在我国加入WTO后，跨国公司蜂拥而至，对中国市场这块大蛋糕产生了浓厚的兴趣。近年来，外资并购境内企业的案例逐年增加，尤其是对一些关键行业、龙头企业的并购引起了社会的广泛关注。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。2006年，中国有关部门出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称并购新规)、《利用外资“十一五”规划》，规定对恶意的外资并购进行审查和监管。2007年8月30日由全国人大常委会通过、并于2008年8月1日正式施行的《反垄断法》第31条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”该法将外资并购中的垄断行为纳入了规制范围。

　　美国和欧盟都将反垄断作为企业并购立法制度的核心和首要任务。欧美对并购是否应受到控制进行审查的主要标准，是美国的严重损害竞争和欧盟的市场支配地位。这两种标准原则上无实质性的区别，这两种标准追求的是同一目的，即防止人们不期望的市场权力的出现。如欧盟法院认为：“具市场支配性地位的企业，通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，就构成了违法。”笔者认为，无论是并购新规还是《反垄断法》虽为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，对外资并购反垄断的实质性标准和条件给予了列举式规定，但许多内容需要进一步明确和完善。

　　一、界定垄断性并购的实质性标准

　　如何分析一项具体的并购境内上市公司案是否构成垄断的问题，各国反垄断法中规定的细节不尽相同。从长远看，应就如何认定存在市场优势地位致使并购造成过度集中的程度，如何判断市场份额、资金实力、强行定价能力、市场的准入壁垒等，作出适合我国国情的要件标准。因此，在裁定并购是否因垄断而应该被禁止时，必然会涉及以下方面的实质性标准问题：

　　(一)关于相关市场的界定

　　相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围，对该范围或者区域的确定被称为市场界定。“任何类型的竞争分析的出发点都是‘相关市场’的界定”1。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。相关产品市场是指从产品的特征、价格及用途等各方面，消费者或用户认为这些产品之间是可交换或可替代的。因此，在界定相关产品市场时，特别需要考虑的是，“为什么某些产品或者服务可以被包括进来，而其他产品或服务不能包括进来”?这里主要是从可替代性、竞争条件、需求的交叉价格弹性以及对于界定产品市场的重要因素进行分析。2地域市场实质上是确定相同或同类产品相互竞争的地域场所，运输条件、行业性质、销售渠道、消费者之间的距离等是界定地域市场的重要因素。一般说来，为了界定相关市场，须从三方面进行考察：首先确定相关产品，即根据并购企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区别开来;其次，根据消费者使用的目的、购买动机和产品价值等条件，将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内;最后根据产品的销售区域界定它们的地域市场。很显然，这在市场化程度还不是很高的我国，尤其显得重要。[page]

　　对我国来讲，无论是并购新规还是《反垄断法》都没有对界定相关市场的标准和程序做出明确的规定。并购新规第51条第3款、第4款分别规定的“并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%”和“并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%”，这其中相关市场的认定，市场占有率由谁统计，以及统计标准等问题均需明确。《反垄断法》第4条也仅统述“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域。”这在实践中容易产生歧义，给执法部门以太多的自由裁量权。

　　除此之外，关于相关市场界定的问题，我们还须着重注意界定主体的问题，也就是由谁来界定相关市场，即明确反垄断的执法机构。我国《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委，但实际上有权负责执法的部门或机构不下十几家。如此一来，由于执法机构的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推诿的情况发生。执法权显得过于分散，多有交叉，由此势必影响反垄断的权威和实效。因此，我国关于反垄断执法机构的规定过于笼统，显得执法的统一性和权威性不足，应明确设立一个权威、独立、统一的执法机构，以适应反垄断法及国家经济安全的需要。

　　(二)如何评价外资并购带来的市场垄断效应

　　1.市场份额的界定

　　从欧美等发达国家的反垄断实践来看，在审查跨国并购时，反垄断机构基本上是根据并购企业所占的市场份额，来判断并购是否会产生或加强市场支配地位。实践证明，企业在市场上所占的份额越大，它就越有能力自由地决定自己在市场中的交易行为。因此，各国反垄断机构几乎都采用市场份额作为判断并购企业占市场支配地位的主要标志。从我国并购新规的反垄断条款来看，规定以并购一方当事人当年在中国市场的营业额、或1年内并购国内关联行业的企业累计数、或并购一方当事人在中国的市场占有率、或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率作为申报标准。但是作为最后作出规制(因涉嫌垄断而取消交易)的实质性标准，应以市场集中度(份额多少)为标准。我国《反垄断法》第19条明确规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是，有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

　　2.市场集中度的测算

　　衡量市场份额的经济指标为市场集中度。市场集中度是市场上的企业数目和它们的各自市场份额的函数。目前国际上通行两种方法来确定市场集中度：一种是德国式。根据德国《反对限制竞争法》的规定，“如果并购企业在某种产品的生产或销售领域至少占有三分之一的市场份额，并且在上年度的营业额超过2.5亿马克，就可以断定该企业具有市场支配地位。如果市场上最大的三家或三家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或最大五家或五家以下企业共同达到三分之二的市场份额，并且这些企业间不存在实质性的竞争，则可以推断这些企业共同占据市场支配地位。”1995年，德国联邦卡特尔局否决了加拿大碳酸钾制造商准备收购德国一家碳酸钾制造商51%股份的跨国并购申请。否决的理由即是基于市场份额，德国的这家碳酸钾企业是德国唯一一家碳酸钾制造商，在德国碳酸钾肥料市场上占到80%的市场份额，1995年销售额达到17亿马克。而加拿大公司是世界上最大的碳酸钾肥料制造商，同年销售额达到13亿马克。3德国联邦卡特尔局认为，如果允许这项并购进行，加拿大这家公司将控制世界市场同类产品的三分之一，同时该德国公司也会长期在德国市场占据统治地位。从全球市场角度看，可能造成少数几家碳酸钾供应商垄断世界市场，控制市场价格。由此可见，德国在审查跨国并购案件时，既要评估并购对本国市场竞争和企业支配地位的影响，同时也要在一定程度上考虑其对国际市场竞争和世界产业格局变化所产生的影响。另一种是美国式。根据美国司法部1992年《企业合并指南》规定，以1982年《合并指南》中使用的赫尔芬达尔指数作为反垄断判断标准。依据该指数将市场分为三类集中状态：第一，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数不足1000，为非高度集中市场，在此市场内进行并购当局不予干预。第二，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。若并购使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该并购对竞争产生重大影响，从而禁止这个并购。第三，如果并购后的赫尔芬达尔指数在1800以上，则是高度集中的市场。若并购使指数提高50个点以上，当局就会认为该并购可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个并购。

　　就我国的并购新规来看，规定了并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%，或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%作为主要的申报标准。审查机关也应当就其市场占有率作出是否干预交易决定的标准，这一点类似于德国模式的规定。但应注意的是，这种标准理应随着我国经济发展具体状况予以调整和完善。我国可参照美国的做法，颁布《外资并购反垄断指南》作为反垄断审查机关的法律依据。该指南可根据中国经济发展的不同阶段予以不断地调整。并购新规第52条接着规定，“商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”笔者感到疑惑的是，这里的“依法”不知依的是什么法?这无形中造成了法律非透明化的现象。而最终审查机关也无法依据具体标准作出裁决，同时也导致审查机关自由裁量权的过分宽幅，寻租问题便会接踵而至。而鉴于各方面对经营者集中的申报标准意见不一致，《反垄断法》不再规定经营者集中的具体申报标准，该法第20条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

　　总体上看， 我国目前这种从并购企业的市场份额出发，防止企业并购后拥有的市场份额过大和出现市场集中度过高的情况是合适的。但是从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中度。

　　3.市场进入壁垒等其他因素的考虑[page]

　　在考虑企业的并购行为是否需要用法律加以规制时，市场份额和市场集中度等指标能够比较简便地加以检测，但是，随着实践的不断深入，随着各种特殊情形的不断发生，执法和司法机关在禁止企业并购时除了要分析考虑企业的市场份额等因素外，还要分析考虑市场进入壁垒等其他因素。一方面，要考虑“并购后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等”，另一方面，还要考虑“市场上是否存在着可以抵消市场份额的因素，如市场不稳定、买方市场势力、竞争者的市场地位、潜在市场进入、进口产品以及其他产品的潜在竞争问题”等。如果市场壁垒较低或不存在，那么潜在的竞争事实上不存在，并购就不可能产生或加强市场势力，进而滥用权力;反之则会恶化市场竞争条件。自美国司法部颁布1982年《合并指南》以来，市场进入壁垒就成为判断企业并购的合法性的理论标准之一，后经司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南提出更为详尽的分析方法而得到发展。1992年《企业合并指南》指出，司法部在审查企业合并时要考虑市场进入障碍，对市场结构进行全面分析，特别要考虑潜在的竞争者。我国同样也不应例外。

　　二、现行外资并购反垄断审查制度的构建及主要缺漏剖析

　　(一)我国现行反垄断审查制度的构建

　　2006年以来，一些重大的跨国并购事件引起了业界的广泛关注和讨论，其中尤为突出的是“凯雷收购徐工案”，可以说该事件进行的过程也是我国对跨国并购反垄断审查制度不断建设与完善的过程。

　　目前我国外资并购的市场准入主要适用国家发改委与商务部2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》，它是我国今后一个时期利用外商投资的重要导向政策，是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。该《外商投资产业指导目录》具有四方面特点：继续扩大对外开放，大力鼓励外商来华投资;与我国加入世贸组织的承诺相衔接;鼓励外商投资西部地区，放宽外商投资西部地区的股权比例和行业限制;将一般工业产品划入允许类，充分发挥市场竞争机制，通过竞争促进产业、产品结构升级。

　　2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中就明确，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”表明了国家管理层对于外资并购重点行业的骨干企业不得危害国家安全的决心。

　　2006年8月8日，由商务部、工商总局等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(即并购新规)明确了反垄断审查。商务部和国家工商行政管理总局认为并购行为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，可进行听证，并依法决定批准或不批准。该并购新规第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业，存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”，从而为外资并购我国境内企业设定了一条“安全底线”。

　　2006年11月出台的《利用外资“十一五”规划》则对外资并购给出了明确的指导意见，“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”

　　我国《反垄断法》第一章总则第3条界定了“垄断行为”，具体包括经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。总则第9条明确规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：(一)研究拟订有关竞争政策;(二)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告;(三)制定、发布反垄断指南;(四)协调反垄断行政执法工作;(五)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”接着，总则第10条又规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”同时，第六章对涉嫌垄断行为的调查第38条明确规定，“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”这是我国法律中首次对反垄断相关工作的明确规定，为今后进一步细化和完善该项制度提供了法律依据。由此可见，《反垄断法》首次从法律的层面加大了反垄断工作的力度，但有必要在具体实施的实施条例或者实施细则中完善对外资并购中的审查程序和事后监控制度，以完善外资产业的准入制度，维护公平竞争的市场秩序。

　　以上一系列政策法规中关于跨国并购的垄断性审查规定表明我国引进外资已进入了理性阶段，国家经济安全和产业安全成为跨国并购的重要考量因素。尤其是《反垄断法》的相关规定从法律的高度确定了国家安全是我国对跨国并购审查不可或缺的部分。

　　(二)现有外资并购审查机制的缺漏简评

　　我国以外资并购形式利用外资的时间较短，发展相对比较迟缓，因此，我国当前的外资并购安全审查制度还不完善。主要表现在：

　　1.立法层次不高，法律效力阶位低下[page]

　　由于我国缺乏统一的外资并购审查制度，所以各种具体的规定大多零星散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律，因此立法效力阶位较低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》等等，构成了我国外资并购的基本规范框架，而这些基本规范效力阶位的低下影响着需要配合的这几种规范之间在不同效力层次和规制领域上的协调，从而使并购主体和司法机关无所适从。

　　2.产业政策不明确，导致产业导向的统一性和透明度缺失

　　比如，2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》只是针对新建的增量投资方式进行了规定，并没有对外资并购，尤其是跨国公司这种存量投资方式做出任何明确的规定，其在外资并购方面的不足显而易见。4此外，在实践中，外资以控股并购手段进行直接投资时，对于允许外资并购的行业范围主要由相关部门内部进行掌握，全国缺乏一个统一、透明、公开、操作性强的产生政策及其产业导向，这直接导致外资并购活动信息收集的难度加大，谈判受阻、交易成本上升等一系列困难就会“因运而生”。

　　3.外资并购的审批程序以偏概全，影响对公平性和效率性的追求

　　一些可作为外资并购相关法律依据的法律法规，典型的如《公司法》、《三资企业法》、《外国投资者并购境内企业的规定》等等，均对企业并购的资产评估、提交并购材料、申报和审批手续、审批期限等方面做出了程序性的规定，但这些规定莫不显示出行政相对人在法律关系中实际所处的客体地位，以致始终处于法律主体地位的行政主体在审查外资并购时变通作为、暗箱操作屡见不鲜，为行政机关工作人员的权力寻租提供了滋长的温床。而健全和完善的行政程序不仅应设计行政主体的程序权利义务，还应设计行政相对人的程序权利义务，而且还应注重复杂多变利益或多角利益关系人的活动程序。

　　4.政出多门，部分法规规章之间存在冲突

　　外资并购是一项复杂工程，本身就涉及到外资准入、国有资产管理、外汇管理、股权和产权交易等多个方面。由于我国外资并购政出多门，且不同文件制定的历史时期的不同，导致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处，容易造成重复和自相矛盾。

　　目前在适应与外商投资的法律中，关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业合并与分立的规定》的第26条可窥见一斑，“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”至于造成垄断趋势的明确的界定标准，无从考量，完全由外经贸部自由裁量决定，所以，“不确定”因素由此而生。

　　在外资并购领域，作为我国最早的规制外资并购上市公司法律框架的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的相关规定可以看出，目前我国对外资收购上市公司非流通股的政策和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同，即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素，但这些因素对所有外资都是一律平等的。因此，外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。

　　但与此同时，外资收购国内上市公司流通股就完全不同了，从《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》可以得知，并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股，只有经过QFII(Qualified Foreign Institutional Investors的缩写，即“合格的境外机构投资者”)资格认证的外资机构才可以。也可以说，外资收购我国上市公司流通股基本上是受到一定限制的。

　　而现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII资格，如果该外资机构不具有QFII资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方式只有两种：(1)坚持没有经过QFII资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制。(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免QFII资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾。

　　5.某些法规政策模糊不清，缺乏可操作性

　　比如，《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》和《利用外资“十一五”规划》作为国家的外资规划和行业发展文件，对于跨国并购的反垄断审查都只有指导性和方向性的意见而没有具体内容。

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此还没有一个明确的界定标准。5比如，并购新规第54条确认了反垄断审查豁免的条件：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损企业并保障就业的;(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4)可以改善环境的。”不可否认，制订这项条款的出发点是无可非议的，在市场秩序正常、各类市场参与者和被并购境内企业及地方政府有关部门总体上能够忠于职守和职业道德的前提下，对符合上述条件的并购豁免垄断审查，显然有利于提高市场效率。问题是目前我国政纪松驰，这样一项本意良好的豁免条款到了某些地方部门和官员手中，极有可能沦为他们规避监管的得力工具。另外，从中国反垄断初衷的现状来看，外资并购反垄断审查规定的最大缺陷是遗漏了一项重要内容，即外资企业与外资企业之间并购的反垄断审查问题。按照目前的规定，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购无需经过中国政府的反垄断审查，对这类并购案件，中国政府往往也是事后才得知。如商务部2005年批准的外资商业企业并购项目达到24个，但一些跨国零售巨头通过境外收购、抢占中国市场份额的案例并未包括在内，如英国翠丰集团收购全球第四大建材超市欧倍德的中国业务，将其下属百安居在华连锁门店数量从原先的27家提高到41家。随着外资企业在华市场力量的不断壮大，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购案很可能对中国市场结构、贸易条件等产生重大影响。

　　《反垄断法》对经营者集中的关注需要相应系统的配合。我国市场调查行业诚信状况相当差，缺乏有公信力的市场统计数据，某些企业串通部分市场调查公司提供虚假统计数据，蓄意误导消费者和社会公众。这个问题不解决，我国对所有企业并购的反垄断审查制度都不可能正常运行。而且我国部分股权配置存在交叉持股现象，也就是很多企业相互持股，以致将来难以对股权进行正确的界定。同时，在并购时，由于一些企业没有所有权，那些实际代理人很容易与并购方配合。这时，他们完全可以通过各种各样的配合来抵消法律的效力。如今，全世界的产业投资者和金融机构正在中国上空盘旋着寻找目标。将来假如人民币继续升值，一些出口企业势必面临倒闭的境地，到时按照收益法进行评估的话，就不值钱了，这时候却是外资并购的大好时机。因此，《反垄断法》的出台并不意味着一切就安全了，相配套的国企改革、分配制度建设等还要跟上来。

　　除此之外，对执法机构的设置不统一也是当前外资并购安全审查制度的缺漏所在。《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局和国家发改委价检司，三部门分工执法，成“三足鼎立”之势，而反垄断委员会并没有统一调配三个执法部门的权力。中国政法大学竞争法研究中心主任、国务院法制办反垄断法修改审查专家小组专家时建中曾向《每日经济新闻》表示，在法典已经付诸实施的时候，反垄断委员会有效的协调机制尚未建立，这是最大的遗憾。另外，时建中还表示，专家目前最大的担心就是工商总局“负责垄断协议”的职能和发改委“负责价格垄断协议”的职能不好区分。此外，《反垄断法》中并没有提及司法认定，这也让法院难以直接认定。

　　三、完善我国外资并购审查机制的思考[page]

　　与欧美等国家在外资并购审查法律制度相比，中国存在严重的法律制度性缺失，并在现实生活中已经开始影响对重点敏感产业的产业安全保护工作。反垄断在一定程度上带有技术性，防止外资垄断是保障产业安全和经济安全的一道屏障，而产业安全和经济安全的标准，则往往既带有技术性，也带有政治性。反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。为此，我们可以参照国际经验，整合《反垄断法》和其他一些法律法规的相关规定，建立起专门针对外资并购的反垄断审查制度。

　　第一，架构外资并购的统一立法体系

　　跨国公司的个别并购行为确实已在实质上对国内的一些战略性行业造成了损害，可能影响国家经济安全。但国家经济安全的“重任”不能仅寄希望于一部《反垄断法》，中国需要一个从产业政策制定部门和宏观经济管理部门负责维护，多部法律和产业政策法规共同作用的外资并购法规体系。

　　我国虽有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《公司法》、《证券法》以及最新通过的《反垄断法》等法规规章，但现行立法存在问题很多，为适应当前经济全球化的需要，我国仍然很有必要制定出台一部规范科学、内容完备、法律阶位高的《外资并购法》，以对外资并购及其他形式的外商投资行为进行统一规制，以促进和实现中国经济的快速、持续、高效发展。具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序，并购管理、法律责任等具体规范。

　　针对产权交易市场混乱的问题，国家应制定有效的管理规则，尽快出台《产权交易法》，对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等作出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是应对造成国有资产重大损失和影响国家经济安全的有关当事人追究行政责任和刑事责任，把外商与国内企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中，增强外资并购的公开性、公平性和公正性，实现产权交易的规范化。

　　第二，加强敏感行业重点企业的审查和监管

　　自2003年开始并在2006年加重的外资并购潮，并购对象大多是涉及国家安全的行业，如银行、证券、保险，公共产品部门以及机械、建材等行业龙头，以及资源矿产部门等，而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。而我国《反垄断法》颁布之后，一定程度上也难以阻止外资的“曲线并购”，外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。因此，对外资并购按照规则进行的国家经济安全审查并不是对所有的外资并购都要审查，而是加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。深化外资并购与建立特殊并购审查制度并不矛盾。从技术层面来看，中国目前尚无建立关于反垄断以及跨国并购的专门审查机构或者咨询机构，这确实让反垄断规定的执行在技术上存在一定的障碍，从某种意义上也反映出政府对国家经济安全的认识尚停留在封闭的计划经济时代。9因此，完善的并购审查法律制度有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。我国不妨借鉴美国等国家的做法，制定具体的制度，对认定跨国并购涉及国家安全的，设立专门的国家并购审批机构进行审查，该执行机构可由多个部委共同派员组成，直接归属国务院管理。特别是可以考虑建立国家经济安全咨询委员会，可允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验。

　　第三，确定垄断审查的实体要件标准

　　在对外资并购进行反垄断法规制时，最重要的是如何确定垄断的实体要件。即如何判断相关市场以及并购对相关市场的影响，如何认定存在市场优势地位，如何判断市场份额、资金实力、强行定价能力、市场准入壁垒、供货商或消费者对相关企业的依赖程度等等。对这些标准的确定都要结合对我国目前的行业集中情况的考察，根据经济学和实证研究的分析方法，并借鉴国外的立法经验，审慎地做出决定。尤其要注意地是，在判断相关市场的支配地位时，对于相关市场的判断必须考虑到是否涉及国际市场、产品在国际市场上的可替代性，而决不能仅仅局限于中国市场的范围。同时，在设定市场份额标准时还应注意，市场是不断变化、不断扩大的，各个市场又有不同特点，因此，在计算市场份额时，不应将参与合并企业在合并前的市场份额简单相加，作为合并后企业的市场份额。这会导致过高评价合并后企业的市场份额，从而对其做出不利的决定。10由于该标准的规定和执行应当与国家不断变动的产业政策相协调，考虑到执法的灵活性和法律的可操作性，可以采用由反垄断主管机构制定和适时修改实施细则的方法加以调整。

　　第四，完善反垄断审查程序

　　完善反垄断审查程序，首先必须在立法上明确直接关系到反垄断审查结果的客观性、权威性和公允性的问题。如初审程序如何规范、听证程序中听证方式的选定、参与听证方的选择、听证会的召集和举行规则等关键性内容。我们不妨可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥行政程序法中的公告作用，引导社会公众参与并购目的。通过公告，让相关利害关系人有途径了解并购的情况，一旦有不合理或违法之嫌，利害关系人有权提出异议、有权提出实质审查的请求。实质审查程序由申请人在公告的法定期限内提请予以启动，有利于审查程序的透明度。

　　同时，规定事后报告制度也是必要之举，否则无法妥善处理事实上已经完成但违反相关规定的并购案例。从西方发达国家的反垄断经验来看，企业并购完成后对企业限制竞争效果的持续性审查也十分必要。此外，就反垄断申报义务人报告的形式和内容，立法上也应做出明确规定。

　　第五，启动国家经济安全预警机制

　　对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。市场经济自身能够提供反映经济不安全隐患的预警信号，而国家安全预警机制即是一个完善地收集和分析这些预警信号、及时反馈到经济决策中心的机制，以有助于政府及时掌握国家经济安全的态势，避免经济决策的失误，减少市场开放可能带来的利益损失。12为此，要建立相应的并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。我们可仿效美国，一经发现危害国家经济安全的跨国投资和并购，立即采取相关措施。对于跨国公司在华设立的投资性公司，可借鉴日本做法，要求其定期报告。若反垄断主管机关认为确有问题，可令其减少投资，转让股份，排除垄断的可能性;如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下滥用市场优势地位损害我国利益的，可借鉴美国“单一体论”的做法，即把它们当作一个实体来看待，13从而把维护国家经济安全和产业安全真正落到实处。