独立董事民事责任的豁免
导读：
独立董事民事责任的豁免和限制是指，当独立董事在董事会表决或关联交易认可或披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等过错，致使投资者或上市公司在证券交易中遭受损失，在投资者提起的派生诉讼或虚假陈述证券民事赔偿诉讼中，对投资者或上市公司应承担的赔偿责任予以豁免或限制在一定数额之内，其超过部分予以豁免的制度。
??独立董事民事责任的豁免和限制既有联系，又有区别。豁免和限制都是为了免除或减轻独立董事的民事赔偿责任，保护独立董事制度的健康发展，吸引更多的优秀人才参与独立董事职业。二者的区别主要在于：豁免主要应在主观过错和客观勤勉程度上加以区别，对某些主观过错较轻，客观上又尽到了勤勉义务的作为或不作为导致的赔偿责任给予免责;限制主要是在从赔偿责任的最终结果承担上加以控制，使最终的承担总额限制在独立董事能够承担的，且在担任独立董事之初应当预见到的范围之内。
??独立董事民事责任的豁免和限制制度，本质上是一项独立董事制度与董事民事赔偿责任制度之间的平衡机制。我国目前独立董事制度与董事民事赔偿制度都刚起步，两项制度都应扶持。引入独立董事是为了改善上市公司治理结构，抑制公司内部的关联交易，给投资者带来更多的收益。虚假陈述民事赔偿制度，是从损失救济的角度，让负有责任的董事(包括独立董事)对投资者的损失给予补偿。二者对投资者的利益是一致的，但对独立董事的利益保护是相冲突的。设立独立董事民事责任豁免和限制制度能最直接地保护独立董事利益，间接地保护投资者的利益，从而起到双赢的效果。
??一、独立董事民事责任的归责原则和责任种类
??独立董事民事责任归责原则，亦即执行董事的归责原则。我国公司法第一百一十八条和《上市公司治理准则》第三十八条对董事归责原则作了相同的规定：董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。可见，我国公司法对董事赔偿责任归责原则采用过错推定原则。同样，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称《若干规定》)第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”此规定对董事归责原则也采过错推定原则。[page]
??二、独立董事民事责任的免责事由
??依据公司法第六十三条、最高人民法院《若干规定》第二十一条第一款的规定，结合国外的司法实践，笔者认为独立董事能举证证明存在下列事由之一的应予免责：
??1、对董事会决议曾提出保留意见、反对意见、无法发表意见的，应予免责。独立董事发表意见包括：同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由;无法发表意见及其障碍。除同意以外，其他意见均应视为对董事会决议提出异议。只要独立董事要求董事会秘书记录在案或者会后递交书面意见的，均应予免责。这是因为，独立董事对董事会决议提出异议已经很不容易了，要独立董事明确表示反对几乎不可能。
??2、对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于专家结论作出的，应予免责。“专家”包括会计师、审计师、评估师、律师、工程师等因其本身的职业、资格或经验使其作出的陈述具有权威性的人员。按民法代理理论，中介机构的专家是受独立董事之托，如果专家结论出错，导致独立董事判断出错的，对公司和投资者而言，应由作为被代理人的独立董事先承担责任。但在此独立董事已尽了诚信和勤勉义务，独立董事本人无过错，应予以免责。
??3、对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于独立董事已进行的适当调查作出的，且有理由相信交付表决的内容是真实的，不具有误导性的和对导致损失的遗漏事项的省略是适当的，应予免责。担任独立董事的人员通常是专家、学者，他们有渊博的理论知识和丰富的实践经验，只要独立董事忠实履行诚信、勤勉义务，经过适当的调查研究，有必要的证据材料，正确的逻辑思维所作出的判断，应予免责。在此，不应以虚假陈述发生的客观事实为标准，而应以独立董事是否存在主观过错为标准。如独立董事对虚假陈述的发生既非疏忽大意过失，又非过于自信过失，更非故意，而是由于公司及关联公司的执行董事、经理等内部管理人员未尽“积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒”之责所致，其赔偿责任应由这些内部管理人员承担。
??4。对董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于援引了政府公开文件中的陈述或政府官员的陈述作出的，且该援引是正确的，应予免责。根据行政行为的先决原理，在未被撤销或宣布作废之前，行政行为具有法律拘束力，上市公司及其董事均应遵照执行。独立董事只要正确援引了政府公开文件的陈述和政府官员的陈述均不应认为具有过错，应认定履行了诚信、勤勉义务而免责。如因援引了政府公开文件中的陈述或者政府官员陈述导致独立董事表意错误的，应由公司先承担赔偿责任，再由公司向负有责任的行政机关提起行政诉讼索赔。[page]
??5、在遭致索赔的董事会决议发表同意意见后，独立董事及时发表修正表决意见的独立意见，受害人在独立意见公开发表后进行证券交易的，应予免责。当董事会的表决意见与独立意见不一致时，应以后者的独立意见为准。
??6、在董事会决议执行中，发生了“重大”的新事实，对决议做了“重大”调整，独立董事凭借自己的知识、经验和执业资格，有合理理由相信无须递交补充意见的，应予免责。“重大”新事实和调整的“重大”程度在客观上以是否影响理性投资者的投资决策为标准确定，足以影响即为“重大”。但在判断独立董事的主观过错上，应以“诚信与勤勉”为标准，独立董事有合理理由相信就该项新事实所做的调整仍在合理的度之内，没有对原决议作原则性修改而无须公开披露的，应予免责。
??7、受害人是在明知虚假陈述故意进行该证券交易的、或受害人的损害索赔超过诉讼时效的，应予免责。虚假陈述证券民事赔偿的前提是投资者出于对虚假陈述的信赖作出的投资行为遭受损失，如投资者在证券交易前已经明知，就不存在被欺诈，不存在侵权，独立董事无须负责。虚假陈述证券民事赔偿的诉讼时效期间为二年，从行政处罚决定之日或刑事有罪判决生效之日起算，没有法定中断、中止、延长事由超过二年未起诉的，不受法律保护。
??三、独立董事民事责任的豁免和限制程序
??探讨独立董事民事责任的豁免和限制的程序性问题，旨在研究从程序上如何更合理地保护独立董事和公司利益。
??1、独立董事民事责任豁免的权利主体及其权利行使程序。当独立董事违反“诚信与勤勉”义务，致公司利益损失，按公司与独立董事的委任合同关系或者侵权行为法的规定，应承担赔偿责任时，谁有权决定独立董事的抗辩理由是否成立?按处分原则，作为债权人的公司有权决定独立董事对公司赔偿责任豁免。如若允许董事会自行免除独立董事对公司的赔偿责任，势必会助长董事间互相包庇的风气。为此，免除独立董事对公司的赔偿责任，只能由股东大会作出决议。且该股东大会决议效力及于代表公司提起派生诉讼的股东。对于已发生虚假陈述证券民事赔偿诉讼之中的独立董事赔偿责任，抗辩事由是否成立，应由法院通过民事诉讼程序确定。
??2、虚假陈述证券民事赔偿诉讼的前置程序。按《若干规定》第五条对虚假陈述证券民事赔偿诉讼时效期间的起算规定推知，证监会、财政部等有权作出行政处罚机构对虚假陈述行为人的行政处罚或者虽未经行政处罚，但已被人民法院作出有罪判决认定，为虚假陈述证券民事赔偿的前置程序。即在现行法律制度下，只有当虚假陈述行为人的主观恶意达到应负行政责任或者刑事责任的程度时，才应依法承担民事赔偿责任。在虚假陈述行为人未被行政处罚或者刑事追究前，投资者无权提起民事赔偿诉讼，这在很大程度上限制了投资者的诉权，也在很大程度上保护了包括独立董事在内的公司高级管理人员的利益。[page]
??3、行政处罚与民事赔偿的清偿顺序。行政处罚决定为民事赔偿诉讼的前置程序，理论上要求行政罚款缴纳在先，但实践中一般都是在行政复议和行政诉讼终结，行政处罚决定书的效力最终被确定后，被处罚人才缴纳罚款。民事赔偿诉讼虽进行在后，但在民事判决生效，独立董事的赔偿责任确定后，当独立董事的清偿能力不足以清偿全部行政罚款和民事赔偿款时，应优先保护哪一方?笔者认为从保护受害人合法权益原则出发，应优先满足受害人的民事受偿权，这是司法为民的体现。
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