对招投标公证的几点思考
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更新时间：
2020-05-24
00:43:12
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导读：
随着经济建设的飞速发展，国家对于招投标工作的日益完善，招投标公证作为公证工作的一大亮点，也呈现出发展的良好局面。一个是公证案件数量每年呈显著上升的态势，另一个是公证案件的标的额也逐年飚升，从几十万元到几十亿元甚至到上佰亿元的工程。而公证机
随着经济建设的飞速发展，国家对于招投标工作的日益完善，招投标公证作为公证工作的一大亮点，也呈现出发展的良好局面。一个是公证案件数量每年呈显著上升的态势，另一个是公证案件的标的额也逐年飚升，从几十万元到几十亿元甚至到上佰亿元的工程。而公证机构为之投入的时间与精力也比一般业务多得多。从一个项目的发布招标公告开始，参与资格预审、开标、评标、工程合同的协商订立，乃至合同履行过程中的调解等各个环节，公证几乎可以全方位介入，有的公证机构甚至为招投标公证业务设立一个专门的业务部负责招投标公证业务的开展。同时，招投标公证由于其标的额的庞大，
公证费的收取也相当可观，从公证机构业务发展角度来看，开展招投标公证似乎有着不可限量的前途。但笔者认为开展招投标公证并非那样简单，收费也绝非是一块唾手可得的蛋糕，开展招投标公证存在着诸多的难处。
一、开展招投标公证的法律依据。
依据《中华人民共和国
公证法》第十一条第（五）项的规定，显然公证的业务范围包含了招标投标，作为公证行业的一部专门法，它同时也规定了办理公证的自愿原则。也就是说，办理招投标公证也是依据当事人（招标人或招标代理人）的申请，公证才可以受理承办，缺少了法定公证的强制。如果当事人不申请或拒绝申请，公证如何介入？
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证：……”整部法律里，“公证”就出现了这么一次，而且公证还是限于检查投标文件的密封状况并可由人家替代的无病呻吟的作用。而2006年4月1日施行的《浙江省招投标投条例》作为具体实施招投标工作的一个地方法规，干脆将“公证”二字也完全剔除，整个条例没有公证参与任何规定。反观由司法部制定的《招标投标
公证程序规则》，则洋洋洒洒，将公证参与招投标工作作出了详尽的规定，而这规则仅仅是起到了对我们行业自己的规定，对于其他部门根本发挥不了任何作用。
一些地方，通过司法部门的“努力”，制定了一些地方条例或者下发了一些地方性文件，将公证监督强制纳入了招投标工作的环节，似乎使得公证参与招投标工作有了法律依据。这些“应当办理公证”的规定的宗旨是好的，无可厚非，但招标法、公证法都规定了公证是自愿原则，而地方性法规却规定必须公证，显然有下位法抵触上位法的嫌疑，同时在招投标中不办理公证也未规定承担相应的法律责任，使得公证与不公证完全视情况而定，需要了我邀请一下，不需要我完全可以不理你，于法于理全行的通。[page]
二、公证参与招投标的作用。
公证参与招投标的作用是多方面的。比如保障招投的真实性、合法性，提供专业法律支持，预防纠纷、减少诉讼、避免经济损失等，但这其中最重要的是对招投标全过程进行法律监督。然而真当公证实施法律监督时，却有诸多的制约因素：
监督是依据一定职权才能实施的行为，而且一般人的心理状态是拒绝监督的，自觉接受监督的少之又少，而想通过招标来谋取经济利益和徇私舞弊的希望监督越少越好，公证处是受邀来的，而邀请一个来监督的，不是明摆着给自己设置障碍，增加负担。而如果没有这种状况的，他会认为我没做错事，不必要监督。所以当事人一般的心理都拒绝监督。而公证监督又无一定的行政职权作后盾，公证监督往往是一名空话，公证员在招标现场往往成了一种摆设。
依据招标法及相关地方性法规，招标监督有多个部门来实施，有行业主管部门的监督，纪检监察部门的监督，还有审计监督等，以《浙江省招标投标条例》为例，基本确立了我省招标法综合监管、行业监督和执法监察互相结合、互相制衡的管理监督体系，公证监督无从谈起，也无法插足。如果真要实施公证监督，还必须和这些法定监管部门统一协调，依靠这些行政监督的支持。同时还要运用公证人员特有的法律专业素质，从法律的角度为其他监管部门出谋划策，公证人员的监督方能得到重视，公证监督的实施才有可能。这就对从事招投标公证的公证人员的素质提出了很高的要求。一是要具备丰富的、娴熟的专业法律知识，以及基本的工程业务知识，同时还需具备很高的综合协调能力。如果不具备这两点，招投标公证业务可能就此夭折，招投标公证工作就很难开展。我省很多地方尚未开展招投标公证业务，除了外部因素外，我们也存在开展这项业务的自身缺陷。
三、公证机构内部机制制约了开展招投标公证。
随着公证机构体制的改革，公证处从原来的隶属国家行政机关变成了自收自支的事业单位。改制后，公证处自行承担了所有的开支。而这笔费用的来源完全依赖公证费的收入。公证开展招投标公证，既无象行政监督部门有依然职权行使权力，也无法定的公证义务，可以这么说，基本是奔着那笔不菲的公证费而去的。这对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，破坏了国家公证机构的公正形象。依据《招投标公证程序规则》的规定，有下列情况的，公证员应终止现场监督的公证活动：（1）招标方擅自变更原定招标文件内容、违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的；（2）招标中出现舞弊行为的。在招投标公证中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，招标人自己就“拒绝公证”了，而不用你公证机构拒绝了。这样一来，不仅公证费用收不到，收入降低，还会被指责为不懂“灵活性”与“原则性”相结合，使公证开展此项业务陷于被动局面。依据《浙江省招标条例》的规定，招标工作已纳入政府部门负责统一管理，任何一位负责管理的行政领导讲一句“法律又没规定公证，往后招标工作不需要公证”的话，公证机构将彻底失去辖区内招投标公证这块市场，于人于己，谁都还愿这样的事情发生，虽然不是说公证是有求于行政部门，但至少还得依靠行政部门的力量来维系招投标公证业务的生存与发展。这样一来，最后的结果就是公证原有的中立、公正的立场只有向招标人、行政管理等部门倾斜，公证机构的公信力将会受到质疑。[page]
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