《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》均明确规定了人民法院审理行政赔偿案件可以适用调解，然而，对于司法赔偿案件中能否适用调解，至今却没有明确的法律规定及司法解释。我们认为，调解作为人民法院解决纠纷、化解矛盾的有效工作方式、方法，不仅能适用于行政赔偿诉讼案件的审理，也应适用于司法赔偿纠纷案件的审理中。在国家赔偿纠纷审理引入听证程序的同时，我们应充分认识调解的功能和意义，借鉴民事诉讼中关于调解的相关规定和制度设计，积极探索并建立适应社会发展要求、符合现代司法理念的国家赔偿纠纷调解机制。
　　一、国家赔偿调解的概念

　　国家赔偿调解，是指在国家赔偿纠纷解决过程中，双方当事人自愿协商达成解决赔偿纠纷的和解协议，并申请人民法院对和解协议进行确认或者在人民法院主持下，双方当事人主动达成解决赔偿纠纷的调解协议并经人民法院依法确认，以终结国家赔偿程序的司法活动。

国家赔偿调解是法院主导、当事人参与的终结赔偿程序的活动，是法院司法行为与当事人自由处分行为的联合行为，其主体是法院、申请人、被申请人（行政赔偿诉讼中为原告、被告）。国家赔偿调解强调的是在自愿、平等协商的基础上，双方当事人达成解决纠纷的合意，案件事实本身已不是国家赔偿解决的调整对象，它所调整的内容主要是赔偿的范围、数额和方式。

二、国家赔偿调解的性质

国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿，分别适用行政赔偿诉讼程序和司法赔偿决定程序，单单以“诉讼活动”不能对国家赔偿调解的性质全面概括。作为在行政赔偿和司法赔偿中，一并适用的国家赔偿调解，它的性质应是人民法院解决国家赔偿纠纷的司法活动。

“司法活动”的性质，决定了国家赔偿调解强调人民法院在以调解方式解决国家赔偿纠纷过程中的主导作用——司法职能作用，包括介入作用和审查确认作用。

介入作用，是指在解决国家赔偿纠纷过程中，法院审判人员主动询问当事人的调解意愿，从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，积极引导当事人达成解决赔偿纠纷的协议。在调解解决赔偿纠纷的过程中，法院的这种介入作用是有限制的，当一方或双方当事人明确表示不愿进行调解时，法院审判人员不得以各种方式强迫、诱导当事人进行调解。

审查确认作用，是法院在解决国家赔偿纠纷案件中的重要职能作用，是国家赔偿调解机制的司法价值所在，是指：法院对双方当事人自愿达成的解决纠纷的和解协议或在法院主持下双方当事人达成的调解协议，进行合法性审查，对不损害社会公益、第三人合法权益、不违反社会公序良俗、不违反法律禁止性规定的和解协议或调解协议依法予以确认。双方当事人达成的解决纠纷的和解协议或调解协议，并不必然产生诉讼上的法律效力和功能，只有经过法院的合法性审查和确认，才会产生诉讼上的法律效力和功能，具有法律上的确定力和执行力，才会得以终结国家赔偿程序。[page]

三、国家赔偿调解的功能

在国家赔偿纠纷中确定并建立国家赔偿纠纷调解机制，是因为国家赔偿调解有着行政赔偿诉讼程序和司法赔偿决定程序所不具有的特殊功能：

（一）高效解决纠纷

以调解方式解决国家赔偿纠纷，是当事人在自愿、平等协商的基础上达成解决纠纷的协议，该协议并不一定完全符合实体法的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决，在调解的过程中，法院不需要经过行政赔偿诉讼中的事实和证据认定程序或司法赔偿中的听证程序，解决纠纷是以当事人权利自由处分为基础，所以，只要当事人能够达成合法的解决纠纷的协议，就可以终结诉讼，当事人不能提起上诉，免除了行政赔偿诉讼中冗长的上诉程序，得以及时的解决国家赔偿纠纷。

国家赔偿纠纷调解机制下，纠纷的高效解决，减轻了当事人的诉累，使当事人获得了时间上和金钱上的效益，得到了及时的“正义”，使作为赔偿义务机关的行政机关和司法机关，可以将更多的精力投入到日常行政工作和司法工作中去，同时，也大量节省了法院的诉讼资源，降低了司法成本。

　　（二）和谐解决纠纷

　　国家赔偿调解是在双方当事人自愿、平等协商的基础上进行的，充分尊重当事人的意思自治和自由处分，在平和的氛围中双方当事人通过协商解决赔偿纠纷，避免了审判程序和听证程序中双方当事人剑拔弩张的激烈对抗，使双方当事人能够和谐解决国家赔偿纠纷。

　　以调解的方式和谐解决国家赔偿纠纷，有利于调谐人民群众与行政机关、人民群众与司法机关的社会关系。由于行政机关及司法机关的侵权行为，国家赔偿程序启动前，人民群众与行政机关、司法机关之间的正常的社会关系已经处于不和谐状态，而诉讼程序及听证程序中的激烈对抗必然会进一步破坏本已不和谐的“官民”关系。调节机制的引入，符合“以和为贵”的中国传统文化价值取向，使当事人能够在平等、协商的过程中消减“对抗”的意识和强度，通过互谅互让达成解决纠纷的合意，化干戈为玉帛，从而修复已被破坏的“官民”关系，维护了社会的安定、团结。

　　四、国家赔偿纠纷调解机制的构建

　　（一）国家赔偿调解的原则

　　以调解解决国家赔偿纠纷，建立国家赔偿纠纷调解机制，应确立以下国家赔偿调解的原则：

　　1、自愿原则

　　自愿原则是国家赔偿调解的基本原则，是建立国家赔偿纠纷机制的价值基础。它包含两个方面的内容：[page]

　　一是当事人选择调解解决纠纷自愿。当国家赔偿程序启动后，当事人是选择调解程序还是选择行政赔偿诉讼程序或司法赔偿听证程序，应当充分尊重当事人的意愿，由当事人自己决定。经征询当事人的意见，如果当事人不愿进行调解，法院审判人员不得强迫当事人进行调解；在调解过程中，只要一方当事人不愿继续进行调解，法院审判人员必须终止调解，不得强迫当事人继续调解。

　　二是当事人处分权利自愿。经过自愿、平等协商达成的调解协议，应当是当事人权利自由处分的结果，调解协议的内容应当是当事人的真实意思表示，法院审判人员不得以任何方式强迫、诱导当事人违背其真实意图达成调解协议。

　　2、合法原则

　　国家赔偿调解作为法院的一项司法活动，应当符合合法原则。合法原则同样包含两方面的内容。

　　一是调解程序合法，是指在国家赔偿纠纷调解过程中，应充分尊重当事人的调解自愿选择权和权利自由处分权，不得以任何形式强迫、诱导当事人进行调解或违背当事人的真实意图达成解决纠纷的协议，凡是有上述行为的均属程序违法。

　　二是和解协议、调解协议内容合法，是指双方当事人自愿达成的和解协议或在法院主持下当事人达成的调解协议必须合法，不得损害社会公益、第三人合法权益，不得违背社会公序良俗，不得违背法律禁止性规定。只有合法的和解协议或调解协议，才能得到法院的认可，从而具有诉讼上的法律效力，产生法定确定力和执行力。

　　3、中立原则

　　法院作为以调解方式解决当事人纠纷的主导者，在调解过程中应当坚守中立原则。中立原则，是指法院在以调解方式解决国家赔偿纠纷的过程中，应当同双方当事人保持同等的距离，对纠纷保持超然和客观的态度，应当充分尊重当事人的调解意愿和对权利的自由处分，不得偏袒任何一方。

　　为确保法院审判工作人员（包括审判员和书记员）在调解过程中保持中立，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关回避的规定，建立完善的国家赔偿纠纷调解机制中的回避制度。在法院主持调解前，应当告知当事人审判工作人员的身份情况，凡是具有《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定的回避情形的，当事人都有权提出回避申请，要求其回避。法院应当按规定对当事人的回避申请进行答复，符合回避条件的应当要求法院审判工作人员回避，对不予准许当事人回避申请的决定，当事人可以申诉。

　　中立原则，要求法院在调解过程中保持中立，但这种“中立者”的角色定位，并不必然要求法院在调解过程中当然处于完全的“消极者”的角色。当进入国家赔偿程序后，法院可以积极征询双方当事人的调解意愿，若双方当事人同意调解，应首先让当事人自行和解，和解陷入僵局的或当事人申请法院进行协调的，法院可以适时进入，可以为当事人提供调解意见或调解方案；对于一方当事人不愿进行调解的，经过观察，对于有调解可能的，法院审判人员可以从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，积极引导当事人进行调解，以和谐化解纠纷。[page]

　　（二）国家赔偿调解的模式设计

　　国家赔偿调解的模式不能拘泥于传统的模式，我们应在传统模式的基础之上建立适应社会发展需要、符合现代司法理念的其他模式，以供法院在调解时根据案件和当事人的具体情况，进行自由选择，以积极促成当事人达成解决纠纷的合意，和谐解决国家赔偿纠纷。

　　国家赔偿调解的模式设计如下：

　　1、法院主导模式

　　法院主导模式，是当前法院调解的传统模式和主要模式，是指在法院的主持、协调下，双方当事人达成解决赔偿纠纷的合意，并经法院合法性审查，予以确认。法院主导模式包括“面对面”和“背对背”两种模式。“面对面”模式，是指在法院主持、协调下，双方当事人进行面对面的协商，达成调解协议，经法院对调解协议的合法性审查和确认，以终结国家赔偿程序。“背对背”模式，是指在法院审判人员与当事人分别进行协商，在当事人之间进行沟通、协调，促成双方当事人达成解决纠纷的调解协议，并经法院对和解协议进行合法性审查和确认，以终结国家赔偿程序。在法院主持的模式下，法院的作用主要是“介入”作用，主要体现了法院作为“调解者”的角色功能。

　　2、协助调解模式

　　协助调解是指法院在国家赔偿纠纷调解过程中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人进行协助，以促成当事人达成调解协议。

　　协助调解与法院当前的陪审制度类似，其功能、目的和意义在于，通过作为非法律专业人士的普通民众的协助，使法院的调解更易于被人民群众接受，在体现法律权威的同时，也增添了人性化的色彩，彰显了司法民主。协助调解人是普通群众，普通群众参与调解，容易使同样为普通群众的赔偿申请人产生亲切感、可靠感，抵消了“官护官”的心理印象，有助于顺利达成调解协议，及时解决国家赔偿纠纷。

　　3、司法ADR即“法院附设ADR”机制下的调解模式

　　ADR（Alternative Dispute Resolution）即“替代性纠纷解决机制”，又称“非诉讼解决程序”，是发源于美国，被现代西方司法实践普遍接受的解决纠纷的机制和程序。司法ADR即法院附设ADR（court-annexed ADR）,是一种虽然以法院为主持机构，但与诉讼程序截然不同，同时又与法院的诉讼程序有一定制度上联系的ADR制度。[page]

　　《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》有关民事调解模式的构建，已经对法院附设ADR机制在我国司法实践中的构建给予了充分的肯定。国家赔偿纠纷调解也应当借鉴法院附设ADR机制在民事诉讼中的运用，建立适当社会发展要求、符合现代司法理念的法院附设ADR机制下的调解模式：

　　（1）委托调解模式

　　委托调解是指在双方当事人均同意进行调解的前提下，经双方当事人同意，人民法院可以委托有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，以促成当事人达成调解协议。达成调解协议后，经当事人申请，法院对调解协议进行合法性审查并进行确认。

　　（2）和解协调模式

　　和解协调指当事人在庭外和解过程中，申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院委派审判辅助人员或邀请有关单位和个人进行协调，以促成当事人达成和解协议。经当事人申请，法院对和解协议进行合法性审查并予以确认。

　　和解协调人的范围较协助调解人、委托调解人而言更为宽泛，包括法院内的各类审判辅助人员和法院外的单位和个人（且无“专门知识”、“特定经验”或“特定关系”的要求），进行和解协调的工作方式可灵活多样。经当事人主动提出申请，人民法院根据需要决定是否委派和解协调人、委派何人作为和解协调人，其目的在于动员各方面的人力资源，在尊重当事人意思自治的基础上促成国家赔偿纠纷的和谐解决。

　　（3）和解确认模式

　　在国家赔偿纠纷解决过程中，我们首先尊重并积极倡导当事人之间自行进行协商，达成解决纠纷的和解协议，以当事人一方（一般为原告、申请人方）申请撤诉而终结诉讼。这种和解方式我们称之为庭外和解，不是法院的司法活动，而是当事人解决纠纷的私力救济方式。庭外和解中达成的和解协议，具有合同的性质，自双方当事人签字后即具有合同法上的法律效力，但不当然具有诉讼上的确定力和执行力，当事人一方不履行和解协议确定的义务时，另一方当事人不能当然据此向法院申请执行，只有再经过法院的诉讼程序，和解协议才会具有诉讼上的确定力和执行力。庭外和解要想纳入国家赔偿调解机制范围内，成为法院审理国家赔偿纠纷案件、终结国家赔偿程序的司法活动，必须经过法院对和解协议的合法性审查，并依法对其效力进行确认。也就是说，国家赔偿调解的和解确认模式，是指在国家赔偿纠纷解决过程中，双方当事人在庭外自愿达成解决纠纷的和解协议，并经当事人申请由法院对和解协议进行合法性审查，对其效力进行确认，以终结国家赔偿程序。和解确认，应充分尊重当事人的自愿，鼓励当事人之间自行和解，化干戈为玉帛，主动和谐解决纠纷。[page]

以上调解模式的构建，使国家赔偿调解的主体、方式多元化和社会化，弥补了法院审判力量的不足，发挥了社会力量在解决纠纷、化解矛盾方面的优势，增强了法院调解的可接受性，有助于促进当事人之间调解协议的达成。

　　（三）国家赔偿调解的期限

　　调解是法院高效解决国家赔偿纠纷的手段和方式，高效是调解机制的价值追求之一。因而，在国家赔偿纠纷解决过程中，为防止审判人员久调不决或基于某种目的拖延调解，我们应当设定调解的期限，可以为十日或十五日，在法定期限内，双方当事人不能达成调解协议的，应当及时按国家赔偿诉讼程序和听政程序进行审理。

　　（四）国家赔偿调解的救济

　　和解协议或调解协议经法院确认后，就产生诉讼上的法律效力，确定了当事人的权利和义务。我们的制度设计是理想的，然而司法实践中难免会出现违反调解原则进行调解的情况。为保证当事人的权益不受违法调解的侵害，我们应制定国家赔偿调解的救济制度，为当事人提供权利救济的渠道。当出现特定情况时，如：调解解决纠纷的选择不是出于当事人的自愿；调解协议的内容不是当事人的真实意思表示；调解协议的内容违反了合法性原则，应允许当事人通过再审程序，撤销调解协议、法院调解书，或宣告调解协议无效。

　　（五）国家赔偿调解协议的法律效力

　　国家赔偿调解协议是双方当事人解决国家赔偿纠纷的合意，当事人达成调解协议的目的就在于解决纠纷、终结国家赔偿程序。调解协议是当事人意思自治、权力自由处分的结果，虽然国家赔偿调整的主体一方是行政机关、司法机关，其处分权是有限的、法定的，但这并不影响调解协议本身合同性质的界定。调解协议，是一种行政赔偿合同、司法赔偿合同，应遵循合同法的一般原则，当双方当事人在调解协议上签名或盖章后，调解协议生效，产生合同法上的效力。双方当事人尤其是作为赔偿义务机关一方的行政机关、司法机关应本着诚实守信、为人民群众负责的态度自动履行，决不允许当事人反悔。

　　调解协议经双方当事人签名或盖章后，经人民法院审查，不违反合法原则的，法院予以确认，记入笔录或将协议附卷，并由当事人、审判员、书记员签名或盖章后，即具有诉讼上的法律效力，具有确定力和执行力。当一方当事人不履行调解协议时，当事人可以据此向法院申请执行。

　　当双方当事人达成调解协议并经法院确认以后，国家赔偿程序应当终结。经一方或双方当事人申请，法院可以根据调解协议的内容制作国家赔偿调解书并送达当事人以终结诉讼。由于国家赔偿调解书是根据当事人达成的生效调解协议的内容制定的，因而，调解书具有裁判文书的一般效力，适用裁判文书的一般送达方式。当事人拒收调解书，法院可以留置送达或公告送达，送达后调解书生效，一方当事人不履行的，另一方当事人可以持调解书向法院申执行。[page]

调解协议经法院依法确认后，赔偿申请人可以向法院申请撤回赔偿申请，法院得以准许撤回的申请裁定形式终结国家赔偿程序。若赔偿申请人不申请撤回赔偿申请，赔偿义务机关除可向法院申请制作调解书终结赔偿程序外，也可以以双方当事人达成调解协议为由申请法院终结赔偿程序，法院应以终结裁定书的形式终结赔偿程序。

　　若当事人双方都不申请制作调解书，也不申请撤回赔偿申请或终结赔偿程序，法院应以双方已达成解决赔偿纠纷的调解协议为由，依职权制作裁定书，终结赔偿程序。

　　（六）国家赔偿调解协议的内容

　　解决国家赔偿纠纷过程中，赔偿申请人的申请事项主要涉及到赔偿的范围、方式、数额，因而，调解协议一般主要涉及以上内容。但是，调解的价值核心在于当事人合意解决纠纷，我们应当充分尊重当事人对其权利的自由处分，允许其在赔偿申请事项的基础上扩大调解范围，对于超出申请事项达成的调解协议内容，法院仅做合法性审查，只要不违反合法性原则，法院应当对超出申请事项范围达成的调解协议予以确认。

　　（七）国家赔偿调解的程序设计

　　在适用调解解决国家赔偿纠纷时，应遵循以下程序：

　　调解的启动→达成调解协议→对调解协议的合法性审查→效力确认→结案。

　　1、调解的启动

　　调解应贯穿于国家赔偿纠纷解决的整个过程中。调解可以经由当事人申请而启动调解程序，也可以由法院征询当事人意见，双方当事人均同意调解，而启动调解程序。调解的启动，必须充分体现调解的自愿原则，法院审判人员不得以任何形式强迫、诱导当事人进行调解。

　　2、调解协议的达成

　　在调解协议的达成阶段，法院审判人员可以经当事人自愿选择，灵活运用不同的调解模式进行调解。在调解过程中，注意调解的方法和技巧，达成的调解协议内容应充分体现当事人权利自由处分原则，调解协议的内容应当是当事人的真实意思表示，不得强迫当事人接受法院审判人员制定的调解方案或意见。

　　3、调解协议的审查、确认

　　双方当事人达成调解协议以后，法院应当对调解协议的内容进行合法性审查，对于不违反合法原则的，应当依法予以确认，从而使调解协议产生诉讼上的法律效力。

　　4、结案

　　调解协议经法院确认后，法院应当终结国家赔偿程序。可以根据不同情形，采用以下结案方式结案：

　　以调解书形式结案：经一方或双方当事人申请，法院可以根据调解协议的内容制作调解书终结国家赔偿程序。[page]

　　以准许撤回申请的裁定形式结案：调解协议经法院依法确认后，赔偿申请人可以向法院申请撤回赔偿申请，法院得以准许撤回申请裁定的形式终结国家赔偿程序。

　　以终结裁定的形式结案：调解协议达成后，若赔偿申请人不申请撤回赔偿申请，赔偿义务机关除可向法院申请制作调解书终结赔偿程序外，也可以双方当事人达成调解协议为由申请法院终结赔偿程序，法院应以终结裁定书的形式终结赔偿程序。若当事人双方都不申请制作调解书，也不申请撤回赔偿申请或终结赔偿程序，法院应以双方已达成解决赔偿纠纷的调解协议为由，依职权制作裁定书，终结国家赔偿程序。

　　作者单位：山东省泰安市岱岳区人民法院