员工签订书面的劳动合同。为了理解刚才我们讲的过度期内一个月的待遇和过度期以后的待遇我们做了一个示意图，从用工之日到用工一个月这段时限的状态就是过度期，中间这个星星就是签订劳动合同期，签订劳动合同的日子，也就是说如果用人单位和员工在这一个月的过度期之内签订合同的，用工之日到签合同日这段时间的待遇是多少，应该按什么标准，按照集体合同的规定，如果没有签订集体合同的同工同酬，签了合同以后到用工一个月这段时间既然签了合同就按照合同的约定去处理，如果是签了合同以后双方有一个试用期的话，这段时间就是试用期，试用期的工资是不低于80%。再看下面这一个，用工之日起到用工一个月这段时间已经过了合法的事实劳动关系，过了以后进入这个虚线，这个虚线是违法的事实劳动关系，违法的事实劳动关系出现以后大家意识到这个问题了，签订了一个书面的劳动合同，这段时间员工的报酬应该怎么来确定，集体合同或者是同工同酬，这段时间从用工一个月到签合同日这段时间给他两倍的工资，从签合同日往后按合同约定，也就是说这块是最要命的，就是用工一个月过了以后到签合同日这段时间是最要命的。[page]

　　四、规章制度

　　规章制度是一个大问题，我们搞企业没有规章制度是不行的，没有规矩不成方圆，我们每个企业都会有大厚一本的规章制度，员工越多规章制度越厚，在规章制度这个问题上，一审的时候规定非常的绝对的，必须要经过职工大会、职工代表大会的代表讨论通过，那个时候让好多企业无法接受。这次二审做了一些变化，但是这种变化也是让我们够受的。

　　(一)涉及劳动的切身利益的规章制度

　　首先这个二审他把企业的规章制度进行了分类，分了两大类，一类是涉及劳动的切身利益的规章制度，另外一类自然的是不涉及员工切身利益的规章制度。首先做了这么个区分，搞了这么个分水岭，一块是涉及劳动的切身利益的，一块是不涉及劳动的切身利益的规章制度。二审里只就涉及劳动的切身利益的这一块包括哪些内容，应该经过哪些程序决定做了规定，其他的不重要，所以我们首先要看一下，哪些规章制度是我们二审里提到的涉及劳动的切身利益的规章制度，这个是我觉得我们大家必须要重视的，你们看看你们的规章制度是有多少涉及员工的切身利益的，第一个是劳动报酬，劳动报酬毫无疑问的，涉及到钱的问题;第二个工作时间，工作时间当然非常重要的;第三个休息休假，涉及到他的休息权;第四个是劳动安全卫生，劳动安全卫生这个当然非常重要了;第五个保险福利，也是涉及到切身利益的;第六个职工培训，这个培训大家要注意，这里把职工的培训放到了涉及劳动的切身利益的规章制度里去，我们现在好多企业对人力资源开发投入了给员工的这种培训的政策，现在我们都很简单，我们订出来就订出来了，但是以后就不可以了，对于职工的培训它也属于涉及到职工的切身利益的规章制度;第七劳动纪律，劳动纪律里面包括这种应当怎么样，不应当怎么样，如果你怎么样我就怎么处罚你，那是劳动纪律，其实我们许多企业非常关注的规章制度里面非常重要的一个环节一块内容就是惩处制度，对于违纪员工的处理，这个都是放在劳动纪律里面，也是涉及劳动的切身利益的;第八个是劳动定额管理，这个加上去了，因为现在好多企业滥用这种定额制定权，规定你一天必须要生产一万个杯子，这样让员工无法达到这个定额，所以劳动定额管理也作为劳动的切身利益这个规章制度。

　　(二)此类规章制度的制订程序

　　明确了这八个方面的规章制度以后，对于这样的规章制度二审规定了一个特殊的严格的制订程序，按照我们现在的规定不管你是不是涉及员工的切身利益，规章制度的制订权在谁手上呢，是在我们用人单位手上的，我们用人单位享有规章制度的制订的单方决定权，单决权。这个二审里面，我们看一下，它是这么规定的：涉及到员工切身利益的规章制度，你必须经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。这句话也没有多少字，但是这句话非常重要，会对我们企业以后规章制度的制订产生重大的影响，就这么几句话，也就是说我们制订这样的涉及切身利益的规章制度的时候，第一步要经过职代会或全体职工的讨论，提出方案和意见，职代会什么意思，就是职工代表大会，企业大了以后员工多了以后，你不可能召开全体职工大会，全体职工大会召开起来太麻烦了，怎么办呢，职代会，也就是说如果企业有职代会的，那么要经过职代会的讨论，如果企业没有职代会，我相信我们很多企业可能80%没有职代会，没有职代会，那对不起，那就要开全体职工大会，如果你企业有500人的话，它就逼着你这样的企业去成立职代会，你不成立职代会那你就召开全体职工会议，你想想500人的一个企业或者更多人的一个企业，如果我搞个规章制度就要开一次这个全体职工大会的话，这个对我们生产经营产生多不好的影响，它鼓励建立职代会。经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，这里注意是讨论，所以这个地方大家可能是会出一身冷汗的，冷汗出完之后可能觉得也没什么问题，讨论嘛，别看是职代会全体职工大会，只不过是一个讨论，确实是有惊无险，但是问题不是在这个第一步上，问题是在第二步上，就是提出方案和意见以后不行的，并不是说你提出方案和意见就可以了，最关键的还是落实到第二步上，就是你要与工会或职工代表平等协商确定。这个平等协商是什么概念，听到协商就是双方要达成一致意见的，他要OK的，否则怎么叫协商呢，你提出一个方案他说不行，不同意，那你重新提方案。平等协商就必须是协商一致，一致以后这个东西才能通过，才能生效，那么跟谁进行协商呢，一个是要跟工会，如果我们在座的企业有工会的，直接由工会派出代表，比如说派出三位代表，我们企业方派出三位代表，就我们经过职代会讨论的这么一个方案，我们资方的代表拿出来给工会的代表，让他们去审查提意见。如果他们经过谈判谈下来OK，通过;如果他们说不可以的话那么我们还要再征求他们的意见重新修改，最终他们 OK了才能够签订一个书面东西确定通过。如果我们企业没有工会，我想在座的企业应该还是没有工会的，如果没有工会怎么办呢，职工代表，就是要选举职工代表，而且这个职工代表的选举将不会像现在这么简单，随便的选一选就可以了，要严格按照一个法定程序选举代表，比如说要经过全体职工商议，全体职工二分之一以上的都通过，以后的职工代表的选举，他就有成型的一个制度，一个程序，要么一个工会，没有工会，那么选举职工代表，你也非常麻烦的，从另外一个角度逼着我们企业去成立工会，很清楚的，这次劳动合同法，只要出台的话将回大大促进工会的组建率。工会的组建率是我们国家现在很关注的一个问题，我们有关党政机关想办法要把这个工会插入到外企里边去，特别是我们在座的很多外企，但是这个很难，所以前段时间全国总工会专门要突破沃尔马，沃尔马终于被突破了，沃尔马这个标志性的，沃尔马被攻下来以后，其他许多的纷纷成立工会了，但是还是非常难。全国总工会有目标了，到07年他们的目标要组建率达到80%，在外企里组建率达到80%，这个非常厉害了，所以我们在座的同是管理的，同是企业管理的都要注意这点，今年明年，你现在没有工会的，我估计你很快就会成立工会了，工会也有很多的方法去组成的。[page]

　　那么这样的话我们就要考虑一下，我们现在这么多的规章制度，现在我们都在实行我们企业各自的规章制度，你实行的这些规章制度，既然它出台了这么一个程序，现在法律出台以后，必然的要求你把你现在实施的规章制度拿到工会或者职工代表面前履行这个程序，如果他们不同意的话，本来是有效的这个规章制度，新法出台以后它就不再生效了，这样的话呢，新法出台对于我们从事企业管理的提出的一个任务就是规章制度的程序的重新通过的问题，这是程序问题。第二个不仅仅是程序问题，新的法律变化这么多，那你企业的规章制度必须要进行修改，内容的修改修订问题同时进行。

　　五、无固定期限劳动合同

　　这个问题应该说也是我们企业非常非常关注的一个问题，我觉得这个地方必须要跟大家明确一点信息就是我们整个劳动法制定的时候有一个非常重要的价值取向就是鼓励甚至是逼迫我们企业跟员工签订无固定期限的劳动合同，这个是一个趋势，大家必须要了解。无固定期限合同应该说在现代，以及前边多少年我们国家实行劳动制度以来它不是一个重要的合同类型，大部分的企业都是和员工签订有期限的合同，并且大部分都是签订一年的劳动合同，那么这种一年一签的方法在国际上被认定是一种劳动合同的短期化，这种劳动合同的短期化不利于劳动关系的稳定，不利于保护员工的合法权利，很多企业就是利用一年一签然后到期，我不需要你的时候让你结束，只用你这个员工的黄金年龄阶段，老了的时候劳动能力不行的时候合同到期了，结束了，一分钱都不给。所以这次劳动合同法不管在一审的时候还是在二审的时候这一点是不变的，一定要解决劳动合同短期化问题，一定要让员工和企业签订这种无固定期限劳动合同，大幅度提高无固定期限劳动合同的比例，可是相信的就是我们这次劳动合同法最终出台以后我们国家这个无固定期限劳动合同和有固定期限的比例会改变，现在可能是这样，将来可能是这样。

　　(一)应当签订的情形

　　二审里面做了些什么样的规定呢，我们首先要了解一下二审里面规定的应当签订无固定期限合同的情形，就是在什么情况下，我们企业应当签订无固定期限的合同，第一种情况，这个大家看起来应该比较熟，因为跟现行的劳动合同法好像差别不大，但是还是有差别，续延劳动合同时，也就是原合同到期了，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的。这里它说的很清楚的，像这种情况，你用人单位就应当签订无固定期限合同。这里我想问大家一个问题，按照我们现在，包括我们上海、江苏一些地方的规定，员工原合同到期，在你单位工作了十年，他提出来要跟你签订无固定期限合同，但是他单位说对不起，我公司有政策，我只能跟你续签一年的合同，结果呢，就是本来应该要签订无固定期限合同的时候我们单位和员工签了一个一年的劳动合同，对于这种一年的劳动合同这个性质不去认定，那么现在我们这个司法认定里面还是认定这个一年是有效的，既然你们双方签了一年就一年吧，虽然法律上规定这种情况应当签订无固定期限的，但是由于你们双方基于自愿已经签了一年的了，那么这个一年我就认了。其实是对我们用人单位的一种保护一种纵容，而劳动合同法就不会这么纵容了，劳动合同法是全国的立法，它不会像地方政府地方法规那样对你用人单位这么纵容，像这种情况就应当签订无固定期限合同，反过来你签了有固定期的，你要接受后边的处罚，这个处罚我们后边讲。第二种情况是用人单位初次实行劳动合同制度或者固有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的。这个主要是对于国有企业，就是你初次实行劳动合同制度的，我相信可能没有几家企业是初次实行劳动合同制度，或者是国企改制，国企改制倒是有可能的，国企改制重新签劳动合同的时候，两类人，一个是看前面，他已经在你单位工作满十年了，看前面十年，或者是看后边十年，他距法定退休年龄还有十年，就是一个前面十年，一个后面十年，这两个十年的员工你必须要跟他签订无固定期限合同，这个我觉得如果我们有国企有马上要改制的要注意。第三点是最厉害的，也是我们非常感兴趣的一点，就是连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。我跟这个员工先签了一年的合同，一年合同期满以后又续签了一年，续签的合同到期以后，我觉得这个员工不错，我再想跟他续签一年，能不能跟他续签一年?你可以续签一次，续签第二次的时候你就必须跟他签订无固定期限劳动合同了。也就是说法律只给了你一个单位和一个员工连续两次签订固定期限的合同的一个权利，第三次的时候对不起，你就要签无固定期限合同了。这里面对于我们用人单位来讲呢，就要考虑一个问题，和员工的劳动合同的期限怎么来确定，到底是跟他签订无固定期的还是跟他签订有固定期的，签有固定期的到底是签订6个月1年的，还是签订一年两年三年的，因为你如果签短了，这个员工确实不错的时候，你第二次续签的时候你就要签订无固定期的，这是一个新课题，这个要引起我们的思考。[page]

　　(二)应签不签的赔偿

　　前面讲的这三种应当签订无固定期限的情况，如果是在这三种情况的任何一种情况下，也就是你应当跟员工签订无固定期限合同，而你没有和他签订无固定期限合同，你只和他签了一个有固定期限的，那么怎么办呢，劳动合同法二审它倒是没有说应当签订无固定期的，你签了一个有固定期的，我通过法院或者通过仲裁委员会判决你们这个有固定期的合同变为无固定期的，它倒没有强制的让你一定要搞一个无固定期的。就是说应当签无固定期，你不愿意签无固定期，可以，我法律不会逼着你和这个员工去签无固定期的，但是你要为此付出高额的成本，什么高额的成本呢，就是在解除或终止劳动合同时，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。我举一个例子，比如说我在你公司工作十年了，现在劳动合同到期了，我向单位提出来，我说：“老板，我能不能跟你签一个无固定期的合同?”老板跟我讲：“对不起啊，我们公司有政策，没有一个员工签无固定期合同的，全是要签一年合同，一年一签的。”那我也没办法啊，我还要这份工作啊，那好，我就按照公司的规定跟单位签了一个一年的劳动合同。那么这样签下来以后，公司是不是觉得，你反正签了，落笔生效了，这个事情公司达到目的了，其实不是这样的。我们续签的这个一年的合同，到了明年的今天到期的时候，双方不再续签了，不管是由于你的原因还是由于我的原因，不再续签按照劳动合同法法案的规定，正常情况下，我在你公司工作了十一年，你要按照一年一个月的标准支付我十一个月的经济补偿金，这叫经济补偿金，正常情况是这样的，但是由于现在一年合同到期不是正常情况，是你应当跟我签无固定期的劳动合同而没有跟签无固定期限的劳动合同，你结果跟我签了有固定期限的合同，这个有期限的合同到期了，到期之后你不是按照一年一个月的标准支付我进行补偿，而是按照一年两个月的标准支付赔偿金，也就是说你要给我二十二个月的工资的赔偿金，这就是说，这个法律就是这样规定的。反正法律规定是你应当签订无固定期限的而现在你跟他搞了一个有无固定期限的，那好，有固定期结束的时候你跟他要双倍的赔偿，这个我们企业就要考虑这个问题，到底我是跟他签一个无固定期的好还是签一个有固定期的好。

　　六、培训与服务期

　　前面我们讲了五个方面的问题，现在我们讲第六个方面的变化培训与服务期。现在我们接触到大量的一些劳动争议方面的案例，都是和培训相关的，而且这种培训方面的争议都是单位被动的，为什么呢，你送员工出去培训你要出钱的，你要先把钱付出来的，你把钱付出来之后，员工是不是按照双方的服务期履行约定在你的公司好好的干就不一定了。如果他不好好干的话，就涉及到一个你这个培训费打水漂的问题，这种现在都非常多，并且企业都非常被动。[page]

　　(一)服务期

　　新的劳动合同法的二审在这个方面其实也加强了，我们企业可能会感觉到更加的被动，如果大家对这个一审稿子有印象的话，你们会知道当时一审的里面对于培训它是一分为二的，一种培训就是特殊的培训，一种培训就是普通的培训。二审同样呈现着这么一个概念，把培训还是一分为二，一种是特殊培训，一种是一般的培训，只有特殊培训才能约定服务期和约定违约金。但是对于特殊培训这个概念的界定，二审相对稍微开放了一点，它是这样界定的，用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上的脱产专业技术或职业培训的，可以约定服务期及违约金。这个地方我觉得要理解这句话我们就要把它分拆开来，第一个就是用人单位提供培训费用，也就是我们讲的单位要出资，你要花钱的，你不花钱的就不谈了，你可以是先把钱付出去，也可以是让员工自己付钱然后报销，这些方式都是可以的，先付钱后付钱都可以，只要你提供培训费用就可以了。第二个是一个月以上，在一审的时候是六个月，现在是一个月，一个月的时间应该是不长的。第三个就是要脱产的培训。我觉得这个一个是出资，一个是一个月，一个是脱产，这三个条件里面对哪个厉害，对脱产厉害。因为我们现在大多数企业对员工这出资的这种培训都是不用脱产，比如说我们苏州某个外商企业把他的员工派到美国总部，派到日本总部进行培训，这种培训往往是在岗的培训，这种培训也是现在争议最多的一个培训。真正脱产的培训有没有，有!但是不多，就是因为这种不多，所以新的劳动合同法才把这种特殊培训约定你可以跟他约定服务期和违约金。那么不符合这三个条件的培训怎么办呢，那就是一般的培训，那就是你单位自己，你自己愿意这样去做的你自己把它看成一个义务，本身对员工的培训也是你的应有之事，也是应该去做的。只有同时符合这三个条件的培训才是特殊的培训，你才可以跟他约定服务期约定违约金，这就是服务期的概念，服务期就是你可以跟他约定，你必须培训完了之后给我服务三年五年，这是服务期。

　　(二)违约金

　　那么跟服务期相关的一个概念就是违约金，双方约定了你必须得给我干三年五年，如果是你没有干完这个三年五年，提前离职的怎么办呢，你要向我支付违约金啊，这个违约金其实它是服务期的一种保证，一种威慑，违约金不是随便可以约定的，按照新法里面规定了你只有约定了服务期，才能约定违约金，只有这两种情况。如果前面的服务期无效后面的违约金当然就无效了，这个违约金这个数额这次劳动合同法做了一个非常明确的规定，它这样规定，违约金的总的数额，就是你在劳动过程中的培训协议中规定的员工的违约金的总数额不得超过单位提供的培训费用，实际支付数额比如说员工干了两年以后，他辞职了，辞职了以后你不是要求他支付违约金吗，到时候他实际支付多少呢，这个实际支付的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。也就是说他已经服务过的这段时间要扣掉，他提供的劳动他已经物化到这段时间去了，你不能再让他支付那段时间的违约金了。那么二审里面它对于服务期违约金的这样的一个确定，其实把这个违约金与赔偿损失这两个概念他们的差异大概的介绍了，如果我不跟他约定违约金，我跟他约定赔偿损失，也就是这样的规定。本来违约金里面有一种惩罚功能的，就是约定的违约金可以超过培训费用，超过的部分就是种惩罚的功能，但是劳动合同法还是把这个惩罚的功能给取消了，保留了违约金的补偿功能。所以说违约金的功能其实要比现在的要小多了，没有现在这么好用了。[page]

　　(三)劳动报酬

　　那么在服务期内的劳动报酬二审里边又做了这样一个规定：服务期教长的，单位应按工资调整机制提高劳动者服务期间的劳动报酬。它为什么要做这么一个规定呢，它是要解决实践中间存在的这样一个问题，就是单位和员工约定了一个服务期，服务期是五年，服务期对员工是一个义务，你必须要完成这个五年的服务期的，单位利用这么一个服务期，你的工资在第一年的时候一个月三千，我就是不给你涨工资，我不给你涨工资你也必须要给我干完五年，为什么，双方有一个服务期的约定啊，这个服务期实际上是一个紧箍咒，对不对，我不给你涨工资你也要干五年，所以好多单位就不给他涨工资，员工因为承受不了，因为工资太低，干两三年以后要走，要走那对不起，你要支付违约金，这个对员工是不合理的，所以他要解决这个问题，就是服务期教长的，单位应按工资调整机制提高劳动者服务期间的劳动报酬。工资调整机制这个就属于我们前面讲到的规章制度中间的劳动报酬的这样一个规章制度，就是属于涉及到员工切身利益的这样的规章制度，这样的规章制度制订的时候并不是由我们企业单方说了算的，它实际上是双方的一个共决权，就是说我们企业要和员工要经过职代会或者是全体职工的讨论提出方案和意见，然后同工会或者是职工代表平等协商确定，这个前面我们已经讲了，要平等协商的，员工是要同等的共同决定的。所以这种工资调整机制是双方共决的，不是我们企业单方决定的。

　　七、竞业限制

　　这个也是我们企业现在非常非常关注的一个问题，我们苏州的企业应该很多很多的都是有很高的技术含量的，最起码自己的商业秘密很多，那么你们怎么保护你的商业秘密呢，怎么来保护你的商业秘密，那么按照我们现在的法律规定，保护商业秘密的方法是很多的，光是劳动法给我们提供了的保护方法是很多的，我们可以跟员工签订保密协议，我们可以和员工签订竞业限制协议，我们可以和员工签订脱密期协议，至少是我可以搞三种协议，来保护我企业自己的商业秘密。但是在劳动合同法里面呢，它把第一种保密协议给取消了，第三种脱密期协议也取消了没有了，只保留了一个竞业限制的协议，如果员工违反了这个协议，那么单位你可以要求员工支付违约金，其他的保密协议，脱密期协议根本就没有，保密协议签了你也不能约定违约金的，只有竞业限制协议中间才有一个违约金的问题。现在我们很多企业非常扩大，扩大了和员工的竞业限制协议的范围，好多企业在自己的劳动合同范围里面，都加上了竞业限制的条款，任何一个员工进我这公司门口的时候，跟我签劳动合同的时候，双方自然的就有一个竞业限制条款，就有一个竞业限制的约定在里面，很多企业都是这样做的。劳动合同法出来以后是不是我们还可以再这样做呢，不可以了。[page]

　　(一)限制的人员

　　这个二审里面首先它规定了我们竞业限制，你可以限制哪些人员呢，并不是说你企业的每一个员工你都可以给他来一个竞业限制，只限于三类人员，高级管理人员、高级技术人员、其他知悉单位商业秘密的人员。高级管理人员比较容易去确定，高级技术人员也比较容易去确定，那么第三个就比较难以去确定了，其他知悉单位商业秘密的人员，这个是一个比较灵活的规定，但是我们一定要注意，既然前面规定的都是高级管理人员，都是高级技术人员，第三个跟前面两个高级是并列的，也就是说从内涵的本意上来讲，其他知悉单位商业秘密的人员也绝对不是一般的人员，到底这个员工他是不是属于其他知悉单位商业秘密的人员这个由谁决定呢，由我们用人单位来决定，就是你跟他约定了一个竞业限制业务，如果这个员工说，我根本不属于这三类人员，你这个约定是无效的，谁来抉择呢，我们单位来抉择，我们单位要引证证明你是属于第三类，你也知道单位的商业秘密，就是说我们将来这个竞业限制的人员的范围大幅度的缩小了。

　　(二)限制的范围、地域、期限

　　限制的范围、地域和期限，你比如说我这个竞业限制限制这个员工到哪些企业去就职，这就是范围，这个行业范围，或者是企业范围，指的是这个范围。有些企业规定员工终止或合同解除之后两年之内不得到于本公司相同或类似的企业或行业去工作，也不得自行为他人成立这样的公司从事相同或类似的行业，这就是这个竞业限制的范围。这个范围由双方依法约定，由双方约定就可以了。这个地域限制的范围限制在苏州市，还是限制在长三角地区，还是限制在中华人民共和国境内，还是限制在世界范围内，这个也是由双方自由去确定、约定就可以了。限制的期限，它这里做了一个详细的规定，其中期限不得超过两年，这个二审和一审是一样的，但是我们现行的规定是多少年呢，是三年。

　　八、劳务派遣

　　这个问题是一个非常重要的一个问题，也是这次劳动合同法二审里面修改最大的一个问题，就是这个劳务派遣。大家都很关注这个问题，因为我们在座的企业，我想可能80%以上都采用了劳务派遣这种方式，现在很少有哪个企业有一定数量的员工没有采用劳务派遣这种方式的，太普遍了，只要你采用了这种劳务派遣用工方式，或者你干脆就是一个劳务派遣的公司，那么要非常关注这个规定，这个变化。

　　(一) 两大限制取消

　　首先第一个变化就是二审它取消了5000元保证金与1年派遣期限的限制，在一审的里边，我们大家可能有人关注了，它规定派遣企业，就是劳务派遣公司，你向外派遣员工的时候，你必须要按照派遣的人头，每派遣一个人交5000块钱的保证金，交到当地的劳动局指定的帐户里面去，一个人5000块，这是一审的时候，大家注意这不是二审的时候，一审的时候，当时这个概念出来以后，你比如说上海是万福它外边有15万人，它派出外边的有15万人员工，15万，一个人5000什么概念呢，是7.5个亿，7.5个亿放在银行里边，像——它有5个亿，像这样他们是不堪承受的，整个行业就会垮掉，一审出来后这个反响特别大，结果二审的时候保证金取消了，但是保证金这个制度还是有的，就不是5000块了，这个制度还有，只不过保证金的多少由各个地方(省、直辖市)根据当地的工资水平等等来确定，劳动合同法里面不进行确定了，很清楚的就是不可能是5000块了，标准肯定是大幅降低了。那么一年派遣期限是什么意思呢，就是在一审的时候他规定派遣企业你派遣员工去梅隆去工作，这个员工在接受派遣的企业工作了满一年的时候他当然就成了接受派遣企业的员工了，就不单是你派遣企业的员工了，也就是你劳务派遣企业，你派遣一个员工到那个公司去工作，不管你和这个员工签了几年的劳动合同，你签了三年五年也好，他到了那个单位干满一年，如果他还在这个岗位上工作的话，第二年开始的时候他们双方劳动关系就建立了，就跟你劳务派遣公司没有关系了，这样就把劳务公司的市场的打击的非常厉害，也就是说你派遣一个员工只能派一年，而现在我们的派遣企业我一年一年照收钱的，我派遣几年都行4年20年都可以，所以这一点呢，当时也是对劳务派遣这个行业打击的非常厉害，几乎就是让他们委萎缩待尽，这个也是反响非常强烈，二审的时候这个也取消了。这两大限制的取消其实是对于整个劳务派遣行业来说是一个非常好的消息，也是劳务派遣行业斗争的一个结果。但是也不全是好的消息，还有一些不太好的消息。[page]

　　(二)劳务派遣单位的义务

　　第二个方面我们来看一下二审对劳务派遣单位的义务的确定，因为它这个规定是散见于和多条款里面的，后来我把它进行了一些总结，对于劳务派遣行业，它第一个义务什么义务呢，这个我觉得不管我们在座的是劳务派遣企业还是接受劳务派遣的单位都要注意，因为这个必须要搞清楚的，第一个就是劳务派遣单位，他作为用人单位，履行用人单位对劳动者的全部义务，这个更加明确了，这个是在劳动合同法这个层次上明确了，就是你劳务派遣企业和员工签订就业合同，这个员工是你劳务派遣公司的员工，劳务派遣公司是劳动者的用人单位，你呢劳务派遣公司要履行对劳动者的全部义务，劳动者的娘家就是劳务派遣公司，不是实际接受单位。

　　第二点劳动派遣公司应与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。按月支付劳动报酬。在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。这句话我觉得重点大家好好理解一下，劳务派遣企业应与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，现在我们大多数的劳务派遣企业和员工签订的劳动合同多长时间，大部分也是一年，劳务派遣企业和劳务工签订一年合同，然后跟你这个劳务接受单位签订一年的劳务派遣协议，两个东西都是一年，一年完了以后再说，然后劳动合同法出来以后这种方法就不存在了。它的规定就是你劳务派遣公司你要雇佣这么一个员工的话必须和他签订两年以上的固定期限合同，然后按月支付劳动报酬，这个问题不大，那问题就在什么地方呢，你跟他签订了两年的劳动合同，那你把他派到那个用工单位去，结果工作了一年，工作了一年以后，用工单位把这个员工退给你了，退回到你的劳务派遣公司，那么在这种情况下怎么办呢，按照我们现在通常的做法，当你这个用工单位把员工退回到我劳务派遣公司，我劳务派遣公司我是个中介，我也没有工作岗位，那我只好把他也辞退了，你把员工退给我的时候我也就把他给辞退了，这是我们现在的做法。这样是对劳动者是非常不利的，所以这个劳动法是对员工有利的，签订两年，如果两年中间这个员工被用人单位退回来以后，你作为派遣公司你应当履行你派遣公司的义务，你要带着他找工作，A公司把他退回来了，你帮他找到B公司，B公司不行你帮他派到C公司，可能每个公司都不要，那怎么办呢，没有工作，没有工作期间怎么办呢，你劳务派遣公司养着他。劳务公司你要养着这个你派不出去的，养多长时间呢，养到两年合同期限届满的时候，那么两年合同期限届满了以后，你不想养了，那么终止，终止的时候按照两年嘛，一年一个月的工资的补偿金支付两个月工资的经济补偿金，叫他走路走人。那么养的过程中间，什么标准养呢，你不得低于当地的最低工资标准，事实上也就是说这段时间你作为劳务派遣公司你要花每个月不低于最低工资标准的这么一个成本去养这么些人。[page]

　　那么劳动合同法它为什么要做这条规定呢，我们在座的如果是劳务派遣公司要引起注意了，这个劳动合同法它的本意是什么呢，本意就是要通过这样的一个规定，本意就是要把一些小的没有实力的劳务派遣公司给消灭掉。你养的起吗?你养的起你就生成，养不起你就不要干这一行，所以呢，这个劳动合同法出台以后，劳务派遣行业内部就会有重新洗牌的这么一个过程，一些小的实力弱的就退出市场，剩下一些优质的以及实力雄厚的。比如说我是一个劳务派遣公司的话，我有很多很多的客户，我的客户资源非常丰富，我这个员工被A公司退回来以后，因为我的客户资源非常丰富，对不对，我可以调整，我可以把他调到B公司或者C公司，就是我手上牌很多，我资源很多，然后我的客户很多，我的员工也很多，这样我可以自由的调配这个资源。你要养没关系的，我不需要养，我可以调到其他公司里去，如果你是小的派遣公司呢，你就一个客户两个客户，这两个客户把员工退回来以后，你根本没有地方去安排到其他地方去，只好自己养着，你这个成本其实要比大公司要高的多，最后垮台。所以呢我觉得这个规定出台以后对劳务派遣行业有机遇也有挑战，这个挑战就是对小的公司提出了严峻的挑战，机遇就是大公司有机遇。

　　劳务派遣单位第三个方面的义务就是有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。就是劳务派遣公司你要把和用工单位两个单位之间签订的这个劳务派遣的协议的内容告知这个劳动者。你不能两个单位偷偷摸摸的签订了劳务派遣协议，员工搞不清楚你们两个老板之间怎么搞的，必须要告知的。

　　第四个是不得克扣用工单位给劳动者的劳动报酬。这个也是针对我们当前有些劳务派遣企业，本来是用工单位把员工的工资社会保险等都每个月如数的划到劳务派遣公司，让劳务派遣公司再发给劳动者或者交到社会保险机构，结果我们有些劳务派遣公司克扣，中间截流，法律里面就对这个问题进行了一个明确的禁止，不能这样去做了。

　　(三)用工单位的义务

　　刚才我们是讲的第二部分的劳务派遣的公司的义务，现在我们再看看用工单位的义务，我想我们在座的应该多数是用工单位，劳务派遣公司总归是少数的，那么用工单位你要履行一个什么样的义务呢。

　　第一个，执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，国家劳动标准有非常多的劳动标准，都是强制性的，国家劳动标准一个最基本的特点是强制性，你要执行国家制定的强制性的劳动标准，然后提供相应的劳动条件和劳动保护，这个呢我觉得问题倒不是很大。[page]

　　第二个义务呢是告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，你要告诉他跟他说清楚你的工作要求是什么，你的劳动报酬是多少，这个呢也比较容易做到。

　　第三个方面要注意了，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。现在我们有许多的用工单位和劳务派遣公司多了这样一个约定，就是员工你派过来，派过来以后呢我固定的我每个月给你劳务派遣公司多少钱，这个钱里面包括了员工的加班费等等，最终员工是不是拿到加班费这个跟我无关的，给你劳务派遣公司向劳动者支付加班费，就是我用工单位我不管。现在好多用工单位很聪明的，他为了规避这个加班费啊，他把加班费这个责任通过双方劳动派遣协议这么一种形式转嫁到了劳务派遣公司身上，让劳务派遣公司你自己去搞定，我用工单位我不管，我每个月就是固定给你多少钱。有了这么一个协议也就是说保护以后这个用工单位就肆无忌惮的让员工超时加班，超时加班以后，用工单位讲呢，加班费问题呢你去问你的老板问你的劳务派遣公司去要，劳务派遣公司讲我没钱，损害的是员工的利益。所以呢这次这个法律里面规定的很清楚，加班他是给谁加班的，加班是给你用工单位的，因为他工作是在你用工单位工作，对不对，既然是为你用工单位加班，那么加班费自然就是你用工单位的义务，这里的用工单位就是我们讲的实际的用工单位，实际使用劳动者的单位。那么法律上这样一条规定实际上就把加班费这个问题给它固定死了，你就不要在通过什么协议去转嫁到劳务公司身上了，这个义务，支付加班费的义务就当然的法定的就是你用工单位的义务，你没有权利通过协议转嫁到派遣公司身上，反正转过去也是无效的。绩效工资绩效奖金，以及提供与工作岗位相关的福利待遇，这个福利待遇指的是什么呢，这个就是后面我要讲的同工同酬的问题。现在劳务派遣的这个员工，他在这个用工单位里面往往是二等公民，对不对，一个企业里面有一部分是正式员工，直接签订劳动合同直接聘用的正式员工，这个我们叫有编制的员工，在编的员工，另一部分我们叫劳务工，也就是劳务派遣公司派过来的劳务工，这样两支队伍都是你公司的员工，但是享受不同的待遇，一个是一等公民一个是二等公民，这是一个现实，因为你们是劳务派遣公司的员工，因为这些员工是我自己的员工。这次这个劳动合同法它要取消这种二等公民的待遇，一视同仁，同样的岗位同样的工作你这支工你有这样的福利待遇，比如说休假的问题，我们就举一个福利待遇里面年休假的问题，你正式员工工作一年以上，公司规定有五天的带薪休假，那么劳务工呢对不起没有，因为你是劳务工不是我的正式员工，这个在现在还是可以的，但是按照劳动合同法这个二审规定就不可以了，你正式工有这个五天的休假，那么劳务工当然有，你要相关的福利待遇都要同工同酬。[page]

　　那么第四个义务呢就是要对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，这个呢问题不大的。

　　第五个连续用工的，建立正常的工资调整机制。你也不能用这个劳务工用了五年工资基本上不变，这个也是不可以的，工资调整机制呢也是按照前面我们讲的属于涉及到劳动者切身利益的规章制度，必须要到工会或者职工代表协商确定的。

　　那么第六个是禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。现在呢有好多一些大的企业，集团性的企业或者是虽然够不上集团性的企业但是也有好多这种分属公司的这种企业，他们为了降低这个用工成本想了一个方法，就是干脆我这个集团或者是系统内部自己搞一个劳务派遣公司，搞这个劳务派遣公司以后呢，在这个系统内部倒来倒去，派来派去，在现在这种情况下还是不少的，这次这个劳动合同法明确禁止，禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位，这个所属单位什么意思呢，你下面的子公司，你的分公司，你上面的母公司等等都是你的所属单位，不得你自己搞个公司然后向这些单位系统内部去派遣劳动者，不允许的，如果你这么做了怎么办，我们都有的。

　　(四)劳务派遣协议

　　那么劳务派遣的第四个问题呢我们看一下劳务派遣协议，劳务派遣协议原来没有法律对此有明确的规定，这次二审已经对此有个明确的规定：劳务派遣单位应当与用工单位签订劳动派协议，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工的期限分割签订数个短期劳务派遣协议。事实上是对用工单位提出的一个要求，就是你不是需要劳务派遣公司派几个员工过来工作吗，到底是派多长时间，你用工单位自己先搞搞清楚，是派一年还是派两年还是派三年，自己搞搞清楚以后，需要搞三年的，需要搞一年的，那好，你直接签一个三年或一年的劳务派遣协议，再派过来。不允许怎么样呢，你明明知道要派三年你故意的跟劳务派遣公司我先跟你签六个月，六个月一签，六个月一签，这样是不允许的，这样就分割开来了，这样是不允许的。

　　(五)被派遣劳动者的权利

　　这个劳务派遣的第五个方面的问题呢，就是被派遣劳动者的权利，这个二审里面也明确了被派遣劳动者的权利。第一个权利也是引起我们派遣公司和用工单位的权利，同工同酬的权利，这个同工同酬的权利就是我前面讲的，我举了一个例子也是这样的问题，这个同工同酬的问题实际上就是要解决二等公民的权利，不是二等公民都是平等的。那么第二个就是参加或者组织工会的权利，现在这个劳务派遣的员工他很麻烦的，就是建立工会的时候呢，他的劳动关系呢是和劳务派遣公司建立的，而这个多数的劳务派遣公司其实他没有多少员工的，真正自己的员工没多少，都是派遣的员工，那么他不会成立工会。那么这个劳务派遣工你要参加用工单位的工会呢，人家又讲，你又不是我企业的员工，你跟我企业没有合同关系，你也不能参加我这边的工会，或者在我这个地方建工会。这次劳动合同法明确了，其实允许劳动者进行选择的，劳动者你既可以参加劳务派遣公司的工会，也可以参加用工单位的工会。第三个呢是可依法与劳务派遣单位解除劳动合同，这个没什么问题。[page]

　　(六)劳务派遣适用岗位

　　第六个方面的问题呢就是劳务派遣的适用岗位，这个呢我觉得也要引起我们的注意，就是劳务合同法里面他规定劳务派遣这种方式一般应在临时性、辅助性、替代性工作岗位上。这条规定虽然他没有明确规定哪些岗位属于临时性的，什么属于辅助性的，什么是替代性的，或者说他给我们提供一个界定方法都没有，这条其实是一个比较原则比较笼统的说法，但是这并不等于说这条没有什么意义，这条的意义就在于他表示了一个法律的一个看法，他的一个本意，就是对劳务派遣这种方式，我法律的本意就是你就是临时性的、辅助性的、替代性的，反过来讲呢，你长期使用的，你要用个两年三年以上的，那你就不属于这个临时性的，所以呢这个不管是我们劳务派遣公司还是我们用工单位都要注意这一点，今后劳务派遣的这种方式会受到很大的限制。二审虽然把一审非常强烈的限制稍微放松了一点点，但是在其他方面加强了，有些地方加强了，但是总体上这个立法对劳务派遣还是采用了强烈的限制态度。

　　所以呢有的人就问我，他说企业为什么要选择劳务派遣，用工单位他为什么要选择劳务派遣这种用工方式，那么在这个劳动立法出台之前，现在他有什么优势，那么现在法律出台之后他又有什么优势什么劣势，我觉得呢一般来讲用工单位他为什么要选择劳务派遣的方式呢，基本上是基于这三种考虑：一种他可以降低成本，同样的员工如果你把他当成正式工的话，福利待遇都要上去，社会保险都要上去，如果一转，转到劳动派遣企业派过来的话工资下去了，社会保险就比较少了，福利没有了，降低成本;第二个便于管理，好多事情都是劳务派遣公司你去搞定的，反正这些人是你的呀，他只是在我这个地方工作呀，便于管理，特别是你说我的公司在全国各地有很多分支机构，我找一家具有全国派遣功能的劳务派遣公司，它可以对我进行一个全国的派遣，管理方面;第三个防范风险，就是这个员工你是劳务派遣公司的人，出了问题就要告的话你不能直接告我用工单位，你要去告劳务派遣公司，告了劳务派遣公司，劳务派遣公司那个地方挡一挡防火墙，挡不住了以后才到我这里来。三种考虑三个理由，这是现在的，而这个劳动合同法出台以后包括近期其他的一些立法，将会使这三个理由发生什么变化呢：第一个降低成本这一点基本上都不达到了，同工同酬了，你怎么降低成本呢，你还多付一些管理费呢;再一个风险，防范风险这样也改变了，按照劳动合同法二审的规定以及按照最高人民法院的规定，这个被派遣的劳动者他的权利受到损害以后，他可以把你劳动派遣公司和实际用工单位作为共同被告告上去，让你承担连带责任，就把你们两家说为一家，他想告谁就告谁，当然他会选择一个有钱的有实力的单位去告，这样的话呢，你说这个劳务派遣公司有实力呢还是用工单位有实力啊，我想多数情况下还是用工单位有实力，除了几个大的劳务派遣公司除外，所以这个防范风险的功能也大部分降低了，只搞定了一个便于管理。所以这个劳务派遣在新的法律实施以后，他对社会对用工单位的吸引力价值会降低，实际上就是对于劳务派遣行业的一个打压。[page]

　　九、工资支付

　　第九个方面的问题工资支付，工资支付比较简单，这里面就是我们这次二审里面出了一个新的制度，就是用人单位拖欠或者为足额发放劳动报酬的，比如说拖欠工资，劳动者可以向当地法院申请支付令;拒不执行支付令的，由法院强制执行。什么是支付令呢，支付令就是对与这些债券债务非常清晰简单的一些案件，债券人他可以不到法院去打官司，直接向法院申请一个支付令，这个支付令由法院交到债务人那里去，如果债务人没有异议的话，这个支付令就生效了，就成了一个判决书了，就和判决书具有同样的法律效力，你必须要执行，不执行的话就法院可以强制执行。他实际上是对于一种简单的债券债务的一种便捷的处理方法，减少诉讼成本，这次二审里面呢，他就把这么一个制度引进到了劳动报酬纠纷上去了，便于员工解决工资拖欠工资克扣的问题。这个呢我们可以讲很多的内容，但是由于时间的关系我们暂时不展开去讲了。

　　十、社会保险

　　第十个方面的问题是社会保险，社会保险在劳动合同法里面做了一个规定，当然这个要实施呢还需要一个漫长的过程，就是国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人帐户随劳动者在全国范围内流动。因为这个问题现在是非常困扰劳动者和用人单位的一个问题。首先我们实现的这个社会保险是省级统筹，在一个省内是可以的，但是如果这个员工他跨省流动的时候，他这个社会保险带不过去，那么这样的话呢，这个劳动合同法也逐步采取措施逐步实现这么全国范围内的一个流动。

　　十一、裁员

　　第十一个问题裁员，裁员这个问题呢应该是蛮吸引眼球的，我在各种场合也讲了这个，我们这次劳动合同法的出台，必然会引起一拨企业的裁员的高潮，这是必然的，而且呢实际上现在已经开始了，许多企业已经裁员了，我相信我们在座企业肯定也有好多已经开始在裁员了，因为这个劳动合同法的出台呢将使每个劳动者的单位成本大幅度的提高，单位成本提高以后，那么你势必就要减少这个单位的数量，也就是减少劳动者的数量，并且现在裁员难易程度低，成本低，将来裁员的高，难度高，成本高，所以很多聪明的企业从成本控制的角度他考虑的话呢在劳动合同法出台之前，会寻找合适的时机裁员，你到了劳动合同法实施以后再裁员的话，那个时候效果已经大打折扣了。

　　(一)集体性裁员原因

　　但是这个裁员怎么来裁呢，由于裁员产生的争议现在也是非常多的，这个地方我想首先要看一下裁员呢，其实我们这次劳动合同法里面讲了，裁员其实叫集体性裁员，如果你减掉一个人两个人这不算裁减人员，一般讲的裁员其实就是集体性的裁员，这个劳动合同法对于这个集体性裁员的原因或者是理由进行了一个明确的规定：第一个依照破产法规定进行重整的，企业进入破产程序，依照这个程序要进行重整的，这是一个理由，你可以集体性裁员;第二个理由是生产经营发生严重困难的，这个生产经营发生严重困难的相当于我们现行的经济性裁员的那些条件，什么是经济性裁员，我想我们有不少企业都知道的，我们有专门的规定，企业严重亏损、资不抵债、濒临破产、整顿期间这样的企业，非常非常困难的企业;第三个就是因防治污染搬迁的，这个是我们这次劳动合同法里新加的一条，因防治污染搬迁的，这个也说明我们国家对这个环境保护的重视，现在因为防治污染需要搬迁的企业非常多，搬迁的时候就涉及到员工的处理，要裁员，政府呢允许你裁员;第四个方面就是其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，这个相当于我们现行的法律里面的变更规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，按照我们现在劳动部的规定，就是不可抗力，所谓的不可抗力就是我们的地震、天灾、海啸等等，或者是企业被兼并收购，或者是企业重大资产的转移，这些都是属于第四条的情况。[page]

　　(二)集体性裁员的规模

　　遇到这四种情况之一的，我们可以进行集体性的裁员，那么这个集体性裁员达到一个多少规模才算是集体性裁员，一个人两个人不算，那么十个人五个人算不算，怎么算集体性裁员呢，这个二审也做了这么一个界定：裁减人员二是人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。他用了这么两个标准，一个是一个绝对的数量，二十人以上，一个是一个相对数量，比例就是百分之十以上，比如我的员工只有十个员工，我这个企业只有十个员工，那么我要裁掉几个人的时候属于集体性裁员，一个人，这个以上的概念从我们法律的这个角度来讲，除非后面有特殊的规定，除非后面加了个括号，这个以上含本数的，包含本数，也就是说这里讲的裁减人员二十人以上，这个以上包括二十人的，百分之十以上包括百分之十的，如果十个员工的话一个人就是集体性裁员，那你就要履行后面的程序。但如果你企业人数很多，你百分之十要二十人以上的那就是二十。

　　(三)集体性裁员程序

　　这个集体性裁员的程序是什么程序呢，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，将裁减人员方案向劳动保障部门报告。这个程序也是非常烦琐的，首先要提前三十天，向工会或向全体职工说明情况，工会或，也就是说如果你有工会的话，你直接跟工会说明就可以了，如果没有工会的话要向全体职工说明情况，其实在整个法律里面，只要涉及到工会的时候，他就给你搞一个，你有工会很简单，没有工会你很麻烦，你要说明情况。，然后听取他们的意见，最后你要将这个裁员方案饿向劳动保障部门报告。

　　(四)集体性裁员的优先录用

　　集体性裁员它还规定了一个优先录用的问题，在裁员的时候，你不能一刀切，对于一些，如果你要留用一些人员的话你要优先录用一些人员。第一个就是在本单位工作时间较长的，看历史，他已经给你工作了很长时间了，也就是往以前看;第二个是往将来看，与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;第三个是订立无固定期限劳动合同的，第二点第三点就是往后看往将来看，他们的合同到期还早着呢，像这种也是要优先录用的;第四个就是家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人，这个是比较人道的一个规定，考虑到他的家庭的抚养的问题，优先录用，比较困难。

　　十二、其他

　　前面十一点是我今天给大家准备的十一个问题变化、大的问题，当然除了这十一个问题之外，还有其他的问题。你比如说集体合同的问题，集体合同在这次二审里面有一个专节的规定，也是代表法律对集体合同的这么一种支持和态度。[page]

　　十三、应对之道

　　第十三个问题呢我想跟大家简单的聊一下这个应对之道，为什么说要简单聊一下呢，因为这个劳动合同法还没有正式的出台，现在只是二审，当然这个二审和三审应该我想呢应该不会有太大的差别，三审在四月份应该会出台，所以现在我们也是简单的来聊一下如何来应对这个问题。

　　我觉得第一个还是要知己知彼、百战不殆，彼呢就是我们的劳动合同法的一些新的规定，一些趋势，我们要了解它。那么怎么来了解新的劳动合同法，我们这里这个了解这个知彼，这个知含两个层次，一个是要知道，就是我们讲的知法，知道这个法律，第二个层次是用法，你光知道是不行的，那是浅层次的，再高一个层次的就是用法，怎么来使用它，为了帮助我们企业知法用法，我现在正在写一本书，就是《劳动合同法HR综合应用指南》，这个书本来我们是想主编的，后来我想还是我自己著吧，现在一个字一个字的在写，非常的辛苦，这个书呢，我想今天我给它做一下，然后到新的法律出台以后的不长的时间内，我想会正式出来，这个书的主要内容就是我们平时讲课的过程中间，几年中间碰到的一些我们企业提问频率最高的一个问题，最感疑惑的问题，最容易陷入误区的一个问题，把这些问题汇集在一起，怎么来解决，用什么方法，那么这些问题汇集在一起，你不可能是杂乱无章的，那么就以这个新的劳动合同法为主线，新的劳动合同法就是我这个书的树干，然后这些问题就是这个书的枝叶，非常实用的，不是教科书，也不是条文释义，这个书我觉得可以作为一个工具。第二个我觉得我们在座的要参加一些劳动法系列实务培训，等新的法出来以后会有一些大量的培训出来，如果你自己去看条文的话当然也能看懂，但是不一定非常深刻，我觉得参加这样一些培训，包括公开课的培训，包括请专家到公司去内训，这些都是非常必要的，这个我想推荐各位如果有时间的话你们可以去关注一下www.laodongfa.com就是我们的网站上面的公布的信息，这个其实我们现在已经开始准备了系列的这种劳动法的培训，将来很可能跟我们图书馆一起合作搞，也可能在这个教室里面。

　　第二个就是君子性非异也，善假于物也。你看了我写的书，参加了那么多培训，你也不一定马上就成为这方面的专家，你也不一定这个事情我不需要任何人去帮忙了。君子性非异也，善假于物也，这个很重要的。这个法律出来以后对我们在座的提出了很大挑战，你的工作量会大幅度增加，规章制度要修改，劳动合同要重新签订，你的工作难度也大幅度提高，怎么来应对这些问题，我觉得需要请一个法律顾问，顾问，参谋，当然不是请我们，当然不是一定要请我们，这里不是给我自己做广告，我是给整个律师行业做广告，非常有必要。第二个如果你觉得请顾问必要性不是很大，我觉得你可以单项委托，你比如说我现在企业里规章制度，我觉得要修改，我就仅仅就这个规章制度请你律师去帮我修改，这也是一种方法，总体上方法是很多的，但是一定要注意，善假于物也。[page]