律师办案经验及技巧:原告在原审起诉时主张双方是合伙法律关系,但又未能提供有效的证明合伙法律关系存在的证据,于是二审时变称双方的法律关系是返还法律关系,但由于和一审时所主张的法律关系相互矛盾,未能得到法院的支持.至于主张林萌道承担连带赔偿责任,由于和其既没有劳动合同法律,也没有承包或其它的法律关系,而被上诉人间的证据证明双方的法律关系是清楚的,故上诉人仅凭其主观断想就来推翻原审法院判决法律关系,显然也不能得到法院的支持.但二审法院认为还是认定双方间是存在雇佣关系的.只是基于本案双方所诉争的法律关系,而不可能超越权限去审理.对于由上诉人所垫付的部分款项,原审法院在审理时一并予以处理.

　　武汉市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(20XX)中民三(商)终字第X号

　　上诉人(原审原告)施某，男，1957年8月27日出生，汉族。

　　委托代理人XX，湖北XX律师事务所。

　　被上诉人(原审被告)龙某，男，1969年8月16日出生，汉族。

　　委托代理人张X，湖北XX律师事务所

　　被上诉人(原审被告)武汉市A工程有限公司。

　　法定代表人龚某，该公司董事长。

　　委托代理人张X，湖北XX律师事务所律师。

　　上诉人施某因与被上诉人龙某、被上诉人武汉市A工程有限公司(以下简称A公司)合伙协议纠纷一案，不服武汉市XX区人民法院于2005年10月21日作出的(2004)民二(商)初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人施某及其委托代理人田野，被上诉人龙某、被上诉人A公司的共同委托代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：

　　一、2000年下半年，龙某以A公司名义与武汉市XX区XX镇九台埭村村民委员会(以下简称九台埭村委)口头约定，由A公司向九台埭村委承租土地，租金每亩人民币250元(以下币种均为人民币)。2001年始，A公司实际租赁土地116.13亩，交由龙某承包经营苗圃。同年初，施某参与协助龙某经营苗圃。2002年至2003年，A公司实际承租土地112亩。期间，A公司支付九台埭村委土地租金计64，200元(其中施某经手以现金形式支付48，000元)。2003年10月29日，九台埭村委诉至武汉市XX区人民法院(以下简称XX法院)，请求解除其与A公司的土地租赁合同。同年11月12日，XX法院判决解除双方的土地租赁合同。同年12月13日，A公司与九台埭村委订立赔偿协议书一份。协议约定：由九台埭村委赔偿A公司经济损失50万元。施某作为A公司的委托代理人参与了与九台埭村委赔偿协商过程。签约后，九台埭村委支付A公司赔偿款50万元，后A公司将赔偿款全部支付给龙某，施某未获赔偿款，遂向原审法院提起诉讼，请求判令龙某归还施某50万元，A公司承担连带责任。

　　二、施某在协助龙某经营苗圃期间，垫付部分款项如下：土地租金48，000元;房屋租金8，600元;生活用电费2，420元;农业用电费2，500元;电话费507.90元;拖拉机配件款1，820元。

　　三、施某在协助龙某经营苗圃期间，还曾垫资支付民工工资、购买农资、农机等。

　　四、龙某系A公司员工，并具有项目经理资质;本案所涉苗圃，系龙某经A公司授权，以A公司名义承租土地承包经营。

　　原审法院在审理过程中，曾根据施某的申请，依法传唤多名证人出庭作证。

　　原审法院认为：个人合伙应当按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而施某与龙某之间既无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且施某申请到庭的证人，虽系无利害关系人，但证人的证言均不足以证明施某与龙某有口头合伙协议，故应认定施某与龙某之间无合伙关系。施某主张的50万元赔偿金，系A公司与案外人九台埭村委基于土地租赁合同解除而产生的，与施某在法律上无直接关系，施某坚持依合伙关系主张该赔偿金无依据，其诉请不予支持;A公司将赔偿金交付龙某，是对自己权利的处分，与他人无关，施某要求其承担连带责任的诉请，亦不予支持。鉴于施某在龙某承包经营苗圃期间，协助龙某管理苗圃，并垫付了部分款项，龙某亦无证据证明施某垫付的款项其已支付，为减少当事人讼累，施某的部分垫付款可在本案中一并予以处理，由龙某支付施某垫付的部分款项。另施某在协助管理苗圃期间，还曾垫资支付民工工资、购买农资、农机等，因证据不足，无法认定，故不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定(原审判决原引用《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，后以民事裁定书形式更正),判决：一、施某请求龙某归还赔偿款50万元的诉讼请求不予支持;二、施某请求A公司承担连带责任的诉讼请求不予支持;三、龙某应于判决生效之日起十日内支付施某垫付款63，847.90元。一审案件受理费10，010 元,原审判决由施某负担7，584.56元，由龙某负担2，425.44元。

　　上诉人施某不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清、定性不准。1、原审法院将本案定性为合伙协议纠纷存在错误。根据上诉人的原审诉请，本案应属侵权之诉，而非合伙协议纠纷。2、上诉人提供的证据足以证明上诉人是系争租赁土地的实际投资、管理、经营者，即实际承租人。3、上诉人为租赁土地支付的款项远远超过被上诉人龙某的投入。4、原审法院认定系争租赁土地系被上诉人龙某经被上诉人A公司授权、以A公司名义承租土地，与事实不符。5、原审判决歪曲证人刘拍能的证词。6、原审判决认定被上诉人A公司是实际承租人，系侵害了上诉人的合法权益。7、被上诉人A公司将赔偿金50万元交给被上诉人龙某，是对上诉人财产的擅自处分。8、原审判决书还存在语法、逻辑等错误。二、原审判决适用法律错误。1、合伙协议并非必须有合伙协议。2、原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百零七条之规定，与本案无关。三、原审判决存在严重违法行为。1、原审法院超期审判。2、一审庭审程序混乱。3、原审判决对证人的陈述断章取义。四、根据被上诉人A公司的陈述，系争土地的租赁性质是个人行为，而非企业行为。XX法院(2003)民一(民)初字第2731号民事判决是错误的。九台埭村委将诉讼主体搞错了。二审法院应对上述判决予以纠正。五、从证人证言、庭审笔录及上诉人的投资来看，系争土地的真正租赁人是上诉人，而非两被上诉人。上诉人作为实际承租人，应获得赔偿金。六、被上诉人龙某认为上诉人是无偿的帮工，与事实不符，且有违常理。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审诉请。[page]

　　被上诉人龙某、被上诉人A公司共同辩称：一、上诉人施某称其与被上诉人龙某合伙经营无事实依据和法律依据。1、合伙经营必须依法登记。2、合伙经营必须具有书面合伙协议。3、被上诉人A公司是国有控股的股份制公司，不是私营合伙企业。4、被上诉人龙某是被上诉人A公司的园艺处项目经理，有A公司的授权委托书，具体负责A公司的经营业务拓展，包括租地植树种草等储备工程项目。5、被上诉人龙某是拥有园艺专业技术资格证书的工程技术人员。6、上诉人不是被上诉人A公司的职工，而是被上诉人龙某的亲戚，去苗圃工地帮工。上诉人既不具备经营资格，又没有和被上诉人A公司签订任何协议，无权要求A公司返还50万元赔偿金。7、XX法院的民事判决系生效判决，该判决认定被上诉人A公司和九台埭村委存在土地租赁关系，故由此产生的赔偿与上诉人无关。如上诉人认为XX法院判决有误，应通过申诉途径解决。8、上诉人提供的证据只能证明其经手过项目费用的收支，相关发票、收据的抬头都是开给被上诉人A公司的。据此，不能仅凭上诉人代被上诉人支付过项目费用，就认定其为项目经营合伙人。二、上诉人要求被上诉人A公司承担连带责任，没有法律依据。1、九台埭村委因提前解约而与被上诉人A公司签订了赔偿协议书，与上诉人无关。2、上诉人认为是上诉人向九台埭村委争取到50万元赔偿金，故50万元应归其所有，该观点无法律依据。因为索赔的权利在于被上诉人A公司，上诉人仅是被上诉人A公司的代理人。三、原审判决认定上诉人垫付了部分款项，并判决被上诉人龙某予以返还，属于认定事实不清，适用法律不当。事实上，相关款项是被上诉人A公司给龙某，再由龙某交施某去支付的，请求二审法院予以撤销原审判决第三项。四、上诉人在原审诉请中明确是合伙关系，庭审质证等均围绕合伙关系展开，现上诉人在二审中又认为是侵权之诉，显属不当。上诉人不能以不懂法律而推翻其在原审中的陈述。1、如上诉人认为是侵权，那么上诉人应起诉九台埭村委，而不应起诉两被上诉人。2、上诉人未说明侵权行为的因果关系。综上，请求驳回上诉、维持原判。

　　上诉人施某在二审审理过程中陈述称：1、上诉人在原审的真实意思是要求对方返还不当得利，系侵权之诉。上诉人与被上诉人龙某之间不是合伙关系，当时龙某盗用A公司的名义欺骗上诉人，故合伙仅有意向和口头协议，而未实际履行。上诉人在原审中提供的证据不是为了证明上诉人与被上诉人龙某之间的合伙关系，而是为了证明本案所涉事实以及经营行为系个人行为，而非企业行为。2、上诉人曾去九台埭村委和开发商交涉过，基于交易习惯，开发商将支票开给九台埭村委，九台埭村委再出具抬头为A公司的支票。A公司是在赔偿协议签订后的次日才向上诉人出具了授权委托书。由此证明，上诉人在没有A公司委托授权的情况下与九台埭村委磋商，九台埭村委承认上诉人是实际经营者。3、被上诉人龙某起初假借A公司名义与九台埭村委协商，使九台埭村委误以为A公司是实际经营者，故向XX法院起诉A公司。4、被上诉人A公司在信函中承认是个人行为，而非企业行为。5、有部分票据的抬头不是被上诉人A公司，A公司对此应当提供财务凭证来证明其出资投入。

　　被上诉人龙某在二审审理过程中陈述称：1、九台埭村的苗圃基地是被上诉人A公司租赁的，由龙某具体负责谈判、运作、经营以及销售。苗圃基地的投入是由被上诉人A公司出资的。2、上诉人系龙某的亲戚，原无正式工作，也未从事过苗圃经营。上诉人得知龙某负责该基地且该基地需要人手后，即表示愿作为基地的看守。上诉人在基地时，负责部分工程工作，吃用开销都是A公司出的，上诉人不领取工资，但因其住在基地，故其原住房已由上诉人自行出租并收取租金。3、上诉人利用协助被上诉人龙某保管部分支付凭证的机会，将相关凭证作为其垫付款的证据。4、被上诉人龙某个人没有收到50万元，50万元赔偿金是给A公司的，A公司再拨款给园艺处。

　　被上诉人A公司在二审审理过程中陈述称：1、被上诉人A公司共有十几个苗木储备基地，平时对各基地的投入是统筹投入，收入也是统筹划归，再由A公司下属园艺处作滚动支出安排，故A公司对园艺处的大体账目是清楚的，但无法针对某一基地的具体收支予以细分。九台埭村基地在承租期间有草坪业务收入，而无树木业务收入。九台埭村委于2003年12月19日支付的50万元(支票)是以“补偿费”进入公司账户后再划核到园艺处，作为业务运作经费，该费用属经营业务范畴，与系争50万元无直接关系。2、被上诉人龙某为A公司园艺处项目经理，现园艺处已更名为“十八项目部”。3、赔偿金是由被上诉人龙某去谈判争取的，上诉人只是陪同人员。赔偿协议是双方基本达成一致后，由被上诉人A公司盖章交上诉人拿过去的，但上诉人擅自在该协议上签字。至于授权委托书的日期较赔偿协议书晚一天，系因该委托书并非针对赔偿协议书，而是为了委托上诉人次日代被上诉人领取支票。

　　上诉人施某在二审审理过程中提供新证据一份：案外人刘拍能出具的证明书，九台埭村委在该证明书上注明“以上情况属实”，并加盖了公章。该证据用于证明上诉人施某是实际投资者和经营者。

　　两被上诉人质证后认为：1、该证据不属于二审中的新证据;2、刘拍能的证词无证明力，九台埭村委也未出庭作证。3、该证据内容与XX法院判决矛盾。

　　本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。

　　本院另查明：上诉人施某与被上诉人龙某系亲属关系。上诉人与被上诉人A公司之间无正式的劳动合同关系。

　　本院还查明：上诉人施某在原审诉状中称其与被上诉人龙某系合伙关系，并要求根据施某与龙某的投资比例分享赔偿款和收益。上诉人在原审中亦提供诸多证据，并注明相关证据系用于证明其与被上诉人龙某系合伙经营。

　　本院认为：一、关于本案案由。本案系合伙协议纠纷。民事案由系由当事人讼争的法律关系确定。原审法院根据上诉人施某在原审诉请的事实和理由以及其提供的相关证据，确定本案案由为合伙协议纠纷，符合法律规定。上诉人在原审中认为其与被上诉人龙某系合伙关系，但在二审中又坚持认为其是实际承租人，与龙某无合伙关系。两者显属自相矛盾，本院不予采信。二、关于系争土地承租人的问题。1、XX法院生效民事判决已确认被上诉人A公司是系争土地的承租人。同时，九台埭村委亦是与被上诉人A公司签订了赔偿协议书，并由被上诉人A公司收取了赔偿款。被上诉人A公司依据生效民事判决和赔偿协议书，获取50万元赔偿款，并无不当。2、虽然被上诉人A公司曾表示租赁土地、经营苗圃系被上诉人龙某的个人行为，但仍不足以否定XX法院的生效民事判决。3、上诉人认为借用被上诉人A公司名义系交易习惯，该观点缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。4、被上诉人A公司与龙某之间如何处分该50万元，属企业内部分配关系，与上诉人无直接法律关系。三、关于上诉人施某与被上诉人龙某之间合伙关系是否成立的问题。1、上诉人在二审中自行否认其与被上诉人龙某之间存在合伙关系。2、上诉人在原审中的证人出庭作证时，大都使用了“以为”、“可能”、“听说”等猜测、推断或者评论性的语言，有失客观，缺乏足够的证明力。3、原审判决根据法律规定和已有证据认定，上诉人施某与被上诉人龙某之间无合伙关系。原审判决所持观点并无不当，本院表示赞同。四、根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，被上诉人龙某在二审答辩中提出要求撤销原审判决中关于其偿还上诉人施某垫付款的内容，本院对此不予审查。五、至于上诉人施某协助被上诉人经营苗圃三年是否应获取劳动报酬一节，属另一法律关系，上诉人可依法另行主张。综上，上诉人施某的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：[page]

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币10010元，由上诉人施某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　XXX

　　代理审判员　　XX

　　代理审判员　　XX

　　二○XX年X月XX日

　　书　记　员　　XXX