郭文东

引言

　无论是传统公司法还是现代公司法，债权人利益的保护始终是资本制度的立法宗旨之一，而出资责任的履行，是构成公司法人资产的原始基础，因之也是债权人利益保护的基础环节。虽然，我国现行公司法对股东出资设立公司有着比其他国家更为严格的资本制度——法定资本制, 同时辅以在世界上数额最高的最低资本限额的强制性规定予以保障，在公司运营过程中还秉承大陆法系国家公司法遵循资本三原则制度的传统，但在公司法实践中，由于有关职能部门监管不力，现行法律制度不健全，市场交易主体信用的丧失，股东虚假出资、出资不实、甚至恶意抽逃出资的现象屡见不鲜，已成为难以医治的“顽疾”。

由公司股东出资构成的公司资本，是公司正常运营和发展壮大的物质基础，也是公司人格独立的基础条件，在公司存在及运营过程中都扮演着极其重要的角色。澳大利亚学者HAJFord教授认为，“与公司相联系的资本是指公司已经获得或能够获得的用来开始(Commencing)、启动(Operating)和开拓(Extending)其事业的金钱(Moneys)。 尤其对债权人而言，公司资本是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障，它代表着公司承担财产责任的实际能力和范围，直接关系到公司的履约能力、偿债能力、赔偿能力以及最终承担民事责任的能力。 因此，从宏观意义上讲，公司资本不足会对公司债权人造成严重损害。在司法实践中，因公司出资瑕疵而引起的纠纷并不鲜见，法官在个案中判决有出资瑕疵的股东对公司债权人承担民事责任的也不乏其例，并逐渐被司法界和理论界所接受。而在民事执行程序中，对作为被执行人的公司的注册资本进行专项司法审计也已成为执行法院必须穷尽的强制执行措施之一。

现行公司法没有规定股东有出资瑕疵时，是否应对公司债权人承担民事责任，即责任缺位。有关司法解释虽有所规定，但也嫌简略，且互相矛盾，缺乏一致性。理论界近年来对此问题虽有关注，但多倾向于实体方面的研究，如责任的有无，责任的范围，归责的原则等，却缺乏对股东出资瑕疵的民事责任在实现程序上的研究，这也是我国民事责任研究领域的一大空缺。无论理论上对有限责任公司股东出资瑕疵的民事责任探讨有多么深入，如果没有设计合理的程序机制来实现这种民事责任，那么相关探讨都是没有实际意义的。“人类的权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。” 因此，设计合理的责任实现机制对于保障权利至关重要。这里，笔者拟就此领域略抒管见。 [page]

为了更好地研究这一课题，本文对探讨范围作以下界定：一、由于有限责任公司的人合性特点，自然人股东最为常见，且实践中出资瑕疵纠纷多发生于此类公司，故本文仅对一般意义上的有限责任公司进行考察，因国有独资公司在形态上比较特殊，不具有普遍性，本文考察的范围不含国有独资公司；二、本文所指的民事责任，限定在有出资瑕疵的公司股东对公司债权人的民事责任；三、民事责任的实现机制具有多样性，本文仅选择民事强制执行程序中的责任实现程序为视角。

股东出资瑕疵与出资瑕疵民事责任

出资是依照公司法和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为。我国现行公司法规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。 出资义务是股东最基本、最重要的义务，同时出资瑕疵行为也是实践中颇为普遍的行为。所谓瑕疵，就是缺点。 法学意义上的瑕疵，指的是标的物的形状、质量和效用等诸方面有缺陷，不符合法定、约定或通用的标准。 出资瑕疵，是指公司章程，出资协议，公司法律及有关规定对股东出资设定了明确规则的情况下，股东的出资与这些规则不符的情形；或是股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵的情形。因此，在界定股东出资是否有瑕疵时，通常应考虑两个层面，一是出资行为是否与公司章程或出资协议相符；二是出资行为是否违反公司法律或有关行政法规的禁止性规定。法定的验资机构出具的并在工商行政管理部门备案的验资证明是最为重要的参考依据，但不是唯一依据，不具有最终的证明效力。因为在实践中，不乏验资机构错评、误评、漏评甚至与股东恶意串通、出具虚假验资报告的情形。

民事责任，是指民事主体在民事活动中不履行或不适当履行法律规定的义务而应承担的民事法律后果。我国法律规定，公民、法人违反合同或不履行其他义务，应当承担民事责任。 因此，股东出资瑕疵民事责任是指公司股东违反我国公司法规定的法定出资义务，实施虚假出资、不实出资、不适当出资或抽逃出资等行为所应承担的民事法律后果。股东出资瑕疵的民事责任，按责任的指向，可分为三类：一是有出资瑕疵的股东和其他股东对公司承担的民事责任，即补缴责任和价格填补责任；二是有出资瑕疵的股东对其他股东的责任，属违约责任；三是有出资瑕疵的股东与其他股东对公司债权人的民事责任，即公司股东违反出资义务，对公司债权人造成损害时，股东对公司债权人所应承担的民事法律后果，这是本文所讨论的民事责任。 [page]

出资瑕疵民事责任是股东违反民事义务的结果，它是国家运用法律强制力维护民事法律关系、保护民事权利的重要手段。存在出资瑕疵时，股东对公司债权人的民事责任具有以下特征：1、以股东违反出资义务为前提。民事义务是指民事法律关系的主体依法必须做出一定行为或不得做出一定行为（作为和不作为），以实现对方当事人的权益。民事责任是以民事义务存在为前提，无义务，即无责任。虽有义务存在，如果义务人已正确履行义务，也不发生责任。只有在义务人违反义务时，才发生责任。民事责任是不履行民事义务的法律后果，因而民事义务是民事责任的前提和基础。股东出资瑕疵民事责任的基础是股东的出资义务，股东出资瑕疵承担民事责任是因为其对出资义务的违反。股东出资义务包括两种：一是法定义务，即股东出资的时间、标的、数额、方式等必须符合我国现行公司法和其他相关法律法规的规定；二是约定义务，即股东出资应该遵守股东出资协议和公司章程的相关约定。2、是纯财产责任。在一般民事责任中，既包括具有财产内容的责任形式，如支付违约金、赔偿损失等，也包含不具有直接财产内容的责任形式，如消除影响、停止侵害、赔礼道歉等。但股东出资瑕疵对公司债权人的民事责任显然只是纯财产责任。是违反出资义务的股东对公司债权人以财产性质的给付，使受损害的公司债权人获得补偿的民事责任。它不包括赔礼道歉、停止侵害等非财产责任形式，也不包括修理、重做、更换、恢复原状等具有财产内容的责任形式，这是股东出资瑕疵民事责任与其他民事责任的不同点。3、具有补偿性。股东出资瑕疵对公司债权人的民事责任以填补民事主体（公司债权人）因其他民事主体（公司的股东）违反民事义务的行为而受到的人身和财产损害和恢复受害人被侵犯的权益为主要目的，具有补偿性特点，其责任主体交付的财产一般归受害人所有。4、具有惩罚性。一般来说，民事责任的显著特点是其补偿性，但在一定场合下，民事责任也具有惩罚性。股东出资瑕疵，是对公司独立人格的滥用，根据法人人格否认制度，此时应揭开公司的有限责任面纱，令股东直接面对公司债权人，承担无限责任。这种民事责任，除了对公司债权人能予以最充分的保护外，也是对滥用公司人格的股东的最为严厉的惩罚。只有对滥用公司人格的股东加重责任，才能对滥用公司人格的行为进行法律上的矫正，从而达到遏制瑕疵出资泛滥、完善法人制度的最终目的。

在执行程序中实现股东出资瑕疵民事责任的可能性和必要性 [page]

民事执行是私权救济的最后一道程序，是实现司法公正最终保障。台湾学者杨与龄指出，强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序。 民事执行的内在价值体现为迅速、廉价、适当，所以在民事执行程序中解决股东出资瑕疵的民事责任，能尽可能更快地实现对债权人的保护。具体而言，出资瑕疵股东民事责任的实现机制，在民事执行程序中主要体现为对两个程序的完善：一是追加股东为被执行人的被执行主体追加程序；二是执行参与分配程序。

一般来说，在公司债权人与公司的债务人纠纷未诉至法院并进入强制执行程序之前，债权人很少关心公司股东出资是否有瑕疵的问题，即使发现股东存在出资瑕疵的情况，依据现行公司法的规定也很难寻求法律的救济。但在执行程序中就不同了，随着法院执行程序的逐渐推进，国家公权力的介入，各种强制执行措施的穷尽，股东出资瑕疵的问题逐渐水落石出。因此，在执行程序中解决股东出资瑕疵的民事责任既有必要性，也有理论基础。首先，执行法院具有发现问题的能力。执行权兼具职权主义性质，对债务人公司的财务进行司法审计是执行中必须穷尽的执行措施之一，由此可以发现股东出资是否存在瑕疵。反观债权人，由于一方面有关的公司财务资料尚没有成为公共信息，另一方面没有向公司调查取证的权利，因而难以获得必要的财务信息。事实上，股东是否存在出资瑕疵的问题，也只有在民事执行程序中才易于被发现。其次，执行机构具有解决问题的权力。根据有关执行权属性的通说， 执行权兼具司法权与行政权的性质，是司法权与行政权之结合，而司法权的核心是执行裁判权。所以，在执行程序中发现股东出资有瑕疵时，执行法官有权进行裁判，确定该股东的民事法律责任。再次，在民事执行中解决股东出资瑕疵的民事责任，有利于节约成本，充分利用有限的诉讼资源，减少当事人的讼累。此外，执行法院拥有国家赋予的强制执行力，可使用包括查封、扣押、冻结、搜查、强制开启等强制执行措施，对被执行人的财产状况进行司法审计是通常应穷尽的执行措施，不少法院为此还制订了专门的规定。

民事责任实现机制之一 ——被执行主体追加程序的合理设计

被执行主体追加是指在执行过程中，执行名义载明的被执行人无能力履行法律文书确定的义务时，如果按照有关法律规定，有关义务主体对此债务应承担一定义务的，执行法院依法裁定该主体为案件被执行人，在法律规定的责任范围内承担清偿责任。其目的在于解决判决的既判力及执行力对当事人的继受人或有关人是否有效的问题。需要注意的是，在实践中，被执行主体追加与变更是两个不同含义的概念。变更一般是指原来的债务人消灭，原有的被执行主体也消灭了，此时将被执行主体变更为一个新的主体。而追加则是原有的被执行主体依然存在，还要继续承担责任，在此基础上增加为其承担债务的人。 [page]

一、目前追加有出资瑕疵的股东的程序规定存在的问题

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。” 这是我国民事执行程序中关于追加有出资瑕疵的股东为被执行人、向公司债权人承担出资瑕疵民事责任的基本规定。

该规定虽然对公司债权人提供了法律保护，但实践中存在以下不足：1、适用对象单一，除了被执行人的开办单位，能否适用于自然人股东不明确； 2、责任太轻，只规定在实际投入和注册资金差额的范围内，向债权人承担责任，而且是一次性责任，不得裁定重复承担；3、责任主体有限，只着眼于出资不实的股东，没有涉及其他股东的责任；4、没有赋予法官在执行程序中否认公司人格的权利；5、操作性不强，缺少程序上的具体规定，对于当事人应当遵循何种程序寻求救济没有作出明确规定。这些缺陷已给我国民事执行实践带来困难。

二、公司有出资瑕疵时追加股东为被执行主体程序的重构

（一）追加程序的启动。应由债权人向执行法院申请追加，法院不应依职权主动追加。因为债务人公司的股东是否应向执行申请人承担民事责任，属于执行程序中的实体裁判范畴，对此应弱化执行的职权主义色彩，尊重当事人对私权的处分权。如果债权人不申请追加，执行法院不应依职权追加。但实践中，股东出资瑕疵大多是执行法院采取司法审计措施后才发现，债权人对审计结果也享有知情权，执行法院应向债权人行使释明权，告知申请人在股东有出资瑕疵时有权申请追加有关股东为被执行人。

（二）责任范围。现行执行法律规定在这方面不尽合理，股东承担责任的范围不应限定在出资不实的范围内。根据案件的具体情况，在存在股东出资瑕疵构成对公司人格滥用的情形时，执行法官应借鉴国外的公司人格否认法理， 根据个案实际决定应否否认公司人格，从而突破现行股东出资瑕疵的有限责任，令有关股东承担无限责任。

（三）责任主体。司法实践中，执行法院在查明案件存在出资瑕疵情形时，多倾向于追究积极股东(有出资瑕疵)的责任，而对消极股东(无出资瑕疵)的责任多予免除。 其实，这种做法值得商榷。笔者认为，在有限责任公司部分股东出资有瑕疵时，公司全体股东都应承担责任，并对公司债权人互负连带责任。理由有三：其一，在股东出资不实时，消极股东对此并非毫无过错，因为有限责任公司具有人合性，股东之间有互相督促的义务，公司存在出资瑕疵时，消极股东没有尽到法律规定的注意义务，根据公司资本充实的原则，消极股东应承担责任；其二，公司实缴资本未达到法定最低注册资本限额或虚假出资的情况下，公司缺乏必要的人格构成要件，股东对公司债权人应承担类似于合伙人的无限责任；第三，从立法旨意来看，前述最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的有关规定的目的仅在于保护债权人利益，而不是衡平有出资瑕疵与无出资瑕疵股东之间的权益，所以没有充分理由依此规定豁免消极股东的责任。相反，基于公司资本充实责任的要求，出资瑕疵责任主体的范围应扩大至所有股东，对于公司债务股东之间应负连带责任。此外，还可借鉴国外法人人格否认制度，将责任主体范围扩大至公司事务的积极管理者和参与者。 [page]

（四）具体模式的选择。目前实际操作中，追究股东出资瑕疵责任有两种模式。一是由执行机构迳行裁定追加有出资瑕疵的股东为被执行人的模式，该裁定不得复议，不得上诉，一经作出，立即生效，这也是我国目前执行程序中普遍采用的模式；第二种模式是追加有出资瑕疵的股东为被执行债务人的模式，即由债权人向执行法院提出追加申请，由执行法官按照民事诉讼普通程序进行审理，作出的判决可以上诉，也可提起再审。我国《民事强制执行法（草案）第二稿》采纳了后一模式。 应该说，上述两种模式都有其合理性，但也各有不足。第一种模式虽然体现了执行程序效率优先的理念，但剥夺了被追加股东的诉权，不利于被追加股东实体权利的保护；第二种模式虽然有利于保护被追加股东的权利，但由于采用普通诉讼程序进行审理，耗时较长，且被申请追加为被执行债务人的股东可能利用一审及上诉的漫长程序转移财产，拖延执行。笔者认为，可以将两种模式有机地结合起来。首先对债权人要求追加有出资瑕疵的股东为被执行人的申请，由执行法官通过执行听证程序 审查后，作出追加与否的裁定，裁定一经作出，立即生效。由于追加被执行主体毕竟涉及到有关股东的重大实体权利，应给予充分救济。解决这一问题，可以另设债务人（继受人）异议之诉程序。 这样，既可以体现执行程序效率优先、兼顾公平的内在价值，又可以充分保护被追加股东的实体权利和程序权利。

民事责任实现机制之二 ——执行分配程序中深石原则的运用

一、深石原则的概念和适用条件

深石原则（Deep -Rock Doctrine）是美国普通法的一个原则。 指母子公司场合下，若存在子公司资本不足或为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权应居于子公司其他债权人或优先股股东权益之后受偿的一项制度。它主要用于解决母公司和子公司之间或控股公司和从属公司之间在特殊情况下的债权债务关系。所谓特殊情况，是指母、子公司分别破产或者母公司与子公司同时破产的情况。

深石原则并没有一概否定母公司或控股公司对子公司的债权，而是认为当母公司或控股股东的行为违反客观标准时，其对子公司或从属公司的债权应该次于子公司或从属公司其他债权人以及优先股股东获得清偿。具体而言，下列四种行为被认为是违反客观公平标准，即资本不足（inadequate capitalization）、控制权的实施违背诚信义务（exercise of control in breach of fiduciary standards），否定独立法人主体准则（disregard of norms of separate corporate existence）、资产混同（commingling or shuttling of assets）。 可见，资本不足是适用深石原则的重要条件之一，母公司对子公司出资不足时，母公司债权应次于子公司的其他债权人受偿。 [page]

深石原则在求偿标准的具体操作上表现为：（1）禁止抵销。控股公司对从属公司有债权，在控股公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。（2）有担保视为无担保。为了防止控股公司利用其支配地位，事先为其对子公司的债权设定担保，从而侵害其他债权人的权益，规定该项债权无论有无别除权或优先权，一概拒绝认可；（3）居次受偿。即从属求偿。又分为自动居次（automatic subordination ）和衡平居次（equitable subordination）。Landers教授提出“自动居次说”（automatic subordination），主张母公司对子公司的债权应一律次于子公司的其他债权人。 Robert Clark认为，自动居次理论，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；或者相反，当母公司预见到其债权在自动居次原则下可能无法收回时，就变本加厉地从子公司获得不当利益，以减少在子公司破产时基于自动居次原则给自己债权造成的损失。因此，他主张衡平居次，采取积极分配规则（constructive distribution rule）。所谓衡平居次，即是有条件居次，即母公司在违反客观公平标准时，其债权次于其子公司的其他债权人受偿。 显然，股东出资瑕疵是一种恶意行为，所以，笔者认为有关股东的债权应实行一律居次原则，次于子公司的其他债权受偿。（4）拒绝承认债权。当股东的行为违反诚实信用原则，近于欺诈，依公平原则，法院可以否认其对公司主张的债权。1939年美国联邦最高法院在审理Pepper v. Litton一案中，就否定了破产公司的大股东以债权人的身份申报债权。 说明在特定条件下，股东的债权可能得不到承认。

深石原则并没有突破股东有限责任，却通过衡平股东对公司的债权与其他债权人对公司的债权的受偿顺位，使有出资瑕疵的股东对公司债权人承担了民事责任，是股东出资瑕疵民事责任实现的间接途径。不足的是，深石原则的适用范围太狭窄，只适用于母子公司破产的场合。台湾公司法规定该原则除适用于破产、和解程序外，还适用于按公司法进行的公司重整或特别清算程序。笔者认为，这一做法值得借鉴，在我国，还应将深石原则的适用范围扩大至民事执行中的参与分配程序。

二、民事执行参与分配程序的概念和分配原则

民事执行程序的参与分配，是指对债务人财产实施民事执行所得的金额，其他债权人向执行机关请求平均受偿，以实现自己的债权。 在我国，参与分配是指执行程序开始后，被执行的其他已经取得执行名义的债权人发现被执行人的财产不足以清偿其欠债务时，向执行法院提出申请，要求参与对处理被执行人财产所得款的分配。在分配原则上，不同国家有不同的规定，形成了优先主义、平等主义、折衷主义、混合主义的立法例。 我国执行分配采取的是混合主义立法例，即当被执行人的财产足以偿还所有申请执行人的债务时，采取优先主义。 但当被执行人的财产不足清偿所有债务时，则采取平等主义。 而且，被执行人的身份不仅限于无法人资格的自然人或其他组织，有法人资格的法人企业（公司）在特定情况下也适用平等主义。 [page]

三、现行参与分配制度的弊端及深石原则的具体运用

对我国现行执行参与分配制度略作考察就会发现，在股东有出资瑕疵而其又对公司拥有债权时，现行分配原则对公司（被执行人）的债权人而言，显然不公平。在现行分配制度下，股东有出资瑕疵对实现其对出资公司的债权没有任何影响：第一、有出资瑕疵的股东享有抵销权，可在出资不实或抽逃资本的范围内与自己对公司的债权实施抵销；第二、有出资瑕疵的股东享有优先受偿权，在股东对公司的债权设置了担保等优先权时，享有优先受偿的权利，而且不以取得执行名义为要件。 第三、有出资瑕疵的股东有平等受偿权，当股东的债权在享有了抵销权和优先受偿权后，其余部分仍可与其他债权人的债权一样，平等受偿。

可见，现行执行分配制度存在较大弊端，有必要引进深石原则，对公司股东对公司债权的受偿顺位作出合理限制，以保护其他债权人的合法权益。具体内容如下：1、赋予执行法官的债权否认权。执行法官在对有出资瑕疵的股东对公司的债权进行审查后，如果发现该债权实为虚拟，或承认之有违公平原则，严重损害他人的合法权益时，可以行使执行裁判权，拒绝承认该债权，即使该债权已经法定程序取得执行名义，执行法官仍可申请提起审判监督等程序予以撤销。2、禁止抵销。有出资瑕疵的股东在出资不实或抽逃资本的范围内，不得与其对公司的债权进行抵销；至于其他性质的债务，是否允许其抵销，应由执行法官根据公平正义的原则，视具体情况而定。3、禁止行使优先权。这样可以防止有出资瑕疵的股东利用其内部人身份和对公司的支配、控制地位为其债权滥设担保物权，损害其他债权人的利益。4、从属求偿原则。规定有出资瑕疵的股东对公司的债权在偿还的顺位上一律次后于公司其他债权人，当公司的财产不足以清偿其他债权人的债务时，居次受偿原则实际上使有出资瑕疵的股东的债权完全不能获得清偿。

结语

　　在我国的公司法实践中，观念上已习惯将公司的独立人格和股东有限责任绝对化，认为只要在工商行政管理部门获得公司登记，公司便当然成立并具有独立人格，除非工商行政管理部门予以撤销，股东有权尽享有限责任的庇护。令人担忧的是，这种定势思维已融入某些法官的裁判思维中，其结果是，在个案处理中法官对于否定公司人格、突破股东有限责任过于谨慎，不愿在此问题上走得太远。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》虽然规定了可追加有出资瑕疵的股东为被执行人，判令其向公司债权人承担民事责任，但在责任承担上却囿于股东有限责任的范围，实质上只是股东承担出资义务的另一种方式，对有出资瑕疵的股东的民事责任追究不力。民事执行程序中虽然规定了参与分配制度，却没有引入深石原则，使该制度成了有出资瑕疵的股东和其他股东逃避责任的护身符。因此，应将公司人格否认制度和深石原则引入我国民事强制执行程序中。只有这样，股东的出资瑕疵责任才能得到追究，受损害的公司其他债权人的权利才能获得最充分的救济，股东出资瑕疵泛滥现象才能得到有效遏制。[page]