【正文】

　　国际商事仲裁制度是为解决国际商事争议纠纷而建立的规范体系，国内法院在国际商事仲裁活动中具有协助职能和监督职能。国际商事仲裁制度下，国内法院又协助又制约的法律地位是由国内法院的国家司法性和国际商事仲裁的民间契约性所决定的。意识自治原则是商事仲裁的本质特征，国际商事仲裁法律关系当事人在此前提下，依据契约自由原则，订立仲裁协议，商定以仲裁方式解决彼此之间的争议纠纷，从而表现了仲裁当事人意识自治的特征;国内法院对此以国家司法机关的名义予以认可并且予以协助。公法上的国家主权原则决定的国内法院的独立司法权，在国际商事仲裁制度下表现为国内法院对国际商事仲裁的裁决从程序到实体，具有完全的审查监督权：裁决的程序是否满足了形式正义的要求，裁决的内容是否违反本国的公共政策，都要受到国内法院的全面考虑;尽管近年来国际商事仲裁从理论到实践，摆脱国内法控制的倾向日益明显，但是，国内法院对国际商事裁决的审查和监督是自始存在并决定着裁决最终命运的。另一方面，国际商事仲裁的裁决置于法院的有效监督之下，才能使仲裁裁决置于意识自治和契约自由的合理范围之内而不被滥用，从而体现实质的正义。基于国内法院与国际商事仲裁的此种关系，本文拟从国内法院在国际商事仲裁活动中的协助和监督两个方面，分别论述其协助职能和监督职能。

　　?Ⅰ国际商事仲裁下国内法院的协助职能，是国际商事仲裁制度下国内法院对于仲裁结构、仲裁庭和仲裁当事人等在仲裁过程中的有关活动，依据所在地国加入的国际公约和法律规定，予以辅助而使其顺利进行的作用。协助是法院在国际商事仲裁中的重要职能，其形式主要表现在：法院对国际商事仲裁协议的存在性进行协助审查;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，采取必要的措施进行证据的收集;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，对有关的财产采取保全措施，以便于日后生效裁决的执行;特定条件下，强制仲裁当事人按照协议进行仲裁，帮助仲裁庭实现仲裁职能;等等。法院在国际商事仲裁中的协助职能以鲜明的协助特征，区别于其他职能。它主要表现为：首先，法院在国际商事仲裁中的行为具有辅助性。这种情况下，法院的有关行为仅仅是对仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人的帮助，与仲裁庭的法律地位比较而言，法院居于从属、协作的地位。此种情形下，法院是依据国际公约和本国法律的规定，对仲裁活动予以协助。但是，国内法院商事仲裁活动中的辅助性又表现为不可或缺的必要性。其次，法院协助职能的行为又有义务性。虽然，法院的辅助性较仲裁庭而言具有从属性，居于次要的地位，但是国内法院是代表本国国家行使司法权的法定机构，它是以所在地国加入的国际条约和本国法律为依据协助国际商事仲裁的，因此法院协助行为又具有法定的义务性。在仲裁机构、仲裁庭或者仲裁当事人的合法、正当的申请下，国内法院必须对国际商事仲裁活动为一定的协助行为，且这种协助行为又须是及时而有效的，否则，即悖于国内法院的司法代表地位，构成怠于行使职权的违法。最后，法院协助职能的司法性。与法院的国内审判行为一样，国内法院在国际商事仲裁中的协助行为也是以国家司法机关的名义进行的，协助行为的内容、协助行为的方式等，皆体现了本国国家司法机关行使国家司法权的特征，因此国内法院的协助职能具有司法性。

　　法律渊源上，国内法院在国际商事仲裁制度下的协助职能是通过本国加入的国际公约、国内现行法律的规定来规范的。国际公约方面，一九五八年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(“《纽约公约》”)在促进国际商事仲裁的发展方面无疑起了重要的作用。国内法院的协助职能在以《纽约公约》为代表的国际商事仲裁规范体系中得到了广泛的体现。从规范国际商事仲裁行为的具体规定来论述国内法院在国际商事仲裁中的辅助作用，以阐明法院在国际商事仲裁中协助职能的客观实在性是客观必要的;虽然，国内法院的协助职能在国际商事仲裁制度中具有次要、辅助的性质，但是其鲜明的义务性特征又约束着国内法院的协助行为。法院的协助职能主要表现为如下几个方面：

　　(一)体现在仲裁协议方面的协助。对仲裁协议的是否存在和仲裁协议的有效性进行甄别，是协助性抑或监督性职能，是一个见仁见智的问题。这里将被阐明的是：法院对仲裁协议是否存在的审查是依据国际公约和国内法的规定履行的协助行为，这一问题反映了仲裁制度发展变化的过程和立法上的差别。现在，对仲裁协议的存在和有效性进行实质性的审查，似乎亦从法院与仲裁庭平分秋色的状况向仲裁庭一统天下的趋势发展，从这个角度界定，对仲裁协议的审查于是演变成了法院的协助行为。法院对仲裁协议审查的结论体现在：一方面，法院审查后认为存在仲裁协议，即标示着法院首先不能作为民事诉讼纠纷受理该案，同时附加了法院的告知义务——通知当事人按照仲裁协议到仲裁机构申请仲裁，而且有时候，法院直接以裁定方式促使当事人按照协议去申请仲裁。另一方面，不存在仲裁协议或者仲裁协议无效，法院即可受理当事人的诉讼请求，补充因为仲裁协议的无效而导致的争议解决方式的空缺，从而形成对仲裁当事人的救济。过去，国内法院一直被认为是有权确认仲裁协议是否存在及其效力的唯一机构，但是现在明显不同的是，随着国际商事仲裁的发展，仲裁庭对仲裁协议的审查确认权迅速得到认可，与此同时，法院的审查监督权亦即让位于协助的职能。朱克鹏：《非国内仲裁裁决的承认与执行问题》，《司法协助研究》，司法部司法协助局，法律出版社，1996年6月第1版，第248页。绝大多数国际商事仲裁机构的仲裁规则都十分确切地规定了仲裁庭对仲裁协议的审查确认权，如联合国《国际商事仲裁示范法》第七条，第八条;《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第十三条;等等。

　　《纽约公约》第二条第三款的规定将仲裁协议的判断权相当程度上置于法院的意志之下。尽管，公约同时就协议的有效条件为法院的审查提供了明确的参考尺度，尽管各国仲裁法大都涉及仲裁协议有效要件的条款，但是，诸如协议当事人行为能力判断的准据法，当事人真实意识表示的推测认定，以及协议标的是否具有可裁性，仲裁协议的形式和内容是否合乎法院地法的规定，瑕疵协议的效力等问题，必然客观上赋予法院审查监督权。然而近年来，仲裁协议的独立性问题大大地冲击了传统理论和已有的规范，如“仲裁条款自治说”(doctrine of arbitration clause autonomy)。它明确否定了传统的“主从一体论”观点，认为主合同与其中的仲裁条款是可分的，对主合同有效性提出异议，仲裁条款仍然有效，争议应由与仲裁条款有关的仲裁庭来解决而非法院，仲裁员裁定当事人之间争议的权利来源于合同的仲裁条款而非含有仲裁条款的合同。这一理论正被大多数国家和国际商事仲裁规则所采认。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款;《国际商事仲裁示范法》第16条第1款;《国际商会仲裁规则》第8条第4款;等等，均规定了这一方面的内容。法律规范方面如，1981年修订的《法国民事诉讼法》，不仅将仲裁条款独立性建立在国际商事仲裁的的领域之内，而且把这种观点扩大到了国内的商事关系方面。赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社，1995年，第1版，第127页。我国实践中也接受了这种理论观点，修订后的1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条，《中华人民共和国仲裁法》第19条等都充分体现了这一原则，而且更加明确。仲裁规则和仲裁法规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效和无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第323条对此也作了明确的规定。无疑，仲裁条款自治说实现了仲裁协议审查权由法院到仲裁庭的转移、法院审查监督权到协助义务的转移。[page]

　　(二)财产保全措施方面的协助。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条的“临时性的保全措施”说明了这一问题。很明显，有权采取财产保全措施的主体有两个：仲裁庭和法院。法院依据仲裁当事人的申请所为的财产保全行为，是为仲裁活动服务的司法行为，是整个国际商事仲裁制度的一部分。虽然，在这种情况下，法院得以自己的意志为独立的保全行为，而且有权进行必要的审查，但是，法院的行为应仲裁当事人的申请或者仲裁庭的提请而作，具有勿庸置疑的辅助性。在申请人的申请合法的条件下，法院应当依据规定进行财产保全，以便于日后仲裁裁决的执行。从这一意义上说，法院的财产保全行为是辅助仲裁庭和仲裁当事人顺利完成仲裁程序，执行仲裁裁决，是其行使辅助义务的体现，因此具有辅助性，属于法院的辅助职能。联合国《国际国际商事仲裁示范法》第9条，《国际商会仲裁规则》第8条“仲裁协议的效力”第5款，《美国仲裁协会国际仲裁规则》“临时性的保全措施”第22条，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第15条第4款作了明确的规定。在我国，《民事诉讼法》第258条，《仲裁法》第28条，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第13条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第324条也明确予以规定。毫无疑问，诸多仲裁规则和法律在规定仲裁庭本身有采取保全措施的权利外，同时规定了仲裁当事人有向法院申请财产保全的权利。这样的财产保全中，法院的行为是辅助行为。

　　(三)关于证据的取得方面。在仲裁当事人的范畴内，仲裁庭的证据收集权是建立在仲裁当事人双方自愿提交的基础之上而实现的，对于非仲裁当事人，仲裁庭的证据收集权需借助于法院的协助才能实现。在这方面，法院的协助是各国法律及大多数仲裁规则所确定的规范。联合国《国际商事仲裁示范法》(第27条)“在获取证据方面的法院协助”条款下，仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意下，可以请求本国主管法院协助获取证据。主管法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规定执行上述请求。

　　?Ⅱ所谓监督职能，是指法院依据国际公约和法律的规定，依据法律赋予的权利对仲裁活动、仲裁程序和裁决的执行进行司法审查监督的作用。监督是法院在仲裁制度下的主要职能，它表现为代表国家主权资格的法院，在仲裁活动的每一个环节和方面，实行全面的审查和监督，其目的在于使仲裁运行于法律许可的轨道，从而体现意思自治和契约自由的原则，体现公平和正义。法院的审查监督职能特征表现了以监督为中心的内容。一是法院的审查监督职能具有主导性。与辅助职能中的辅助行为相比较，法院在监督职能中完全处于主导的地位，法院的审查决定着仲裁裁决的最终结果。二是审查监督的权利性。与协助职能下的义务性相比较，审查监督职能体现了法院商事仲裁制度下的权利性特征。无论仲裁机构、仲裁庭或当事人持何种观点对待法院的审查，理论上均不构成对法院审查监督权的阻碍。法院对国际商事仲裁的审查监督权来源于国家主权原则下的公约和本国法律的规定，因而又具有权利的绝对性性质。三是审查监督权的司法性。实质上，法院的审查监督权如上所述是十分广泛的，但是，无论这种权利以何种形式表现出来，其最具特点，最本质地反映其监督权特征的是，法院对仲裁裁决的承认和执行。本文仅从这个角度来论述法院的审查监督权。虽然审查监督的范围限于程序审查和实质审查，但是法院从哪些具体方面审查仲裁裁决的有效性，是一个十分复杂的问题。多数观点认为，法院审查的仅仅是仲裁裁决的程序方面，不包括对仲裁裁决的实质进行审查，这是基于国际商事仲裁的意思自治原则，得出的法院仅仅拥有程序审查权的观点。

　　纵观法院的审查监督权，它体现在国际商事仲裁制度中，是一个不断发展变化的过程。过去，国家对商事仲裁的干预基于当时的商事仲裁理论，是相当广泛的，英美法系国家的法律常常赋予法院较大的审查监督权。但是近年来，英美法系尤其是英国，一改过去的广泛干预，日益奉行仲裁自治原则，使仲裁愈来愈摆脱以法院的审查监督为主要形式的国家干预。依英国为例，英国《1950年仲裁法》规定法院有权对裁决进行全面的审查，任何程序上的、实体上的错误或不当均构成法院撤销仲裁裁决的理由。而其《1979年仲裁法》改变了这种规定，法院无权根据裁决事实方面或法律方面的错误而撤销仲裁裁决。《1995年仲裁法》更是融合了其他国家的普遍做法，给予商事仲裁以广阔的自治空间。所以现在两大法系对仲裁裁决的审查监督明显趋同，出现了融合的趋势，甚至国际商事仲裁中出现了被形象地描述为“漂浮裁决”(floating awards)的“非国内化”(denationalisation)理论或“非本地化”(de-localized approach)理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法(特别指仲裁地国法)支配和控制，并日益受到国际商事仲裁的青睐。高菲：《论仲裁协议》，《仲裁与法律通讯》，1996年第1期。

　　通常情况下，法院对仲裁裁决的审查从程序和实体两个方面来考虑，仲裁程序方面的审查以仲裁当事人的仲裁程序权是否得到全面而适当的行使为限度;实体方面的审查以仲裁裁决是否违反本国的公共政策为基点：

　　(一)法院对仲裁裁决程序方面的监督审查。目前，《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(1958年《纽约公约》)是各国审查国际商事仲裁裁决国际公约方面的主要依据。公约第5条第1款赋予法院对仲裁裁决在仲裁程序方面的审查权，这些审查主要是：商事仲裁协议的效力审查;仲裁开始程序及当事人陈述权的审查;仲裁庭的管辖权和管辖范围的审查;仲裁程序的审查和仲裁裁决的终局性审查。依据公约，上述任何违反情况的存在即构成审查法院对裁决的拒绝。在国内法律方面，各国大多依据纽约公约作出了类似的规定，如《法国仲裁令》第44条，《德国民事诉讼法》第104条，等等。在我国，法院对国际商事仲裁裁决的审查除依据上述公约外，《民事诉讼法》第260条，《仲裁法》第七章等都属于法院审查时引用规范之列。

　　(二)法院对仲裁裁决实质方面的监督审查。大多数学者认为，国内法院对国际商事仲裁裁决的监督仅仅局限于裁决的程序方面，而对裁决的实质问题则不加干预，而且援用国外法律规定和司法判例加以说明。其实不然，依据《纽约公约》，法院对国际商事仲裁的审查监督不仅仅在于仲裁裁决的程序方面，而且还在于对仲裁裁决作实质方面的审查。程序方面的审查在审查是由当事人申请而启动，这是由程序审查的内容所决定的，仲裁程序问题涉及的是仲裁当事人自身的程序权利，虽然当事人被剥夺仲裁程序权利有可能导致其实体权利被侵犯，但是这种可能性往往仅仅涉及到当事人自己的利益。因此，仲裁的程序权利被规定在当事人自治的范畴内，当事人不为撤销裁决的申请，审查法院往往不予考虑。与此相反，对仲裁裁决的实质审查则不以当事人的申请为条件。《纽约公约》第5条第2款的规定是法院援引并用来审查监督仲裁裁决实质内容的公约规范。它认为，如果申请承认和执行地所在国的主管机关认定有下列两种情况之一，该仲裁裁决可以不被承认和执行：一是依据该国法律，争议事项是不能以仲裁解决者;二是承认和执行裁决有违该国公共政策者。仲裁事项的不可裁性问题方面，就仲裁裁决的承认和执行而言，判断争议事项不可裁性的标准是被申请承认和执行裁决地国法，大多数国家的法律规定，人身关系、人身地位或涉及婚姻家庭法的有关争议具有不可裁性。如专利权和商标权方面的争议;企业破产方面的争议;证券法律关系方面的争议;反托拉斯和不正当竞争方面的争议以及投资和技术转让方面的争议。但是，一些国家也规定，专利和商标争议纠纷具有可裁性，如法国、美国和意大利。证券法方面，美国最高法院在1974年的“谢尔特诉阿尔贝-卡尔弗公司”一案中确立了证券交易的可仲裁性，并且影响了许多国家。许多西方发达国家都认为，基于1965年《解决国家与他国国民投资争端的公约》，投资和技术转让具有可裁性，而发展中国家则不予认可。公共政策问题方面，公共政策在各国立法中表现为多种措辞，而且在内容的理解上也有一定的差别，《纽约公约》对公共政策的范围没有规定，它赋予各国的审查法院对此依据国内法进行确定的权利。由此可见，公共政策条款具有较强的弹性，审查法院完全可以依据“公共秩序保留”原则，结合国内法的规定，充分阐发公共政策的广泛含义，维护本国的国家利益和公共利益。但是，实践证明，仲裁裁决并没有因此受到太大的冲击。美国法院在解释“公共政策”认为，“只有当执行一份外国仲裁裁决将违反执行国的最基本的道义和公共的概念时，才可拒绝执行”，从三个方面界定了违反公共政策的情形：(1)仲裁裁决违反政府政策的抗辩;(2)仲裁裁决因有悖国家法律所致的抗辩;(3)以其他特殊理由进行的公共政策抗辩，如显失公正，采用惩罚性赔偿等郭子平：《论国内法院在国际商事仲裁中的作用》，《中南政法学院学报》1993年第4期。。除此之外，法院的国内法也是审查法院审查时直接依据的规范，如我国的《民事诉讼法》第260条第2款、《仲裁法》第58条第3款，都明确赋予我国法院对违反我国社会公共利益的仲裁裁决有裁定撤销的权利，我国对公共政策的定义是“社会公共利益”，从最高人民法院的有关司法解释中可以看出，我国对“社会公共利益”的含义持限制解释的态度，这与各国区分国内公共秩序和国际公共秩序的普遍做法是一致的。??(作者单位/北京市天元律师事务所)?[page]

　　国际商事仲裁制度是为解决国际商事争议纠纷而建立的规范体系，国内法院在国际商事仲裁活动中具有协助职能和监督职能。国际商事仲裁制度下，国内法院又协助又制约的法律地位是由国内法院的国家司法性和国际商事仲裁的民间契约性所决定的。意识自治原则是商事仲裁的本质特征，国际商事仲裁法律关系当事人在此前提下，依据契约自由原则，订立仲裁协议，商定以仲裁方式解决彼此之间的争议纠纷，从而表现了仲裁当事人意识自治的特征;国内法院对此以国家司法机关的名义予以认可并且予以协助。公法上的国家主权原则决定的国内法院的独立司法权，在国际商事仲裁制度下表现为国内法院对国际商事仲裁的裁决从程序到实体，具有完全的审查监督权：裁决的程序是否满足了形式正义的要求，裁决的内容是否违反本国的公共政策，都要受到国内法院的全面考虑;尽管近年来国际商事仲裁从理论到实践，摆脱国内法控制的倾向日益明显，但是，国内法院对国际商事裁决的审查和监督是自始存在并决定着裁决最终命运的。另一方面，国际商事仲裁的裁决置于法院的有效监督之下，才能使仲裁裁决置于意识自治和契约自由的合理范围之内而不被滥用，从而体现实质的正义。基于国内法院与国际商事仲裁的此种关系，本文拟从国内法院在国际商事仲裁活动中的协助和监督两个方面，分别论述其协助职能和监督职能。

　　?Ⅰ国际商事仲裁下国内法院的协助职能，是国际商事仲裁制度下国内法院对于仲裁结构、仲裁庭和仲裁当事人等在仲裁过程中的有关活动，依据所在地国加入的国际公约和法律规定，予以辅助而使其顺利进行的作用。协助是法院在国际商事仲裁中的重要职能，其形式主要表现在：法院对国际商事仲裁协议的存在性进行协助审查;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，采取必要的措施进行证据的收集;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，对有关的财产采取保全措施，以便于日后生效裁决的执行;特定条件下，强制仲裁当事人按照协议进行仲裁，帮助仲裁庭实现仲裁职能;等等。法院在国际商事仲裁中的协助职能以鲜明的协助特征，区别于其他职能。它主要表现为：首先，法院在国际商事仲裁中的行为具有辅助性。这种情况下，法院的有关行为仅仅是对仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人的帮助，与仲裁庭的法律地位比较而言，法院居于从属、协作的地位。此种情形下，法院是依据国际公约和本国法律的规定，对仲裁活动予以协助。但是，国内法院商事仲裁活动中的辅助性又表现为不可或缺的必要性。其次，法院协助职能的行为又有义务性。虽然，法院的辅助性较仲裁庭而言具有从属性，居于次要的地位，但是国内法院是代表本国国家行使司法权的法定机构，它是以所在地国加入的国际条约和本国法律为依据协助国际商事仲裁的，因此法院协助行为又具有法定的义务性。在仲裁机构、仲裁庭或者仲裁当事人的合法、正当的申请下，国内法院必须对国际商事仲裁活动为一定的协助行为，且这种协助行为又须是及时而有效的，否则，即悖于国内法院的司法代表地位，构成怠于行使职权的违法。最后，法院协助职能的司法性。与法院的国内审判行为一样，国内法院在国际商事仲裁中的协助行为也是以国家司法机关的名义进行的，协助行为的内容、协助行为的方式等，皆体现了本国国家司法机关行使国家司法权的特征，因此国内法院的协助职能具有司法性。

　　法律渊源上，国内法院在国际商事仲裁制度下的协助职能是通过本国加入的国际公约、国内现行法律的规定来规范的。国际公约方面，一九五八年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(“《纽约公约》”)在促进国际商事仲裁的发展方面无疑起了重要的作用。国内法院的协助职能在以《纽约公约》为代表的国际商事仲裁规范体系中得到了广泛的体现。从规范国际商事仲裁行为的具体规定来论述国内法院在国际商事仲裁中的辅助作用，以阐明法院在国际商事仲裁中协助职能的客观实在性是客观必要的;虽然，国内法院的协助职能在国际商事仲裁制度中具有次要、辅助的性质，但是其鲜明的义务性特征又约束着国内法院的协助行为。法院的协助职能主要表现为如下几个方面：

　　(一)体现在仲裁协议方面的协助。对仲裁协议的是否存在和仲裁协议的有效性进行甄别，是协助性抑或监督性职能，是一个见仁见智的问题。这里将被阐明的是：法院对仲裁协议是否存在的审查是依据国际公约和国内法的规定履行的协助行为，这一问题反映了仲裁制度发展变化的过程和立法上的差别。现在，对仲裁协议的存在和有效性进行实质性的审查，似乎亦从法院与仲裁庭平分秋色的状况向仲裁庭一统天下的趋势发展，从这个角度界定，对仲裁协议的审查于是演变成了法院的协助行为。法院对仲裁协议审查的结论体现在：一方面，法院审查后认为存在仲裁协议，即标示着法院首先不能作为民事诉讼纠纷受理该案，同时附加了法院的告知义务——通知当事人按照仲裁协议到仲裁机构申请仲裁，而且有时候，法院直接以裁定方式促使当事人按照协议去申请仲裁。另一方面，不存在仲裁协议或者仲裁协议无效，法院即可受理当事人的讼请求，补充因为仲裁协议的无效而导致的争议解决方式的空缺，从而形成对仲裁当事人的救济。过去，国内法院一直被认为是有权确认仲裁协议是否存在及其效力的唯一机构，但是现在明显不同的是，随着国际商事仲裁的发展，仲裁庭对仲裁协议的审查确认权迅速得到认可，与此同时，法院的审查监督权亦即让位于协助的职能。朱克鹏：《非国内仲裁裁决的承认与执行问题》，《司法协助研究》，司法部司法协助局，法律出版社，1996年6月第1版，第248页。绝大多数国际商事仲裁机构的仲裁规则都十分确切地规定了仲裁庭对仲裁协议的审查确认权，如联合国《国际商事仲裁示范法》第七条，第八条;《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第十三条;等等。

　　《纽约公约》第二条第三款的规定将仲裁协议的判断权相当程度上置于法院的意志之下。尽管，公约同时就协议的有效条件为法院的审查提供了明确的参考尺度，尽管各国仲裁法大都涉及仲裁协议有效要件的条款，但是，诸如协议当事人行为能力判断的准据法，当事人真实意识表示的推测认定，以及协议标的是否具有可裁性，仲裁协议的形式和内容是否合乎法院地法的规定，瑕疵协议的效力等问题，必然客观上赋予法院审查监督权。然而近年来，仲裁协议的独立性问题大大地冲击了传统理论和已有的规范，如“仲裁条款自治说”(doctrine of arbitration clause autonomy)。它明确否定了传统的“主从一体论”观点，认为主合同与其中的仲裁条款是可分的，对主合同有效性提出异议，仲裁条款仍然有效，争议应由与仲裁条款有关的仲裁庭来解决而非法院，仲裁员裁定当事人之间争议的权利来源于合同的仲裁条款而非含有仲裁条款的合同。这一理论正被大多数国家和国际商事仲裁规则所采认。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款;《国际商事仲裁示范法》第16条第1款;《国际商会仲裁规则》第8条第4款;等等，均规定了这一方面的内容。法律规范方面如，1981年修订的《法国民事诉讼法》，不仅将仲裁条款独立性建立在国际商事仲裁的的领域之内，而且把这种观点扩大到了国内的商事关系方面。赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社，1995年，第1版，第127页。我国实践中也接受了这种理论观点，修订后的1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条，《中华人民共和国仲裁法》第19条等都充分体现了这一原则，而且更加明确。仲裁规则和仲裁法规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效和无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第323条对此也作了明确的规定。无疑，仲裁条款自治说实现了仲裁协议审查权由法院到仲裁庭的转移、法院审查监督权到协助义务的转移。[page]

　　(二)财产保全措施方面的协助。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条的“临时性的保全措施”说明了这一问题。很明显，有权采取财产保全措施的主体有两个：仲裁庭和法院。法院依据仲裁当事人的申请所为的财产保全行为，是为仲裁活动服务的司法行为，是整个国际商事仲裁制度的一部分。虽然，在这种情况下，法院得以自己的意志为独立的保全行为，而且有权进行必要的审查，但是，法院的行为应仲裁当事人的申请或者仲裁庭的提请而作，具有勿庸置疑的辅助性。在申请人的申请合法的条件下，法院应当依据规定进行财产保全，以便于日后仲裁裁决的执行。从这一意义上说，法院的财产保全行为是辅助仲裁庭和仲裁当事人顺利完成仲裁程序，执行仲裁裁决，是其行使辅助义务的体现，因此具有辅助性，属于法院的辅助职能。联合国《国际国际商事仲裁示范法》第9条，《国际商会仲裁规则》第8条“仲裁协议的效力”第5款，《美国仲裁协会国际仲裁规则》“临时性的保全措施”第22条，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第15条第4款作了明确的规定。在我国，《民事诉讼法》第258条，《仲裁法》第28条，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第13条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第324条也明确予以规定。毫无疑问，诸多仲裁规则和法律在规定仲裁庭本身有采取保全措施的权利外，同时规定了仲裁当事人有向法院申请财产保全的权利。这样的财产保全中，法院的行为是辅助行为。

　　(三)关于证据的取得方面。在仲裁当事人的范畴内，仲裁庭的证据收集权是建立在仲裁当事人双方自愿提交的基础之上而实现的，对于非仲裁当事人，仲裁庭的证据收集权需借助于法院的协助才能实现。在这方面，法院的协助是各国法律及大多数仲裁规则所确定的规范。联合国《国际商事仲裁示范法》(第27条)“在获取证据方面的法院协助”条款下，仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意下，可以请求本国主管法协助获取证据。主管法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规定执行上述请求。

　　?Ⅱ所谓监督职能，是指法院依据国际公约和法律的规定，依据法律赋予的权利对仲裁活动、仲裁程序和裁决的执行进行司法审查监督的作用。监督是法院在仲裁制度下的主要职能，它表现为代表国家主权资格的法院，在仲裁活动的每一个环节和方面，实行全面的审查和监督，其目的在于使仲裁运行于法律许可的轨道，从而体现意思自治和契约自由的原则，体现公平和正义。法院的审查监督职能特征表现了以监督为中心的内容。一是法院的审查监督职能具有主导性。与辅助职能中的辅助行为相比较，法院在监督职能中完全处于主导的地位，法院的审查决定着仲裁裁决的最终结果。二是审查监督的权利性。与协助职能下的义务性相比较，审查监督职能体现了法院商事仲裁制度下的权利性特征。无论仲裁机构、仲裁庭或当事人持何种观点对待法院的审查，理论上均不构成对法院审查监督权的阻碍。法院对国际商事仲裁的审查监督权来源于国家主权原则下的公约和本国法律的规定，因而又具有权利的绝对性性质。三是审查监督权的司法性。实质上，法院的审查监督权如上所述是十分广泛的，但是，无论这种权利以何种形式表现出来，其最具特点，最本质地反映其监督权特征的是，法院对仲裁裁决的承认和执行。本文仅从这个角度来论述法院的审查监督权。虽然审查监督的范围限于程序审查和实质审查，但是法院从哪些具体方面审查仲裁裁决的有效性，是一个十分复杂的问题。多数观点认为，法院审查的仅仅是仲裁裁决的程序方面，不包括对仲裁裁决的实质进行审查，这是基于国际商事仲裁的意思自治原则，得出的法院仅仅拥有程序审查权的观点。

　　纵观法院的审查监督权，它体现在国际商事仲裁制度中，是一个不断发展变化的过程。过去，国家对商事仲裁的干预基于当时的商事仲裁理论，是相当广泛的，英美法系国家的法律常常赋予法院较大的审查监督权。但是近年来，英美法系尤其是英国，一改过去的广泛干预，日益奉行仲裁自治原则，使仲裁愈来愈摆脱以法院的审查监督为主要形式的国家干预。依英国为例，英国《1950年仲裁法》规定法院有权对裁决进行全面的审查，任何程序上的、实体上的错误或不当均构成法院撤销仲裁裁决的理由。而其《1979年仲裁法》改变了这种规定，法院无权根据裁决事实方面或法律方面的错误而撤销仲裁裁决。《1995年仲裁法》更是融合了其他国家的普遍做法，给予商事仲裁以广阔的自治空间。所以现在两大法系对仲裁裁决的审查监督明显趋同，出现了融合的趋势，甚至国际商事仲裁中出现了被形象地描述为“漂浮裁决”(floating awards)的“非国内化”(denationalisation)理论或“非本地化”(de-localized approach)理论，认为国际商事仲裁应完全摆脱国内法(特别指仲裁地国法)支配和控制，并日益受到国际商事仲裁的青睐。高菲：《论仲裁协议》，《仲裁与法律通讯》，1996年第1期。

　　通常情况下，法院对仲裁裁决的审查从程序和实体两个方面来考虑，仲裁程序方面的审查以仲裁当事人的仲裁程序权是否得到全面而适当的行使为限度;实体方面的审查以仲裁裁决是否违反本国的公共政策为基点：

　　(一)法院对仲裁裁决程序方面的监督审查。目前，《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(1958年《纽约公约》)是各国审查国际商事仲裁裁决国际公约方面的主要依据。公约第5条第1款赋予法院对仲裁裁决在仲裁程序方面的审查权，这些审查主要是：商事仲裁协议的效力审查;仲裁开始程序及当事人陈述权的审查;仲裁庭的管辖权和管辖范围的审查;仲裁程序的审查和仲裁裁决的终局性审查。依据公约，上述任何违反情况的存在即构成审查法院对裁决的拒绝。在国内法律方面，各国大多依据纽约公约作出了类似的规定，如《法国仲裁令》第44条，《德国民事诉讼法》第104条，等等。在我国，法院对国际商事仲裁裁决的审查除依据上述公约外，《民事诉讼法》第260条，《仲裁法》第七章等都属于法院审查时引用规范之列。

　　(二)法院对仲裁裁决实质方面的监督审查。大多数学者认为，国内法院对国际商事仲裁裁决的监督仅仅局限于裁决的程序方面，而对裁决的实质问题则不加干预，而且援用国外法律规定和司法判例加以说明。其实不然，依据《纽约公约》，法院对国际商事仲裁的审查监督不仅仅在于仲裁裁决的程序方面，而且还在于对仲裁裁决作实质方面的审查。程序方面的审查在审查是由当事人申请而启动，这是由程序审查的内容所决定的，仲裁程序问题涉及的是仲裁当事人自身的程序权利，虽然当事人被剥夺仲裁程序权利有可能导致其实体权利被侵犯，但是这种可能性往往仅仅涉及到当事人自己的利益。因此，仲裁的程序权利被规定在当事人自治的范畴内，当事人不为撤销裁决的申请，审查法院往往不予考虑。与此相反，对仲裁裁决的实质审查则不以当事人的申请为条件。《纽约公约》第5条第2款的规是法院援引并用来审查监督仲裁裁决实质内容的公约规范。它认为，如果申请承认和执行地所在国的主管机关认定有下列两种情况之一，该仲裁裁决可以不被承认和执行：一是依据该国法律，争议事项是不能以仲裁解决者;二是承认和执行裁决有违该国公共政策者。仲裁事项的不可裁性问题方面，就仲裁裁决的承认和执行而言，判断争议事项不可裁性的标准是被申请承认和执行裁决地国法，大多数国家的法律规定，人身关系、人身地位或涉及婚姻家庭法的有关争议具有不可裁性。如专利权和商标权方面的争议;企业破产方面的争议;证券法律关系方面的争议;反托拉斯和不正当竞争方面的争议以及投资和技术转让方面的争议。但是，一些国家也规定，专利和商标争议纠纷具有可裁性，如法国、美国和意大利。证券法方面，美国最高法院在1974年的“谢尔特诉阿尔贝-卡尔弗公司”一案中确立了证券交易的可仲裁性，并且影响了许多国家。许多西方发达国家都认为，基于1965年《解决国家与他国国民投资争端的公约》，投资和技术转让具有可裁性，而发展中国家则不予认可。公共政策问题方面，公共政策在各国立法中表现为多种措辞，而且在内容的理解上也有一定的差别，《纽约公约》对公共政策的范围没有规定，它赋予各国的审查法院对此依据国内法进行确定的权利。由此可见，公共政策条款具有较强的弹性，审查法院完全可以依据“公共秩序保留”原则，结合国内法的规定，充分阐发公共政策的广泛含义，维护本国的国家利益和公共利益。但是，实践证明，仲裁裁决并没有因此受到太大的冲击。美国法院在解释“公共政策”认为，“只有当执行一份外国仲裁裁决将违反执行国的最基本的道义和公共的概念时，才可拒绝执行”，从三个方面界定了违反公共政策的情形：(1)仲裁裁决违反政府政策的抗辩;(2)仲裁裁决因有悖国家法律所致的抗辩;(3)以其他特殊理由进行的公共政策抗辩，如显失公正，采用惩罚性赔偿等郭子平：《论国内法院在国际商事仲裁中的作用》，《中南政法学院学报》1993年第4期。。除此之外，法院的国内法也是审查法院审查时直接依据的规范，如我国的《民事诉讼法》第260条第2款、《仲裁法》第58条第3款，都明确赋予我国法院对违反我国社会公共利益的仲裁裁决有裁定撤销的权利，我国对公共政策的定义是“社会公共利益”，从最高人民法院的有关司法解释中可以看出，我国对“社会公共利益”的含义持限制解释的态度，这与各国区分国内公共秩序和国际公共秩序的普遍做法是一致的。?[page]