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浅析《鹿特丹规则》仲裁问题(二)

法律快车官方整理 更新时间: 2019-12-25 18:40:16 人浏览

导读:

1.仲裁协议的书面形式认定仲裁协议必须具备书面形式,该要求体现在《纽约公约》第2条第2款和《示范法》第7条第2款的规定。在海运实践中,某些经纪人的便条、提单和其他可转让单证,或向非签约第三方(即非原始协议当事人的第三方)转让权利或义务的合同等情形下,

  1.仲裁协议的书面形式认定

  仲裁协议必须具备书面形式,该要求体现在《纽约公约》第2条第2款和《示范法》第7条第2款的规定。在海运实践中,某些经纪人的便条、提单和其他可转让单证,或向非签约第三方(即非原始协议当事人的第三方)转让权利或义务的合同等情形下,书面形式缺乏明确性已导致许多截然不同的判决。

  英国对《示范法》第7条第2款曾评价:“要求一份由各方签字的文件,或以可见形式记录的往来信函或电讯手段,并未穷尽所有的商业惯例。许多有效的法律协议是由未经各方签字的文件证明的。其中最重要的可能就是提单。”①

  这一观点表现在上诉法院法官Ralph Gibson勋爵在the“Zambia Steel v. Clark Eaton”案②中对“书面协议”的经典表述,即即使提单仅由承运人(或船舶所有人)签发,未经双方签字的提单仲裁条款仍然构成有效的书面形式。国际立法将“书面”与“签字”规定为仲裁协议的构成要件,但提单由承运人单方签发,未经承托双方共同签字,各国对提单中的仲裁条款是否符合书面形式的要求存在不同的解释。

  笔者认为,从《鹿特丹规则》支持仲裁的价值取向出发,应对“书面”一词作宽泛解释,但该解释须在确认当事人是否真实表示了共同的仲裁意愿的情况下作出,这也是当事人意思自治根本原则的要求。

  《汉堡规则》第22条第1款关于“按照本条的各项规定,当事各方可以用书面证明的协议规定,关于本公约运输货物所发生的争议,应当交付仲裁”的规定,实为以书面证明的要求代替了《纽约公约》对仲裁协议的“书面”要求,但却没有对书面证明下定义或作列举。《鹿特丹规则》第3条规定,根据15章作出的“通知、确认、同意、约定、声明和其他通信应采用书面形式,经收发人同意的,可以为此目的使用电子通信”。

  随着现代通信技术的发展,国际商业实践对仲裁协议的合意也不再仅限于传统的书面形式和签字。《鹿特丹规则》第3条规定的“电子通信”顺应了国际商业发展潮流,据工作组解释③,“电子通信”的定义,与《联合国国际合同使用电子通信公约》中的定义有所区别,公约的定义结合使用了电子通信所载“电子通信”和“数据电文”等定义的内容以及《联合国国际合同使用电子通信公约》提出的评判电子通信等同功能的标准。

  公约未对“书面形式”作出明确规定,实践中可能导致在解释方式上与国际贸易惯例不相符合。但是,如若在公约中列入一项关于书面的特别定义,将可能造成在货物运输法与仲裁普遍做法之间形式要求上的差别。运输法工作组在此问题上鼓励缔约国参照《示范法》确立的标准。《示范法》第7条规定了有关“数据电文”以及“书面仲裁条款和条件连同按提及方式纳入或载有这些条款和条件的任何书面文字,构成仲裁协议”④。

  笔者认为,从《鹿特丹规则》与国际仲裁实践统一做法接轨的角度分析,《鹿特丹规则》中有关书面形式要求的定义将有待于《纽约公约》以及《示范法》的修改进一步加以明确,最终纳入国际仲裁的统一实践。

  2.“具体提及方式”纳入仲裁条款的认定

  根据《鹿特丹规则》规定,在什么条件下仲裁条款或协议只通过提及方式纳入而被认为有效,相关的条件在定义上应加以明确。工作组认为,在《纽约公约》的框架内,为了加强其在执行阶段的确定性和统一性,其规定应考虑到《示范法》中提及方式纳入仲裁条款问题的修订条文并将此问题留给《示范法》处理⑤。《示范法》第7条解决了合同中列入一段文字提及载有仲裁条款的某项文件的问题,条文规定主合同应当为书面形式,提及的方式应当是“使该仲裁条款成为合同的组成部分”⑥。但在海运实践中,这种提及或者引用是否具有仲裁条款的效力,司法上存在不同解释。以租船合同下签发的提单的“并入条款”为例,并入的仲裁条款旨在便于当提单因转让而不在承运人手中时,提单持有人也受租船合同的约束,而船东承担的义务不超过租船合同的约定.英国的做法是,如果满足下列条件之一,租船合同中的仲裁条款可以并入提单,并约束承运人与托运人:“(1)在提单有特殊并入词语,仲裁条款按照使之在提单文本中有意义的方式表达,且该条款不与提单明示条款相冲突;或(2)在提单中有并入的一般言词表述,租船合同中的仲裁条款或某些其他条款清楚地规定该条款管辖提单项下及租船合同项下的条款。”

  美国法的认定标准相对宽松,一个简单笼统的合并条款足以将租约中的仲裁条款合并到提单中,并能约束非租约当事人。《海牙规则》《纽约公约》对此均无规定,《汉堡规则》的规定类似英国法。

  《示范法》第7条的规定虽然旨在从实务出发避免双重援引,但该条的规定仍有模糊之嫌,因为提单或其他可流通单据所援引的仲裁条款是否构成合同条款很难说清,特别是租船合同中的仲裁条款通过何种方式采用何种措辞才能有效并入提单,争议颇多。但是,租船合同中的仲裁条款却能有效并入提单,得以约束承运人及提单持有人,并构成书面仲裁协议,这一点在实践中已得到了大多数国家的公认。

  关于“具体提及方式”的认定,目前倾向性的观点认为,如果主张仲裁条款存在的一方当事人能够证明,引用的文件在本次交易或双方其他的交易中曾经递交给了另一方,或另一方在其他交易中使用过该文件,或另一方了解和知道该文件的各项内容并且该另一方对引用这一事实本身未曾明确表示反对,则无论主合同是否特别注明包括被引用文件中的仲裁条款,该仲裁条款就应被认为是有效的。[3]

  笔者认为,公约本身积极承认了“提及”这一方式,但在国际仲裁统一的趋势之下,“提及方式”的认定仍有待于《示范法》中相关规定的修改与完善,与各缔约国国内法在公约基础上加以明确。

  3.仲裁地的选择问题

  仲裁地决定了管辖仲裁的仲裁法,并且是确立仲裁国际性的各种可能因素之一,仲裁地是裁决的原始颁布地,因而关系承认和执行程序①。

  《示范法》第20条以下述方式阐述了仲裁程序应当在何处进行的仲裁地问题:“(1)当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。如未达成这种协议,仲裁地点应由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的方便。(2)虽有本条第(1)款的规定,除非当事各方另有协议,仲裁庭可以在它认为适当的任何地点聚会,以便在它的成员间进行磋商,听取证人、专家或当事各方的意见或检查货物、其他财产或文件。”《示范法》给予各方当事人充分的自主权,使之可以决定将予适用的实体法规则,如果没有达成这种规定,则委托仲裁庭作出这项决定,从而体现了国际仲裁中普遍认可的当事人意思自治原则。[page]

  《鹿特丹规则》为达到更大程度的统一性,对国际仲裁核心原则未作规定,工作组在报告中鼓励缔约国颁布《示范法》对此问题加以明确,但是在海事仲裁这一特殊领域仍需要更多更细致的规范。

  4.承认与执行问题

  通过符合《鹿特丹规则》第3条和第75条的方式所缔结的仲裁协议,并以此为依据作出的仲裁裁决,在《纽约公约》之下能否在其他成员国得到执行?《纽约公约》对缔结有效仲裁协议的要求很可能被认为比公约要求的范围狭窄。那么,如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家不是公约缔约国(或对公约第14章和第15章声明保留的缔约国),则该国法院依据《纽约公约》关于仲裁协议的书面形式作出解释的话,该法院可能会以被请求承认与执行的仲裁裁决所依据的仲裁协议因不符合《纽约公约》之书面形式规定而无效为由拒绝承认与执行该仲裁裁决②。

  三、改革与完善:中国法律制度的设计

  1.《仲裁法》与《海商法》的双重构建

  中国曾在公约(草案)征求意见稿中认为,提单仲裁条款无论从形式上还是实质上,都不符合《仲裁法》和《纽约公约》的要求。在中国海事司法实践中,由于立法尚无明确的规定,导致对实践中大量存在的提单中仲裁条款的解释采取严格态度,以否定其效力为主。主要理由是仲裁条款的效力属程序性问题,应适用法院地法,即中国法律,而相关提单仲裁条款并不符合中国法律的规定③。[4]这显然与《鹿特丹规则》鼓励使用仲裁的先进立法精神相悖。

  (1)提单仲裁条款的有效性。根据《仲裁法》第16条和《中华人民共和国民事诉讼法》第257条的规定,仲裁协议包括“合同中订立的仲裁条款”和“其他以书面形式”达成的谋求仲裁的协议。这种书面形式应包括形成“书面”文字及当事人双方的“签名”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条参考了《中华人民共和国合同法》第11条有关书面形式的内容,将以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议,都认定为书面形式的仲裁协议。提单是承运人或其代理人使用格式条款单方面签署的运输单证,并无托运人的签章,并不能构成“合同书”“信件”或“数据电文”等书面形式,因此其本身订明的仲裁条款或者并入的租约仲裁条款显然不符合中国法律对仲裁条款形式上的要求。

  如果中国积极声明适用《鹿特丹规则》第15章的规定,则在公约所调整的运输法律关系下的仲裁协议的形式要件的认定上,可能出现更加混乱的局面。例如,《鹿特丹规则》中“电子通信”是指“以电子、光学、数码或类似方式生成、发送、接受或存储的信息,通信内容可供调阅,随后可参考取用”。中国尚无类似法律的规定,需要在《仲裁法》的修改中进一步完善,以与国际接轨。

  《仲裁法》在仲裁协议的实质方面要求颇高,该法第16条第2款规定了仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示,仲裁事项和选定的仲裁委员会。第18条进一步规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议,仲裁协议无效。”

  这些严格要求,明显违背了国际海运惯例。在海事仲裁中,当事人一般只在仲裁协议中写明仲裁地点,而无须说明仲裁机构。例如, BALTIME、GENGON、NYPE等租约中所包含的仲裁条款均只订明“在伦敦仲裁”或“在纽约仲裁”等。当事人即使对仲裁条款进行修改,也只是改换一下仲裁地点,对仲裁机构仍然不会作出明确约定。

  《仲裁法》对仲裁协议内容的规定过于机械,已明显不符合国际通行做法,导致了中国海事仲裁业相对落后的局面。故此,笔者认为应对《仲裁法》进行相应修改,扩大仲裁协议的内容,尽量赋予瑕疵仲裁协议法律效力,充分尊重当事人的仲裁意愿,以促进中国仲裁业的发展。

  (2)提单仲裁条款的约束力。《鹿特丹规则》

  第76条规定,可转让的运输单证或电子运输记录已签发的,此种单证或记录应以具体提及方式纳入了租船合同或其他合同中载有仲裁协议规定的条款。可见,该规定仅就仲裁条款必须明确载入提单作出规定,并没有明确其约束力,更没有规定对受让提单的第三人具有约束力。这一问题在海事和仲裁实践中存在争议。

  《海商法》第78条第1款关于“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定”的规定,明确了提单持有人应受提单条款约束。但这种租约并入提单的仲裁条款能否约束承运人和收货人?

  第一种观点认为,根据《海商法》第95条的规定,只要并入条款规定把租约的所有条款并入提单,租约仲裁条款就已并入提单。第二种观点认为,依《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》第30条规定,具备以下条件,应认定租约中的仲裁条款并入提单,对提单持有人具有约束力:一是在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单;二是被并入的仲裁条款为有效仲裁条款,即仲裁条款能否有效并入提单取决于租船合同中仲裁条款本身的表述。

  笔者认为,《海商法》第95条明确将可以并入提单约束提单持有人的租约条款限制在“权利、义务关系”方面的条款,因仲裁条款是解决纠纷方式的条款,不涉及当事人的实体权利与义务,故不能依此条判断是否有效并入。对于第二种观点,该解释对于“明示”的概念未作出详细的规定或说明,“在提单正面”的限定也有多余之嫌。在认定有效仲裁条款的问题上,同样需要考虑《仲裁法》第16条及《纽约公约》所规定的仲裁协议有效成立的构成要件作出解释,而这两项规定如前述已被证明存在一定问题。

  有学者建议结合《纽约公约》及《仲裁法》的规定,对《海商法》第95条进行修改,明确规定:对按照航次租船合同运输的货物签发的提单,提单持有人不是承租人的,承运人与该提单持有人之间的权利和义务关系适用提单的规定。[5]根据最高人民法院1995年司法解释,“提单持有人持有并接受含有并入租约仲裁条款提单的,即使其不是租船合同当事人,也应受租约仲裁条款的约束”。有观点建议,《仲裁法》的修订可以考虑提单并入条款的特殊性,明确说明并入条款应怎样措辞,才能将租船合同中的仲裁条款并入提单。

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  笔者认为,被有效并入的租约仲裁条款能否真正约束提单持有人(非托运人)等问题不能一概而论,必须根据租船合同的具体措辞以及签订合同的不同情况来具体分析。应综合《海商法》与《仲裁法》的规定,在充分考虑与《鹿特丹规则》相关规定以及海事仲裁实践相适应的情况下,兼顾对提单持有人或被转让人的保护以及对国际商务惯例的尊重,对这两部法律的规定进行完善,并在修改中注意两者的协调。

  2.仲裁程序的完善

  《示范法》第19条第1款规定:“根据本法规定,当事人可自由地就仲裁庭进行仲裁所依循的程序达成协议。”目前,国际仲裁立法的通行做法是扩大当事人选择仲裁解决纠纷的意思自治范围,只要争议所涉及的权利具有可处分性并且未违反国家强制法的规定,那么就应当尊重当事人选择仲裁程序及确定仲裁程序法的自由。仲裁庭的仲裁程序适用仲裁地法,而实体争议也会根据仲裁地的冲突规范加以确定。所以,仲裁地点对仲裁所使用的程序法和实体法具有重要意义。

  随着国际经济贸易不断地发展,国家间对于管辖权的争夺也日趋明显,即使案件本身可能与某地并无实质性联系,也有可能会主张管辖权。《鹿特丹规则》第76条的折中规定,在充分尊重当事人意思自治的基础上,对仲裁地的选择进行了一定限制。

  《仲裁法》第16条第2款却未规定仲裁地点是仲裁的必备内容,不符合国际通行做法,显然未考虑到仲裁地点的重要性。在管辖仲裁的程序法选择中,《仲裁法》没有关于当事人有权协议选择法律适用的规定,也没有如何确定法律适用的规定。《示范法》允许仲裁庭在当事各方明确授权的情况下按照公平合理的原则或作为友好调解人作出决定,规定“在一切情形下,仲裁庭均应按照合同的条款作出决定,并应考虑到适用于该项交易的贸易习惯。”《中国国际经济贸易仲裁仲裁委员会仲裁规则》在一定程度上允许当事人选择适用仲裁规则,但要求经“仲裁委员会同意”。

  2004年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条也作出了类似规定,表明中国在当事人选择仲裁程序规则方面的规定趋向于更加灵活,赋予了当事人更多的选择权。但对于选择程序法方面,《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第3条第3款规定:“当事人约定在仲裁委员会仲裁或约定适用本仲裁规则的,本仲裁规则即构成当事人仲裁协议的组成部分,但当事人另有约定者除外。”上述规定是中国海事仲裁迈

  向国际化的有益尝试。从法律的权威性和确定角度出发,还可增加以下规定,即在当事人没有选择法律适用时,可以最密切联系原则来确定应该适用的法律,以便于仲裁庭操作,也可增强仲裁的可预见性和确定性。

  笔者认为,从长远发展角度看,为使中国成为有竞争力的国际商事海事仲裁中心,中国在《仲裁法》的修改中可以借鉴《鹿特丹规则》的平衡理念,赋予当事人更多的选择仲裁程序的自由,而将限制放到“必要”的程度。

  四、结语

  从《海牙-维斯比规则》到《鹿特丹规则》中关于仲裁的规定表明,海上运输发展的实践需要仲裁这种解决争议的制度,仲裁这一“非实质性问题”,是统一的国际海上运输公约所不能回避的重要内容。

  《鹿特丹规则》第15章的规定虽然仍有不足之处,但其规定在保障运输关系中各利益方的意思自治权的同时,兼顾了各国司法管辖权的稳定;在注重与现行国际仲裁公约的发展进程接轨的同时,充分尊重了国际航运实践中的通行做法。这种具有先进性和时代性的仲裁规范倡导了一种更加高效、便利的,有利于维护船货双方共同利益的国际贸易航运争端解决方式。

  尽管《鹿特丹规则》能否最终生效还取决于贸易和航运大国的态度,但其对正在建设国际贸易强国和航运强国的中国来说,对航运立法的影响将是深远的。吸收《鹿特丹规则》中的先进合理成分,并应用于现有的《海商法》《仲裁法》的修订工作,是中国对《鹿特丹规则》的积极响应,同时也是健全中国航运法制和完善仲裁体系,尤其是海事仲裁制度,以及促进贸易发展的良好契机。

  ①参见A/CN,9/263/ADD,2(1985年5月21日)

  ②参见[1986]Lloyd s Rep.225。

  ③参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第二十一届会议文件《A/CN.9/645—第三工作组(运输法)第二十一届会议工作报告》。

  ④参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第十五届会议文件《A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.45—运输法:拟定[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案,仲裁:国际仲裁统一做法与文书草案的规定》,评述意见第8条。

  ⑤参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第十五届会议文件《A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.45—运输法:拟定[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案,仲裁:国际仲裁统一做法与文书草案的规定》,评述意见第9条。

  ⑥参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第十五届会议文件《A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.45—运输法:拟定[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案,仲裁:国际仲裁统一做法与文书草案的规定》,评述意见11条。

  ①参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第十五届会议文件《A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.45—运输法:拟定[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案,仲裁:国际仲裁统一做法与文书草案的规定》,评述意见14条。

  ②参见联合国贸易法律委员会第三工作组提供的第十五届会议文件《A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.45—运输法:拟定[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案,仲裁:国际仲裁统一做法与文书草案的规定》,评述意见第7条。

  ③参见广东省高级人民法院(1998年)粤法经二终第453号民事判决。

  参考文献(Reference):

  [1]杨秀清.协议仲裁制度研究[M].北京:法律出版社,2006:14-15.

  [2]杨良宜.论提单中的仲裁条款[J].中国海商法年刊,1991(1):1-10.

  [3]黄亚英.论《纽约公约》与仲裁协议的形式[J].法学杂志,2004(2):15.

  [4]宋伟莉.国际海事仲裁协议效力的法律适用[M]//中国国际私法与比较法年刊.北京:法律出版社,2001:640.

  [5]李章军.国际海运承运人责任制度研究[M].北京:法律出版社,2006:317-318.

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