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　　基于不同原因或动机，他们选择暗中持股;随着公司逐日辉煌或没落，他们选择改变;然而，昔日的约定是否信诺依旧?今日的公司谁主沉浮?尘封的公司章程、随意的股东会决议和当年不经意的签名，如今让他们感觉到力重千钧。而这些，只不过刚刚揭开暗股风云的序幕。。。。。。

　　一. 问题

　　暗股，即投资人以他人名义持有而自身享有权利的公司股份。由于身份或名称并不记载于股东名册或公司章程等公示文件，实际出资人常称为“隐名股东”，名义上持股人因为记载于章程等公示文件，常称为“显名股东”或挂名股东。至于在他人不知情的情况下冒用他人名义注册公司，或者干脆伪造假身份投资，则完全由行为人承担法律责任，不存在隐名股东或隐名投资法律关系的问题。

　　投资人登记为显名股东的原因基本相同，即明确其出资人身份和权利。实际投资人采取暗中持股，则各有各的原因：或是为规避法规限制，或是为税收优惠，或是为简化程序，或是为关联交易，或为幕后运筹。。。。。。

　　然而，结局未必如初衷。面对蒸蒸日上的公司业绩，显名股东可能会反客为主，只承认实际投资人为债权人而不是股东，既然身兼股东、董事等要职，显名股东这场兵变似乎水到渠成;而当收益遥遥无期，隐名股东亦计谋金蝉脱壳，既然原非正式股东，隐名股东讨债又似乎理直气壮。实践中，显名股东大都从容不迫、以逸待劳，借“法定职权”化隐名股东攻势于无形。隐名股东则往往先发制人、率先发难：或提股东资格确认之诉，或提债权侵权之诉，反击显名股东不义。而如果出资不足，显名股东与隐名股东又可能同时面临其他股东或者债权人的诉讼。在诉讼的硝烟中，往日的事实惊现截然不同的说法;激烈的辩论中，当初的约定又有新的诠释。而隐名投资协议的效力如何、隐名股东可否转为显名股东以及可否退股等等，经常成为争议的焦点。

　　二. 争议

　　焦点一：隐名投资协议的效力如何?

　　隐名投资协议，即隐名股东与显名股东之间的合同，其名称可能是合作协议或投资合同等等，或只是口头约定，双方约定一方出资，另一方以股东名义参加公司，实际出资人为股东或呤导食鲎嗜顺械M蹲史缦盏饶谌荨?

　　从效力认定来看，隐名投资协议与其他合同其实并无实质区别，仍必须严格遵守主体合格、内容合法原则，尤其是不存在《中华人民共和国合同法》第52条列举的五种无效合同情形，即(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。但由于隐名股东之所以隐名，很多情况下就是要规避现行法律的规定或要求，这就产生协议是否是“违反法律、行政法规的强制性规定”，并进而导致隐名股东协议无效的问题。

　　在沈景花因股东权纠纷上诉案中，美国人杨树朴2001年2月与石艺公司、沈景花《备忘录》，委托后两方以自身名义代为申请成立上海杰仕莱特餐饮有限公司，餐饮公司的一切投资、筹建登记费用和经营管理及盈亏均由杨树朴负责，石艺公司、沈景花不参与餐饮公司的决策、管理活动，不承担餐饮公司的收益及风险，2004年杨树朴因沈景花不协助办理股权变更而起诉沈景花。上海市第一中级人民法院认为，杨树朴系外籍人士，其在我国境内投资，应遵守我国关于外商投资的法律规定。《中华人民共和国外资企业法》第六条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准”。而依据《备忘录》，杨树朴为公司实质股东，沈景花及石艺公司仅为名义股东，即杨树朴以隐名投资的方式实际经营杰仕莱特公司，并以沈景花及石艺公司作为名义股东注册登记的方式，规避了外资企业必须经政府部门审批的强制性法律规定，因而《备忘录》无效，杨树朴不能据此而直接享有杰仕莱特公司真实股东的权利。

　　同样，在郭小明、杜建华与邓志祥、陈伟玲、广州创世行音响科技有限公司出资纠纷案中，创世行公司于2001年由境内人邓志祥、陈伟玲成立，不久香港居民郭、杜与邓、陈等先后签署协议，约定郭、杜成投资300万元成为公司股东(持股35%)，明确因股东变更较为复杂，不受工商登记限制。2004年因发生矛盾，郭、杜对邓、陈和创世行公司提起诉讼，要求撤销合同并返还投资款235万元和支付利息。广州市中级人民法院同样认为，创世行公司先行成立，郭、杜与邓、陈等签订的合作协议书、补充协议等名为合作经营，实为增资入股。原告作为香港居民，在内地投资已设立的有限责任公司，依法应发生三种变更，即内资公司向中外合资公司的变更，公司增加注册资本的变更和公司增加股东的变更。在未获得合法的批准和工商变更之前，合作协议书尚不能认定已生效，原告也不能合法取得被告的股东身份。而被告邓志祥、陈伟玲作为自然人也不符合中外合资、合作的中方主体资格条件，其不能获得审批也在意料之中。在双方不能在本案庭审之前补办手续的情况下，应认定该合作协议书、补充协议等因无合法审批和后续登记手续，应为无效。另外最高法院在湖南华天铝业有限公司与香港裕正投资有限公司等投资、借款纠纷上诉案中，也判定中外合资经营企业股权转让协议因未经政府部门审批无效，不认可实际股东的身份。

　　由上述判例可以看出，法院并没有否定隐名股东投资方式，其否定的是通过借助隐名投资以规避强制性的法律规定，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第十九条第二款亦确认，“一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险，实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院应予支持”。因此：实际出资人可以与显名股东签署隐名投资投资协议，并据此实施投资计划，但应严格遵守合同法要求，尤其注意其所规避的是否是全国人大的法律或国务院行政法规的强制性规定。

　　焦点二：受让股权可否成为隐名股东?

　　如果公司已经成立，投资人暗中受让某股东部分或全部股权，投资人能否据此成为隐名股东呢?笔者认为，讨论此问题的前提是股权转让协议有效(如法律要求审批的必须办理审批手续)，投资人不能依据无效转让协议对任何人主张公司股东的权益。而如果股权转让协议有效，则投资人可以据此成为隐名股东，并要求转让方(显名股东)代为行使股东权利和承担股东义务，除非合同约定，否则股权受让人的姓名或名称是否记载于股东名册或公司章程，则在所不问。因为股权转让的实质，就是转让方将其出资以及由此产生权益移转给受让方，受让方支付相应对价，转让方在公司成立时的出资则也视同受让方的出资，如果允许公司成立时隐名投资而禁止公司成立后隐名投资则不合逻辑。

　　在这里要提及最高人民法院[2004]民四他字第26号《关于德宝(远东)有限公司与天锋国际有限公司出资纠纷上诉一案合作协议效力问题的请示的复函》，该案中湖北德宝实业有限公司(下称湖北德宝公司)为中外合作企业，香港德宝(远东)有限公司(下称香港德宝公司)为其股东之一，1995年8月5日香港德宝公司与香港天锋国际有限公司订立《合作经营湖北德宝实业有限公司协议书》，将前者在合作企业湖北德宝公司中54%的股份划分为100股，转让其中49%的股份给后者。最高法院回复湖北省高级法院认为，湖北德宝公司的原始资本构成中不含香港天锋国际有限公司的投资，两当事人的签约行为发生在合作企业合同订立之后且约定转让香港德宝公司的股权，故依法应认定合作协议书属股权转让法律关系，认定隐名投资法律关系没有事实和法律依据。此回复确定双方之间为股权转让法律关系正确，但将当事人“签约行为发生在合作企业合同订立之后”作为否定隐名投资法律关系的依据显然有失偏颇。

　　焦点三：隐名股东可否转为显名股东?

　　按照合同法原则，合同不能约束协议各方之外的第三人。具体到隐名投资协议而言，显名股东可以依据协议要求隐名股东履行出资义务，隐名股东可以依据协议要求显名股东代为行使股东权和分红权等。但该协议对公司、公司的其他股东以及其他的第三人，并不当然具有约束力。这就意味着当隐名股东想走到前台成为显名股东时，也可能无法如愿。

　　在上海百乐门经营服务总公司(“百乐门公司”)诉上海宝城商业房产公司(“宝城公司”)股权确认纠纷上诉案中，宝城公司与上海市对外服务有限公司(“外服公司”)于1989年8月24日签订联合投资经营白玉兰饭店的合同，宝城公司投资240万元，占40%，外服公司投资360万元，占60%。1990年4月宝城公司与百乐门公司签署协议，约定在白兰饭店合同中属于宝城公司一方应享有的权利和承担的义务，由双方共同享受和承担。1990年10月，宝城公司与外服公司决定白兰饭店的董事会人员组成，百乐门委派的毛申媚成为董事。1990年12月25日，宝城公司与外服公司申请联营企业白兰饭店的登记注册，并定名为上海静安商楼，其1992-1997年度利润由宝城公司与外服公司按照章程约定领取，随后宝城公司将所得利润与百乐门公司按协议进一步分配。1998年9月，静安商楼因故起诉宝城公司，百乐门担心其在静安商楼的权益受损，于1999年6月起诉法院要求确认其股东地位。上海市第二中级人民法院认为：(1)“百乐门公司”是通过“宝城公司”出资并通过“宝城公司”间接享有“静安商楼”的股东权益，其权利义务是通过与“宝城公司”之间隐名投资协议来实现的，而该协议的效力仅限于隐名股东“百乐门公司”和显名股东“宝城公司”之间，“百乐门公司”不能以该隐名投资协议对抗第三人。“百乐门公司”作为隐名股东在“静安商楼”的投资中并不具名，不是“静安商楼”的权利主体。(2)虽然“外服公司”在与“宝城公司”共同经营“静安商楼”过程中，知道“宝城公司”投资中部分是“百乐门公司”所出，以及“宝城公司”推举“百乐门公司”毛申媚为董事，或者将利润再分配给“百乐门公司”，但也仅是明知“百乐门公司”隐名投资，不能视为认可“百乐门公司”股东地位。况且，“宝城公司”的上述行为的实施均是“宝城公司”作为股东的单方面权利，“外服公司”并无权拒绝和阻止。因此，“外服公司”明知而不提出异议，不能作为“百乐门公司”从隐名股东转变为显名股东的理由，“百乐门公司”在隐名投资时对此后果应当有所预见。如未经“外服公司”同意，从隐名股东转变为显名股东就违背了“百乐门公司”隐名投资的初衷。因此在“外服公司”提出异议的情况下，不能直接确认“百乐门公司”的股权及办理“静安商楼”股权变更登记手续。

　　那么在隐名投资协议有效的情况下，隐名股东如何才能“转正”呢?对此，2003年6月12日发布的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第一条第1项规定，实际出资人不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼，而确认实际出资人对公司享有股权的条件有三：①有限责任公司半数以上其它股东明知实际出资人出资;②公司一直认可实际出资人以其实际股东身份行使权利的;③无违反法律法规强制性规定情形。《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第十九条第一款亦对此要求也基本认可。

　　因此，如果不介意其他股东知晓其身份，隐名股东可以通过其他股东书面确认或者股东会纪要记载等彰显自己股东地位，由此在不对公众披露投资人身份的同时，保证必要时随时转为显名股东的权利。但如果当初之所以隐名就是不愿意让其他股东知晓，则就面临日后无法成为显名股东的风险，其他股东也完全有权拒绝，在隐名股东与显名股东或其他股东之间发生纠纷时，此种风险尤甚。

　　焦点四：隐名股东出资后可否退股?

　　在隐名股东的出资通过显名股东登记为注册资本后，可否要求公司退股呢?答案是否定的。因为此时的资金已经转为公司所有，该出资是显名股东对公司的义务，亦是隐名股东对显名股东的义务。至于为收回投资，隐名股东通过与显名股东解除隐名投资协议，使显名股东成为正式股东，或者让显名股东对外转让股权，则实质是股权转让而不是退股，承担付款义务的也不是其投资的公司。对此问题，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第六条也规定，“隐名投资人虽不是公司名义上的股东，但由于公司的成立起因于隐名投资人的出资，根据资本维持和不变的原则，隐名投资人不得抽回资金，逃避风险和责任”。

　　值得注意的是，如果不存在隐名投资协议或者隐名投资协议无效，则实际投资人就不是真正意义上的隐名股东，自然无“股”可退，而接收投资款的“被投资公司”继续持有投资款则构成不当得利，自然应予退还。如在厦门卓晟实业发展有限公司与杨真龙合作投资协议纠纷案中，厦门市中级法院认为，“由于被告卓晟公司的过错，导致原、被告之间签订的《合作协议书》未生效。原告杨真龙基于信赖先履行了投资500万元的义务，被告应当予以返还并赔偿利息损失。第三人水上乐园收取原告杨真龙500万元属于不当得利，应予以返还并赔偿损失”。福建省高级法院认为,双方签订的《合作投资协议书》因未经审批而无效，而从协议中“杨真龙投入5000000元，根据《中华人民共和国公司法》的规定，作为乐园的股东之一”的内容来看，杨真龙的真实意思表示应是作为水上乐园的显名股东，没有做隐名股东的意思表示。虽然杨真龙曾参加过股东会或董事会，但参加该会的人员中并非都是股东或董事，参加的原因也可能多方面，不能以此推定出杨真龙已经是股东。据此，福建省高级法院判决卓晟公司返还杨投资款500万元并赔偿损失，水上乐园公司承担连带赔偿责任。

　　焦点五：瑕疵出资时隐名股东负责?

　　在隐名投资协议有效时，若因隐名股东未及时出资而使显名股东不能履行出资义务，则公司、其他股东可以要求显名股东承担瑕疵出资责任，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第二十条还规定“因公司股东有出资不足、抽逃出资等行为，公司债权人向名义出资人主张其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。名义出资人向公司债权人承担责任后，可以向实际出资人追偿因此遭受的损失。公司债权人将名义出资人与实际出资人列为共同被告的，人民法院应予准许”，公司以及其他股东显然应同样有此权利。值得注意的是，法院对显名股东和隐名股东两者的态度是有所区别的，对前者作为被告和承担责任是“应予支持”，对隐名股东作为共同被告是“应予准许”。换句话说，法院“准许”的只是隐名股东作为共同被告，但未必“支持”隐名股东承担责任。

　　从隐名股东诉讼地位来看，瑕疵出资纠纷诉讼中，隐名股东与显名股东都应成为当事人，或者是以共同被告身份或者以第三人身份参加诉讼，法院也可以主动追加。事实上，很多情况下显名股东往往就是缺少资金方，根本无能力先行对外承担责任，公司、其他股东或债权人可能不得不申请执行显名股东名下的股权，或者主张隐名股东协议下显名股东对隐名股东的债权。法院明确准许隐名股东作为共同被告，目的就是要减少诉累，同时避免隐名股东逃避责任。而如果有一方不参加诉讼，则隐名投资协议效力、履行情况以及隐名股东的股东资格就难以查清，隐名股东的责任也难以认定。

　　从隐名股东责任承担来看，隐名股东在以下情况下应承担瑕疵出资责任:1)隐名投资协议合法有效，且显名股东已履行主要义务，隐名股东无正当理由不履行出资义务的;2)隐名股东的身份为其他2/3以上股东所明知，且隐名股东以股东身份实际参与公司管理的。第一种情况实际是认定显名股东在隐名投资协议下对隐名股东的的债权后，并判决向公司、其他股东或债权人履行，隐名股东对显名股东的抗辩可以对抗其他方;第二种情况由于是隐名股东主张确认其股东资格的条件，那么也理应是相关方要求认定隐名股东实际股东身份并履行出资义务和承担瑕疵出资责任的条件。

　　从隐名股东承担的责任性质来看，应当是连带责任。因为显名股东之所以担任显名股东，往往具有其自身商业利益的考量，作为正常理性的人应当考虑到隐名股东出资瑕疵时自身的风险和法律后果，因此最高法院前述规定才支持直接追究其责任。而在隐名股东应当承担责任的前述情形，隐名股东已经不能借口系隐名股东要求显名股东先行承担责任，自己承担补充责任。

　　三、建议

　　对实际投资人而言，应注意以下几点：

　　1.有效的隐名投资协议，是成为隐名股东的必要条件。

　　有效的隐名投资协议有利于约束显名股东，确保隐名股东间接行使股东权力和获取收益，并在必要的情况下成为显名股东，避免发生权利旁落的情况。如果投资人对投资项目有较大把握，就应当委托专业人士制作协议以确保有效。反之，如果投资人对该项目并不熟悉，只是出于对他人的信任，抱着试试看的心理投资，无效的隐名投资协议有时更利于日后索回出资，但投资人对“显名股东”的约束力则微乎其微，其在被投资公司的权利也难以主张。

　　2.出资单据或确认书，是隐名股东履行义务的证明。

　　隐名股东的出资方式、期限等应当在隐名投资协议中明确，有关出资的转账凭证或交款收据等要完整无歧义，最好让显名股东出具书面文件，确认隐名股东已出资金额和时间。如果隐名股东身份可以向其他股东披露，则建议由公司及所有股东予以出资确认。

　　3.公司章程，是隐名股东不可忽视的法律文件。

　　新修订的公司法赋予公司、股东对公司内部组织规范的极大自主权，公司章程可能直接影响隐名股东的权利。如隐名股东可能希望尽快分红，但章程却可能对公司分红设定更高的限制，隐名股东的短期投资目标就可能与公司的长期投资计划矛盾。因此，隐名股东对此不能完全掉以轻心，在制定章程时就应通过显名股东表达自己的关切，对持股比例较低的隐名股东而言，这一点更应予充分重视。

　　4.参与公司管理，是隐名股东保障权益的必要措施。

　　为防止信息不对称，隐名股东应采取必要措施直接或间接参与公司管理，尽可能了解公司的动态。根据隐名股东对自己身份的披露意愿以及其他股东的态度，隐名股东可担任或以显名股东名义指派他人任职董事、监事、经理或财务人员，公司的证照、印章、印鉴以及财物资料信息，在力所能及的情况下应尽量掌控。如参加股东会或其他重大决策，还应注明自己的与会身份及姓名。

　　5.发现权利被侵害时，隐名股东应尽快采取法律措施。

　　根据被损害权利的不同情况，隐名股东可采取的措施也不尽不同。一般应尽快控制公司的公章、印鉴及财务资料，争取尽早进行清算。如协商不成，则应立即采取诉讼措施。根据2002年11月15日颁布的《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》, “在法律没有特别规定的情况下，当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《 民法通则 》 第一百三十五条的规定”即二年;北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第17条规定，“有限责任公司股东要求确认其股东资格，诉讼时效期间的计算适用《民法通则》第一百三十七条之规定”，即从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。如果是隐名投资协议或股权转让协议，该诉讼时效则从合同约定的履行期限届满之日起二年。