治安拘留（以下简称拘留）产生的国家赔偿是个复杂问题，要正确加以处理首先得明确有关的实体和程序。本文拟对此做一番探讨。

一、合法的不当拘留应否负国家赔偿责任

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国赔法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）实行违法归责原则，违法行使行政处罚等职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，国家负赔偿责任。然而，《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）第42条规定了错误归责原则（或称结果归责原则），错误的治安处罚侵犯受处罚人的合法权益造成损害的，国家也负赔偿责任。依《国赔法》和《处罚法》的规定，违法的拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的，国家负赔偿责任；依《条例》规定，错误的拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的国家也要负赔偿责任。错误拘留包括违法拘留和不当拘留（拘留偏轻畸轻和偏重畸重）两种。错误拘留比违法拘留的赔偿范围大：前者，不仅违法拘留侵权要赔偿，而且不当拘留侵权也得赔偿；后者，仅为违法拘留侵权赔偿。倘若拘留合法但不当（偏重畸重），且又侵犯了被拘留人人身自由权造成损害的，是依《国赔法》和《处罚法》不赔，还是按《条例》赔？这种法律冲突，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第83条规定的特别法优于普通法的法律适用原则来解决。因为，就国家赔偿而言，《条例》第42条与《国赔法》、《处罚法》之间构成特别法与普通法的关系。这样，偏重畸重的不当拘留侵犯被拘留人人身自由权造成损害的，应适用《条例》第42条给予国家赔偿。例如，甲某在火车站从他人那里购得银元10枚，每枚价6元，当得知此为假银元之后，即在火车站兜售，被火车站民警发现。甲某被某铁路公安处裁决拘留15天，其不服于执行结束后第二天向所隶属的铁路分局申请复议未果，便又向当地法院提起行政诉讼。该法院判决15天拘留裁决显失公正，并判决变更15天拘留为警告。某铁路公安处对甲某作出的拘留15天的裁决为合法的不当裁决，应适用《条例》第42条规定负国家赔偿义务，适用《国赔法》和《处罚法》不赔是错误的。

不当拘留又分为偏重和畸重两种。偏重的不当拘留侵权后，事实上难以获得国家赔偿。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第28条规定，复议机关认为裁决拘留等具体行政行为明显不当的，加以变更。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《诉讼法》）第54条规定，法院认为拘留裁决等行政处罚显失公正的，可判决变更。换言之，复议机关或法院认为拘留裁决并非明显不当或显失公正（偏重）的，可裁决或判决维持。这样，由于拘留裁决偏重没有被复议机关或法院确认，该被拘留人也就无法获得国家赔偿请求权。[page]

二、违法拘留违反何法

拘留所依据的法律为治安管理处罚条例，所以违法拘留也就是错误依据治安管理处罚条例的拘留。治安管理处罚条例分为两个部分，前部为实体法，后部为程序法。假如公安机关等作出的拘留裁决所依据的实体法部分正确，仅违反了程序法，如侵犯了被拘留人申请复议的权利，那么，这种违法拘留不可能产生国家赔偿责任。亦即为，只有错误依据实体法部分的拘留，才有可能产生国家赔偿责任。程序法部分规定公安机关等查处治安案件的方法和步骤等，违反它只侵犯被拘留人申辩、举证等程序权利，并不涉及被拘留人的人身自由等实体权利。实体法部分规定何种行为为违反治安管理的行为，实施这种行为要受到何种治安处罚。这涉及到被拘留人的人身自由权和财产权。对被拘留人适用的实体法有误，也就是对被拘留人违反治安管理行为的认定和拘留处罚有误，这可能导致侵犯被拘留人人身自由权。所以，负有国家赔偿责任的违法拘留其违反的法律为对被拘留人适用治安管理处罚条例中的实体法。

三、违法拘留和不当拘留用何方式确认

公安机关对被拘留人承担国家赔偿义务，其前提条件为违法或不当拘留已被确认。这种确认方式分复议确认、复议后诉讼确认和内部监督确认三种。

1、复议确认。其确认方式根据《复议法》第28条规定，主要有：

（1）裁决确认违法。申请人（被拘留人，下同）没有实施违反治安管理行为的，复议机关裁决原拘留裁决违法。

（2）裁决变更。原拘留裁决明显不当的，复议机关裁决变更；原拘留裁决偏重的，复议机关往往裁决维持。

（3）裁决撤销，并可责令被申请人（作出原裁决的公安机关，下同）重新裁决。这种裁决，主要适用于下列情形：申请人实施了违反治安管理行为，但原裁决依据《条例》时适用法条有误的；原裁决所依据的事实不清，证据不足的；被申请人在裁决时违反法定程序的。根据前一种情形作出的裁决，大多没有对原拘留裁决违法予以确认。根据后两种情形作出的裁决，对原拘留裁决的违法或不当，有的能确认，有的不能确认。被申请人对案件在查清了事实，收集了充分证据后，认为申请人没有实施违反治安管理行为，作出撤销案件决定的，复议机关的裁决和被申请人作出的决定，就是对原拘留裁决违法的确认。被申请人对案件查清了事实，收集了充分证据后，认为申请人实施了违反治安管理行为，作出警告裁决的，复议机关的裁决和被申请人作出的警告裁决就是对原拘留裁决明显不当的确认。被申请人纠正了原错误的裁决程序，按照法定程序对案件重新裁决的，该裁决难以对原拘留裁决违法作出确认。以这些方式对违法拘留或不当拘留确认与否，应视复议机关的裁决和被申请人重新裁决的内容而定。[page]

（4）裁决撤销。这主要适用于被申请人在裁决时超越职权、滥用职权的情形。在一般情况下，可以把这种方式视为对原拘留裁决违法的确认。因为原拘留裁决已撤销了，被拘留人就可向原做出裁决的公安机关提出赔偿请求。

2、复议后诉讼确认。根据《条例》第39条和《复议法》第12条的规定，被拘留人不服裁决的，可向上一级公安机关或本级人民政府申请复议，对复议裁决不服的，始得向法院起诉。诉讼确认方式，根据《行诉法》第54条的规定，主要有：

（l）判决变更。拘留裁决显失公正的，判决变更，拘留裁决偏重的，一般判决维持。

（2）判决撤销。原告（被拘留人，下同）没有实施违反治安管理行为的，判决撤销。

（3）判决撤销，并可判决被告（公安机关，下同）重新裁决。这主要适用于下列几种情形：原告实施有违反治安管理的行为，而被告依据《条例》裁决拘留时所适用的法条有误的；被告裁决拘留时所依据的事实不清或违反法定程序的。根据前种情形作出的判决，一般没有对原拘留裁决违法作确认。根据后种情形作出的判决，对原拘留裁决的违法或不当，有的能确认，有的不能确认。被告对案件在查清了事实、收集了充分证据后，如认为原告没有实施违反治安管理行为，作出撤销案件决定的，该判决和撤销案件的决定，就是对原拘留裁决违法的确认；如认为原告有违反治安管理行为，作出警告裁决的，该判决和警告裁决就是对原拘留裁决显失公正的确认。被告纠正原错误的裁决程序，按法定程序对案件重新裁决的，一般难以确认原拘留裁决违法。以这些方式对违法拘留或不当拘留确认与否，要根据判决和裁决等的内容来定。

3、内部监督确认。国家权力机关、人民政府和上级公安机关认为拘留裁决违法或不当的，可责成有关公安机关复查纠正；本级公安机关发现自身作出的拘留裁决和下级公安机关作出的拘留裁决违法或不当的，可直接作出纠正决定，或责成有关部门或下级公安机关限期依法纠正。

四、查处治安案件时使用暴力致使被拘留人遭受伤害的赔偿应定何性质、应适用何程序处理

《行诉法》规定对拘留裁决等具体行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，负国家赔偿责任（见第67条等）；对裁决拘留等具体行政行为实施过程中使用暴力致使相对人包括被拘留人遭受伤害，没有规定要负国家赔偿责任。这就意味着，对这种暴力行为造成的伤害，受害人不能单纯依据《行诉法》向法院提起行政赔偿诉讼。有人主张采用老办法，依据刑诉法在刑诉中通过附带民诉来解决。但依此办法，岂非把这类伤害赔偿视为民事赔偿。对此笔者持否定态度，认为这类伤害赔偿应为国家赔偿。其理由如下：第一，对这类伤害赔偿《国赔法》确定为国家赔偿，《民法通则》规定为民事赔偿（第121条），按照《立法法》第83条规定的新法优于旧法的法律适用原则，应将其定为国家赔偿。第二，《国赔法》对这类伤害赔偿适用的法律，没有规定民法为普通法、《国赔法》为特别法。换言之，按《国赔法》规定，对这类伤害赔偿，不适用民法，而适用国家赔偿法，尽管它在《国赔法》生效前适用过《民法通则》。国家赔偿已经从民事赔偿中分离出来，成为一种独立的赔偿种类。那么，我们还能称这种赔偿为民事赔偿吗？[page]

确定了这类伤害赔偿的性质，就可确定审理这类伤害赔偿的程序。

伤害分为轻微伤、轻伤、重伤和伤害致死四种。第一种为违法行为，后三种为犯罪行为。伤害的行为及其造成的损害和赔偿不同，审理这种伤害赔偿的程序亦不相同。这种赔偿程序有两类：轻微伤赔偿程序和伤害犯罪赔偿程序。

1、轻微伤赔偿程序，分为两种：其一，单独式赔偿程序，即请求人（被拘留人，下同）对其拘留合法性无异议，单独就轻微伤损害赔偿提起赔偿请求的赔偿程序。根据《国赔法》规定，该赔偿程序为，受害人向赔偿义务机关提出赔偿请求，由赔偿义务机关先行处理。赔偿义务机关逾期不予赔偿或受害人对赔偿数额有异议的，受害人可向法院提起行政赔偿诉讼。受害人采用此方式解决赔偿有个先决条件，即违法职权行为已被确认。确认的一般方式为，法医等已对轻微伤作出了鉴定结论。其二，一并式赔偿程序，即请求人对拘留裁决不服，在申请行政复议和提起行政诉讼时，一并提出违法拘留侵犯人身自由权赔偿请求和轻微伤损害赔偿请求的赔偿程序。赔偿事宜在复议程序或复议后的诉讼程序中解决。

2、伤害犯罪赔偿程序，也分两种：其一，刑事诉讼附带国家赔偿诉讼。在实践中，仍采用附带民事诉讼的方式来解决是不适当的，前文已达，因为这类赔偿已不属于民事赔偿范畴。审理这类伤害赔偿所适用的法律，在实体法方面很明确，即国家赔偿法，但在程序法上并不是很明确，所以只能参照附带民事诉讼和国家赔偿法中的有关规定。其二，行政赔偿程序。根据《国赔法》规定，该程序大体分为以下几个阶段：第一，请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求；第二，赔偿义务机关对赔偿请求进行审查，认为符合赔偿条件的决定受理；第三，赔偿义务机关通过与请求人双方协议解决赔偿，协议不成的，作出赔偿决定，或者不经协议迳直作出赔偿决定；第四，赔偿义务机关逾期不赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，请求人可提起行政赔偿诉讼，进人赔偿诉讼程序。这种赔偿程序应具备的前提条件是违法职权行为已被确认。其确认方式，一般有法医鉴定以及检察院的起诉意见或法院判决。

五、违法拘留限制人身自由权赔偿金如何计算

违法拘留限制人身自由权赔偿金的计算标准，根据《国赔法》第26条的规定为“每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。为了正确执行这一标准，最高法院于 1996年 5月6日通过的《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》中，对具体计算等事项作出规定：[page]

1、“上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行”。此前，在实际操作时对“上年度”的解释各不相同，有的按违法职权行为确认时的上年度来计算，有的按侵权行为时的上年度计算。若侵权行为具有持续性，有的理解为侵权行为开始之时的上年度，有的理解为侵权行为终了之时的上年度。现以作出生效赔偿决定时的上年度为准。

2、“国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准”。以往在计算日平均工资时，将职工年平均工资除以全年日数。此计算方法不尽合理，不利于维护被拘留人的合法权益。今后在计算日平均工资时，被除的日数应当是全年日数扣除节假日数和公休日数后的日数。以1997年为例，全年法定工作日数为365天减去法定节假日7天（元旦1天、春节3天、五一节1天，国庆节2天），再减去公休日1O4天，计254天。根据国家统计局公布的数字，1997年全国城镇职工年平均工资为6714元。这样，日平均工资为6714元除以254天约等于26．4元。

计算出日平均工资额后，就可计算出违法拘留限制人身自由权赔偿金。计算方法为，国家上年度职工日平均工资乘以限制人身自由权的日数，其积即为赔偿金。例如甲公民于1997年11月15日被A县公安局裁决拘留15天，其不服向B市公安局申请复议未果，又向A县法院提起行政诉讼。A县法院经审理后于1998年1月10日判决撤销A县公安局的裁决。A县公安局接到A县法院判决书待其生效后于同年1月26日作出赔偿决定。此国家赔偿案在计算赔偿金时，首先得确定上年度--1997年，然后计算该年度职工日平均工资--26.4元。这样，违法拘留15天的赔偿金为26．4元乘以15天等于396元。