司法赔偿是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在刑事诉讼及其他的司法活动中违法行使职权，造成公民、法人和其他组织合法权益的损害由国家承担赔偿责任的法律制度。 根据我国现行国家赔偿法的规定，不论是司法赔偿还是行政赔偿，确认国家机关及其工作人员职务行为的违法性是请求国家赔偿的前提条件，确认程序是赔偿请求人获得司法赔偿必经的基础性程序。较之行政赔偿程序中的确认程序，司法赔偿确认程序由于法律规定的十分含糊、粗糙以及缺乏诉讼程序的支持，从而成为制约《国家赔偿法》立法宗旨实现的“瓶颈”。基于此本文试图从现行确认程序存在的问题入手，对其立法完善方面作一些探讨。
一、 “确认”的内涵及意义
（一） “确认”的内涵
确认，从字面意义上讲是“明确承认（事实、原则）”的意思，是主体对某些事实、某些原则的一种主观心态。《国家赔偿法》第二十条规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”该条文对确认和不予确认的内涵并没有界定。《人民检察院刑事赔偿工作规定》第六条第二款给“确认”下的定义如下：“本规定所称的确认是指依法认定赔偿请求人提出的赔偿请求是否属于国家赔偿法第十五条第（一）、（二）、（四）、（五）项，第十六条第（一）项规定情形的程序。”从上述法律规定可以看出，《国家赔偿法》第二十条第一款中的“确认”是被申请机关通过法定程序认定其行使职权的行为具有《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定的情形。第二款中的“确认”应是被申请机关依法认定其行使职权的行为是否具有国家赔偿法第十五条、第十六条规定的情形的程序。由此可知，确认是司法赔偿的最初程序，是赔偿义务机关或有关司法机关依据法定的程序对赔偿请求人提出的某一司法行为是否违法、是否侵权并造成损害的事实所进行的审查、证实的一种程序。
（二） “确认”的意义
在司法赔偿中，“确认”是司法赔偿请求人获得司法赔偿的“入门证”，极为关键，其法律意义表现为：首先，是对司法机关及其工作人员行使职权的行为在实体上给予的确定。如确认为违法侵权，对该职权行为予以否定的评价。如确认为不存在违法侵权情形，对该职权行为予以肯定的评价。其次，是产生国家司法赔偿法律关系的前提条件。如确认了司法机关及其工作人员行使职权的行为具有违法侵权的性质，国家就负有赔偿义务。赔偿请求人也就享有了请求国家予以司法赔偿的权利。如未经确认或不予确认，国家司法赔偿法律关系则无从产生。第三，是确定国家承担司法赔偿责任的法律依据。[page]
二、对我国现行司法赔偿确认程序存在问题之剖析
现行国家赔偿法对确认程序的规定过于原则、笼统，对于确认主体、确认程序、确认期限、确认的形式、确认的法律效果以及对确认结果不服的救济途径都缺乏相应的规定，这直接导致了申请赔偿确认的困难。正如学者所言：“如果行政赔偿程序存在着种种不足的话，那么司法赔偿程序则存在着“致命性的缺陷”，而缺陷的根源正在于赔偿确认程序。”
（一） 现行确认程序违反自然公正原则和法治精神
1． 确认权交给赔偿义务机关自身，有违程序公正原则。自然公正原则是一个古老的程序性规则，它的起源可追溯到17世纪甚至更早，其内容有两个方面：（1）任何人在行使权力时若可能给别人带来不利影响，就必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利；（2）任何人不能作自己案件的法官。 在这一原则的发展中，人们进一步推定出：“法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系。” 国家赔偿法将确认权赋予赔偿义务机关即实施司法侵权行为机关自身及一些与赔偿义务机关相联系的机关。这是典型的“自己做自己案件的法官”，在法律程序上违背了“裁判者的中立性原则”，很容易导致确认失去客观公正性。在政治原理上，我国的司法机关是代表人民行使司法权的国家机关，司法裁判的客观公正是我国司法制度的本质要求，司法机关应当作出客观公正的裁判。但是，司法裁判的客观公正性只是“应然”的要求，与“实然”之间还存在着距离。法律不应将“应然”的要求在没有具体操作程序以及没有严格制度保障的情况下应用于具体的案件之中。赔偿法律关系在具体案件中是赔偿义务机关与赔偿请求人之间的关系，如果由赔偿义务机关或与其相关联的机关作为裁判者，那么裁判的客观公正性就会大打折扣，值得怀疑。索赔实践表明，这种确认在实际生活中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知，如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有错，就必赔无疑。这样，初衷是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”机会的确认程序在缺乏制度保障的情况下被扭曲为“有错不纠”的“护身符”，免赔的“挡箭牌”。
现代法治精神的核心是对国家公权力行使的监督规范。国家赔偿法将确认权赋予赔偿义务机关及一些与赔偿义务机关相联系的机关有悖于现代法治精神，在确认程序中，完全依靠赔偿义务机关的道德自律，寄希望于赔偿义务机关的觉悟与良知，缺乏必要的外部监督约束，最终导致确认功能异化：赔偿义务机关往往通过对确认申请置之不理而不作确认或应当确认违法而确认为不违法，阻碍赔偿请求人进入赔偿程序，从而规避赔偿责任。[page]
2． 没有建立当事人参与的确认机制。现行国家赔偿法对司法确认无程序规则的规制，确认决定作出的过程是封闭的、不透明的，缺乏当事人参与，甚至在最高人民法院1996年5月6日颁布的《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件的暂行规定》中，明确规定“赔偿委员会审理案件依法不公开进行。” 当事人不参与确认，更没有举证、质证等程序性权利。确认机关也无告知权利和说明理由等程序性义务。可以说，司法赔偿的违法确认在程序规则方面一片空白。
鉴于上述弊端，最高人民法院在2004年8月10日颁布的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中对这个问题作了一些尝试性的改革，该规定最大的突破在于取消了以往基层人民法院对自身行为是否违法的确认权，明确规定“申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。” 体现了立审分离的原则，使得中级以上人民法院负责国家赔偿案件审理的机构赔偿委员会职权有所扩张，其对确认程序的设置在一定程度上有所进步。同时，该规定还明确规定“审理国家赔偿确认案件的组织形式是合议制，合议庭可以书面审理，也可以进行听证，也可以采用两者相结合的方式。” 笔者以为，最高人民法院这种改革的尝试无疑是一种好的动向，对确认程序的设置较之以往有明显提高，在一定程度上有利于缓解目前司法赔偿确认难的现状，但我们也应该看到，该规定只适用于人民法院作为赔偿义务机关的司法赔偿案件，并不能扩及于其他司法机关作为赔偿义务人的司法赔偿案件，其对现行司法赔偿确认制度并不产生全局性影响；同时，由于确认权只是在人民法院内部重新设置，并没有彻底解决裁判者的中立性问题。
（二） 对确认期限未作规定
现行国家赔偿法对确认期限未作规定，相关司法解释对此也未作严格规定，往往流于形式。实践中，确认机关出于对部门利益的考虑，对应当依法确认的违法事实往往不及时确认，利用确认期限规定的漏洞故意拖延，客观上导致确认程序成了一个吞噬受害人赔偿请求的“黑洞“。 同时，也给日后人民法院审理国家赔偿案件的查证、质证工作带来困难。
（三） 对确认形式未作规定
现行国家赔偿法对确认形式未作任何规定，实践中确认形式不统一。正如有的学者所言：“赔偿法关于司法赔偿程序的规定，我认为有重大失误。行政赔偿还算比较合理，……但是到了司法赔偿那里，却有一道‘确认关’。什么叫“确认”违法，就是要取得赔偿，你必须证明司法机关做出的行为是违法的……前一个阶段的错误要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕的决定来证明。但是有相当多数的司法行为没有确认机制，另外，还有上面提到的，错发传票了，谁来确认？刑讯逼供、殴打，谁来确认？或者是违法使用器械、违法采取保全措施，谁来确认？ 确认在方式上表现为两种：法律文书上的确认和经请求的确认。 而司法侵权行为哪些需要以法律文书确认，哪些需要赔偿请求人请求确认以及哪些法律文书可以被看作是法律文书确认，对此法律规定缺省。不同机关、同一机关的不同部门在理解上也有较大出入，很大程度上依靠司法机关内部的认定办法，导致实践中法出多门，彼此冲突，出现了上述学者所描述的尴尬局面，不利于赔偿请求人和司法机关遵循，更加不利于法制统一。[page]
（四） 确认的标准模糊
根据现行国家赔偿法，在财产侵权和民事、行政司法赔偿的人身侵权领域，违法确认以三大诉讼法的规定为准，标准较为明确。而在刑事人身权领域，违法确认的标准就比较含糊，是坚持《刑法》规定的以受害人是否有罪的实体标准，还是坚持《刑事诉讼法》规定的以受害人有重大犯罪嫌疑的形式标准。对此学界和实务界素有争议，学界偏向于从《国家赔偿法》的角度认定人身侵害措施的合法性，即只要是受害人无罪，侦查机关和公诉机关的人身侵害措施就是违法的（所谓的结果违法，不构成犯罪）。实务界偏向于根据《刑事诉讼法》规定认定侵害措施的合法性。 有学者认为，《国家赔偿法》采取的是《刑法》标准，笔者同意该观点。 因为采取《刑法》标准，一方面有利于赔偿请求人获赔，保障人权；另一方面有利于加强对侦查机关和公诉机关办案过程的监督约束。
（五） 确认的监督、救济途径不完善
现行国家赔偿法规定“被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”但对申诉的具体程序未作任何规定。对司法赔偿确认的救济途径仅规定了申诉一种方式，而且仅对“确认不作为”提供救济，对其他确认行为（如对确认结果有异议）没有提供救济途径。一方面“申诉是任何一个不服、冤屈情形下都可能发生的事情，法律上规定与否当事人都会向上级机关提出申诉……所谓申诉‘有权’还是‘无权’又有什么意义呢？” 另一方面，从权力监督的角度看，申诉属内部监督范畴，是同一职权机构自上而下的制约，仍未能摆脱自我纠错的窠臼。故而监督效果甚微，形同虚设。法律未赋予对申诉不服者其他救济渠道，确认程序的救济以申诉终局，这与纠纷司法终局的趋势不符，现行法律对申诉制度缺乏统一的、规范的程序和强有力的法律保障，对申诉受理机关、申诉处理程序、处理期限以及申诉的法律效力等问题均未进行规定。正如学者指出的那样：“正是因为法律对申诉制度的设计存在着这些弊端，最终使得申诉这条救济途径成了只存在于理论上的“虚幻之物”。这样，确认程序的惟一监督、救济途径由于程序设计上的不周全性，最中导致了赔偿义务机关作出确认程序的任意性。”
综上所述，现行司法赔偿程序中的确认问题是执行国家赔偿法亟须解决的一个关键问题，这需要从立法上作大的修改和补充，单靠司法解释不能解决根本问题。[page]
三、重构我国司法赔偿确认程序之构想
通过上述对我国现行国家赔偿法中司法赔偿确认程序所存在缺陷的深度剖析，大多数学者一致认为，要完善我国现行司法赔偿制度，必须重构确认程序。对此学者们曾有过深入的讨论，提出了多种方案。 一种观点认为，改造现行司法赔偿确认程序必须借鉴行政赔偿确认程序的运作机制，将司法赔偿确认程序改为选择性程序，这也就意味着赔偿请求人既可申请确认，也可直接提出司法赔偿诉讼，由法院运用司法程序解决赔偿问题。这种观点的本质是强调法院通过诉讼程序在解决国家赔偿中的重要作用。另一种观点认为：由于刑事诉讼活动具有其自身的特点，而且现行刑事权由刑事诉讼法明确授权。因此，改造司法赔偿确认程序必须考虑现实，对其的监督必须在刑事诉讼法的基本框架内进行。笔者以为，以上观点均有其合理之处，但重构我国司法赔偿确认程序，必须总结我国司法赔偿制度十多年来的成败得失，立足我国国情，考虑其与整个宪政体制、司法体制和谐一致，顺应司法赔偿程序发展的历史潮流。有学者提出了必须仔细考虑下列问题： 首先，我国的宪政基本框架，主要是我国的人民代表大会制度和检察体制与西方宪政体制和检察制度的巨大差别；其次，公正、监督原则；再次，申请人权利保护无漏洞原则；最后，确认程序简捷原则。笔者对此表示完全赞同。
基于上述因素，结合我国目前法治的发展以及立法司法指导思想的转变，借鉴学者们有价值的探讨。笔者重构我国司法赔偿确认程序的总体思路是：保留现行确认程序，保留赔偿义务机关及其一些相关联机关的确认权，在人民代表大会下设立国家赔偿委员会，向人大负责，受人大监督，由国家赔偿委员会作为司法赔偿的最终处理机构，并赋予其确认权和裁决权。赔偿请求人可以选择向赔偿义务机关及其上一级机关或者国家赔偿委员会申请确认，赔偿请求人对赔偿义务机关及其上一级机关作出的确认决定不服可以向确认机关的上一级机关申诉，对申诉不服的可以向国家赔偿委员会申请确认，国家赔偿委员会的确认决定为最终确认决定。赔偿请求人也可以不经赔偿义务机关及其上一级机关的确认直接向国家赔偿委员会申请确认，赔偿请求人直接向国家赔偿委员会申请确认的，国家赔偿委员会的确认决定为最终确认决定。国家赔偿委员会的确认实行听证制度。具体而言：
（一） 规定确认主体
确认主体规定为赔偿义务机关及其上一级机关和人大下设立的国家赔偿委员会。之所以保留赔偿义务机关及其上一级机关的确认权，主要是基于已经赋予了人大下设立的国家赔偿委员会以确认权，赔偿请求人如果不服赔偿义务机关及其上一级机关的确认决定，可以向确认机关的上一级机关申诉，对申诉不服的可以向国家赔偿委员会申请确认，也可以直接向国家赔偿委员会申请确认。这样在有外部监督的严格制度保障下，回归国家赔偿法当初的美好愿望——给赔偿义务机关一次主动纠错，改过自新的机会。除此之外，这样的制度设计并非对于推动其依法行政毫无作用。如果有人认为赔偿请求人具有选择权，可能会放弃向赔偿义务机关及其上一级机关申请确认的权利，直接向国家赔偿委员会申请确认，而导致这样的规定纯属多此一举。笔者认为完全不会，一方面赔偿请求人放弃向赔偿义务机关及其上一级机关申请确认的权利，则意味着赔偿请求人愿意承受“一确终局”的后果；另一方面，这样的制度设计是基于赔偿义务机关自我纠错，不断提高其执法水平的初衷和简捷的原则，即使能发挥千分之一的作用也是值得的。[page]
（二）明确确认期限
为避免赔偿义务机关利用现行国家赔偿法对确认期限规定的缺省规避赔偿义务，法律应明确规定确认机关做出确认决定的期限。对此可借鉴最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院自受理确认申请之日起2个月内依照相应程序作出裁决或相关的决定。这里将确认的期限规定为2个月，规定得较为明确，具有可操作性，在日后的立法中可以借鉴，即确认的期限为2个月，从被申请机关收到当事人的确认申请之日起算。为确保2个月的法定期限能够得到严格遵守，被申请机关收到确认申请后，应给申请人一个回执。对于逾期不予确认的，可推定该司法行为被确认为违法，以此来督促确认机关依法按期履行确认职责，保障赔偿请求人合法权益。
（三）规定确认形式
法律明确规定确认的方式分为法律文书的确认和经请求的确认，法律文书的确认是司法机关在司法活动中对某种司法侵权行为的确认，表现为司法机关通过特定的法律文书对原司法行为的否定，不需要赔偿请求人提出确认请求。凡是司法机关在司法活动中依法做出的后一法律文书对原司法行为做出否定的结论，就意味着原司法行为存在问题，甚至是一种违法行为。对于这类构成法律文书确认的违法行为，如二审判处有罪并执行再审改判无罪、人民检察院的撤消拘留决定、撤消逮捕决定等由法律明确列举，并将构成法律文书确认的法律文书种类予以规范，从而改变实践中处于部门利益的考虑，将本应构成违法确认的法律文书认定为不构成违法的奇怪现象。当然，法律文书的确认只限于对特定的司法行为，有些司法行为如司法工作人员刑讯逼供、以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的，违法对财产采取查封、扣押、冻结等强制措施的等等，需要经赔偿请求人的请求，对于这类司法行为亦由法律予以明确列举规定。
（四） 明确确认的标准
法律应明确规定在财产侵权领域和民事行政司法赔偿的人身权领域以三大诉讼法的规定作为确认的标准。对于颇有争议的刑事人身权领域应从保障赔偿请求人权利，加强对侦查机关、公诉机关办案过程的监督约束的角度出发，从《国家赔偿法》的角度认定人身侵害措施的违法性，即只要是受害人无罪，侦查机关、公诉机关的人身侵害措施就是违法的，明确采用实体标准：以受害人是否有罪为标准——《刑法标》准。因为一方面国家赔偿法是专门调整国家赔偿的法律，在违法的认定标准方面具有国家赔偿法优先使用的效力，而国家赔偿法与刑法之间又是衔接关系：刑法作为有罪的实体法标准，国家赔偿法作为是否予以赔偿的实体法标准，另一方面采用《刑法》标准，可以保障赔偿请求人获得充分的赔偿，有利于提高侦查机关、公诉机关的执法水平。[page]
（五） 完善监督、救济途径
赔偿请求人对确认不服可以向确认机关的上一级机关申诉，对申诉不服的可以向国家赔偿委员会申请确认，亦可直接向国家赔偿委员会申请确认。在人民代表大会下设立国家赔偿委员会符合我国现行审判、检察机关向人大负责的司法体制，人大有权确认司法机关的行为是否违法并作出赔偿决定；同时，最终处理机关设在人大，超脱与司法机关，与违法侵权事实无任何联系，从而能够保证司法赔偿裁决的公正性，以及更好地对司法机关行使监督权。司法赔偿确认最终处理程序采用听证制度，能够确保双方当事人具有同等的陈述、质证、辩论的机会，从而保证程序的公开、透明。
结束语
总之，司法赔偿的确认程序应当成为修改现行国家赔偿法的重点。立法机关在修改现行国家赔偿法时，应力求构建一个公平正义、符合我国国情的确认程序，以更好地推动我国的法治迈上一个新台阶。

发布日期：2008-6-17 来源：射阳县检察院