「内容提要」本文首先简要回顾了中国利用外资立法的历程与体会。在此基础上，分三个方面予以展开：一是从普遍欢迎到从优鼓励；二是从管理较严到逐步放宽；三是司法、仲裁实践对外商投资企业法的适用和促进。最后，提出了对进一步完善中国外商投资法制的思考与建议。

　　「关键词」外商投资法、投资环境、现代化、市场化、国际化

　　一、外商投资立法的发展

　　当今的世界，开放程度与日俱增。只有创造良好的经济和法律环境，我们的现代化建设事业才有成功的保障。特别是与外商打交道，当然要讲信用，但是，直接的接触点必定是法律与合同。中国近二十多年的经验表明：利用外资，法律先行。而这种经济法律，必须沿着现代化、市场化、国际化的方向发展。

　　请看下列经济立法清单：

　　第一类，以三种外商投资企业为目标的外商投资立法。

　　1979年7月1日全国人大通过的《中外合资经营企业法》，1990年4月4日全国人大第一次修正，2001年3月15日全国人大第二次修正；

　　1988年4月13日全国人大通过的《中外合作经营企业法》，2000年10月31日全国人大常委会修正；

　　1986年4月12日全国人大通过的《外资企业法》，2000年10月31 日全国人大常委会修正；

　　1986年10月11日国务院发布的《关于鼓励外商投资的规定》；

　　1983年9月29日国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》；

　　1995年8月7日国务院批准的《中外合作经营企业法实施细则》；

　　1990年10月28日国务院批准的《外资企业法实施细则》，2001 年4月12日国务院作出关于修改该《实施细则》的决定。

　　第二类，以华侨和港澳台同胞为对象的投资立法。

　　1994年3月5日全国人大常委会通过的《台湾同胞投资保护法》（在此之前，国务院于1988年7月3日发布《关于鼓励台湾同胞投资的规定》）；

　　1999年12月5日国务院发布的《台湾同胞投资保护法实施细则》；

　　1990年8月19日国务院发布的《关于鼓励华侨和香港、 澳门同胞投资的规定》。

　　需要补充说明的一点是：香港、澳门、台湾地区的企业（公司）和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在中国大陆投资举办合资企业、合作企业或者独资企业，参照前述三部外商投资企业法的规定办理。

　　以上所谈的只是国内立法。全面考察，中国对外商投资的法律保护应当包括两个方面：一是中国国内法上提供的保护；二是中国签订或参加的双边、多边条约所提供的国际法上的保护。（注：参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社 1993年版，第149页。）中国不仅先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《承认与执行外国仲裁裁决条约》、《多边投资保证机构公约》、《解决国家和他国国民投资争端公约》；而且，先后与80多个国家签订了关于鼓励和保护投资协定、与50多个国家签订了关于避免双重征税和偷漏税协定。[page]

　　由此可见，中国利用外资的立法是分门别类、逐步深化的。它向世人宣告：中国实行改革开放，是守信用、讲法度的国家。我们有信心、有勇气、有能力，在经济全球化的进程中赢得应有的地位。

　　还是让实践来检验吧：当中国公布第一部对外开放的法律-《中外合资经营企业法》之时，国内尚未存在这样一种合资企业，但在八个月之后，编号为001 号的中外合资企业-北京航空食品有限公司正式开业。“忽如一夜春风来，千树万树梨花开。”二十年过去了，如今，中外合资、中外合作和外商独资企业已达几十万家，它们在推进中国国民经济的发展中发挥了和正在发挥着重要的作用。广东得改革开放风气之先，积极推行“外向带动”战略，其利用外资的规模和成就名列前茅，因此体会尤为深刻。

　　无论是法的制定还是修订，我们始终坚持正确的指导方向：适应中国的国情和现代化建设的需要；符合市场经济的客观规律；与世界贸易组织（WTO）等一系列国际经济规则接轨。

　　无论是法的制定还是修订，我们始终把握平等互利的原则：实行公平、合理的制度和措施；维护中国的国家主权和经济利益、经济安全；对外商切实保护投资、保障有利可图、允许资金汇出。

　　二、从普遍欢迎到从优鼓励

　　（一）关于投资导向

　　对外开放伊始，中国对外商投资采取普遍欢迎的态度（但也并非不加选择地一概接受）。自1986年以来，以发布《关于鼓励外商投资的规定》为标志，根据产品质量、技术水平、出口能力等价值取向，又将中外合资、中外合作、外商独资等三种企业划分为两个档次：一类是一般企业，另一类是产品出口企业和先进技术企业。对一般企业，按照有关法律规定给予普遍优惠待遇；对先进企业，按照有关法律规定给予特别优惠待遇。实践表明，拉开档次、显示区别、鼓励重点、照顾一般的政策和措施，有利于引导外商在中国的投资方向及投资结构，使之进一步适应和推进中国国民经济的发展。

　　从总体上考虑，中国现时将外商投资项目分为四类：鼓励的，允许的，限制的和禁止的。随着国内、国际经济与政治形势的变化，上述安排也会相应作出调整。例如，1995年国家发布《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，1997年又根据实际情况对这一《指导目录》作了修改。

　　对《外资企业法》的修正，继续坚持了有所选择、从优鼓励的指导方针。修改后的《外资企业法》第三条第一款规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”修改后的《外资企业法实施细则》第三条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。”这一修改显示：中国加入WTO之后，“以市场换技术”的思路将要调整。为了促进国际跨国公司转让先进技术，可以考虑，一方面要建立公平竞争机制，另一方面要把引进与发展、创新结合起来。[page]

　　《外资企业法实施细则》原第四条规定，下列行业禁止设立外资企业：（1）新闻、出版、广播、电视、电影；（2）国内商业、对外贸易、保险；（3）邮电通信；（4）中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业。原第五条规定，下列行业，限制设立外资企业：（1 ）公用事业；（2）交通运输；（3）房地产；（4）信托投资；（5）租赁。如申请在限制规定的行业中设立外资企业，除中国法律、法规另有规定外，须经对外经济贸易部批准。现将这两条合并，修改为：“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”显然，对外商独资现已逐步放开了一些范围，而且也不再在法律、法规中规定过死。

　　中国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要坚持把发展作为主题，把结构调整作为主线，把改革开放和科技进步作为动力。为此，一项重要的政策措施是积极合理有效地利用外资。为了提高利用外资的水平，首先要进一步确定投资方向。今后一个时期，要“鼓励外商特别是跨国公司参与国有企业的改组改造，投资高新技术企业和出口型产业，促进我国产业结构的调整和技术水平的提高。”（注：见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（2001年3月15日）。 ）属于这类范围的，市场准入程度应该高一些。我们一定要依据现代商业标准选择外资，改变狭窄的小农意识，避免盲目引进，杜绝只图数量、不顾质量，防止可能发生的副作用。

　　（二）关于投资方式

　　利用外资的方式可以分为两大类别：直接投资与间接投资。国际资本流动经历了以借贷资本为主到直接投资为主的发展过程。毫无疑问，中国要把外商直接投资作为利用外资的重点。本文讨论的，亦限于直接投资的范围。

　　《台湾同胞投资保护法实施细则》的规定对此有新的发展。该细则第八条指出，台湾同胞（回大陆）投资，可以依法采用下列投资方式：（1）举办合资经营企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资的企业；（2）合作勘探开发自然资源；（3）开展补偿贸易、加工装配、合作生产；（4）购买企业的股票、债券；（5）购置房产；（6 ）取得土地使用权，开发经营；（7）购买国有小型企业或者集体企业、私营企业；（8）法律、行政法规允许的其他投资形式。这是迄今为止立法上对投资方式的最为全面的界定。它不仅表达了中国政府按照“一国两制”方针妥善解决台湾问题的态度，而且也是发出了扩大对外开放的重要信号。上述规定能否扩展适用于华侨、香港、澳门同胞和外国投资者？依据最惠国待遇和国民待遇原则，应当是可以的。[page]

　　事实上，我们一直在探讨新的投资方式。例如，设立中外合资对外贸易公司、中外合资旅行社、外商投资股份有限公司。

　　还可以将思路再放开一些。例如，鼓励有条件的企业对境外发行股票；又如，积极探索采取收购、兼并、风险投资、产业投资基金和证券投资基金等形式，扩大利用外资规模，促进国有企业产权制度改革；再如，鼓励和促进中外中小企业之间的合作。

　　（三）关于地区梯度与产业倾斜

　　从1979年起，经过十多年对外开放，中国初步形成了“经济特区-沿海开放城市-沿海经济开放区-内地”这样一个逐步推进的开放格局。在吸收外商投资方面，既有全国性的统一规定，又有地区间的政策梯度。作为开放初期，采取分层次的地区倾斜优惠政策是可行的，也符合事物发展的一般规律性。

　　随着实践的发展，问题逐步暴露出来。主要是：企业之间的不平等竞争；由差价等引发的倒买倒卖、走私、骗汇、骗税；地区发展差距扩大；急功近利，应该支持的产业利用外资却很不理想。对上述问题，国家曾采取多种措施予以处理。

　　就吸收、利用外资而言，我们主张，要实行地区梯度与产业倾斜并举，而且应当融地区梯度于产业倾斜之中。即，不论是在经济特区、沿海还是内地，都应以产业倾斜为主导政策。这也是尊重市场真实性的体现。

　　如前所述，产业倾斜仍然是指发展高新技术产业和出口型产业；加强水利、交通、能源等基础设施建设；推进信息、金融、房地产、商业和生活服务业、中介等服务业的对外开放。

　　而地区梯度主要包含两个方面：第一，继续办好经济特区和浦东新区，充分发挥其示范、辐射和带动作用。经济特区和浦东新区的基本政策不变，但在发展市场经济的过程中，某些具体办法要有所调整。第二，实施西部大开发，促进地区之间的协调发展。广义的“西部大开发”，实际上是指东、南沿海之外的中、西部地区。国务院决定，自2001 年1月1日起，开始实施西部大开发的各项政策措施。其中包括：（1）进一步扩大外商投资领域。如鼓励外商投资于西部地区的农业、水利、生态、交通、能源、市政、环保、矿产、旅游等基础设施建设和资源开发；又如，某些尚未开放的领域，允许在西部地区先行试点开放。（2 ）进一步拓宽利用外资渠道。 如在西部地区进行以BOT方式利用外资的试点，开展以TOT方式利用外资的试点。（3）实行税收优惠政策。对设在西部地区国家鼓励类产业的外商投资企业，在一定期限内，减按15％的税率征收企业所得税。外商投资鼓励类产业项目进口自用先进技术设备，可依法免征关税和进口环节增值税。（注：见《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》，载2000年12月28日《人民日报》第二版。）[page]

　　三、从管理较严到逐步放宽

　　（一）关于企业自主权

　　在市场经济条件下，企业应当依法享有经营自主权，包括生产经营计划权，以适应瞬息万变的市场。而政府的作用主要是进行宏观调控以及必要的行政管理、监督，但不能管得过死，更不能直接干预企业的生产经营活动。现在，对内资企业一般已不再要求其报送生产经营计划，对中外合资企业，外商独资企业实际上也已不再要求它们报送生产经营计划。因此，经修改，删去《中外合资经营企业法》原第九条第一款：“合营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并经过经济合同方式执行。”删去《外资企业法》原第十一条第一款：“外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案。”

　　为了维护市场经济秩序，中国法律要求：中外合资企业、合作企业依照经批准的合资企业合同和章程、合作企业合同和章程进行经营管理活动；外资企业则依照批准的外资企业章程进行经营管理活动。在此经营范围内，不受干预。

　　（二）关于国民待遇

　　WTO等国际经济组织主张的非歧视贸易， 实行两个标准：最惠国待遇与国民待遇。前者要求对外商一视同仁，后者要求对内、外商一律平等。低国民待遇不合适，超国民待遇也不行。

　　为进一步改善经济和法律环境，中国于1996年作出一项极为重要的决定：“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇。”根据这一符合市场真实性的指导方针，国家重点清理了以往经济立法中某些不合理、不协调的规定。

　　首当其冲的是“当地含量要求”。《中外合资经营企业法》原第九条第二款规定：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可用合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”《中外合作经营企业法》原第十九条规定：“合作企业可以在经批准的经营范围内，进口本企业需要的物资，出口本企业生产的产品。合作企业在经批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买。”《外资企业法》原第十五条规定：“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。”当时作出这样的立法，主要考虑是：发达国家与发展中国家之间进行贸易、投资往来，事实上存在很多的不平等，发展中国家为了保护自己的利益，不得不提出“当地含量要求”。然而，这种要求在实践中遇到了两个情况，必须重新予以考虑。第一，在市场经济条件下，企业如何采购，也是属于经营自主权的范畴，政府不能管得过严，更不能直接干预。对内资企业的物资采购权，国家已基本放开，对外商投资企业更应这样。第二，WTO 通过的《与贸易有关的投资措施协议》第二条及该协议所附《解释性清单》第一项规定，各成员不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。中国政府在与外国政府进行的关于加入WTO的谈判中，已经作出取消“当地含量要求”的承诺。 依据以上两条理由，我们对三部外商投资企业的上述条文作出了相应的修正。修改后的规定分别为：中外合资企业、合作企业、外商独资企业“在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”[page]

　　在基本消除了法律因素给投资环境带来的消极影响的背景下，中国的企业面临提高产品质量、扩大营销渠道的挑战。正如全国人大代表、黑龙江正大有限公司董事长所谈：“拿正大集团来说，日商指定我们出口的熟食品必须使用泰国某品牌的添加剂和配料，所以我们一直处于‘想出口又怕违法’的两难境地中，现在允许自主采购，对我们这样的合资企业来说是痛快事。但令人心忧的是，国内有那么多添加剂和配料产品，要么是达不到国际标准；要么是虽然达标，却缺少知名度，同样缺乏国际竞争力。要加入WTO了， 《中外合资企业法》的修改给这些企业又一次提了醒：中国产品的质量必须有整体提高。”（注：见2001 年3月10日《人民日报》第六版。）

　　其次是内销与外销的比例安排。发展中国的国民经济，一方面要扩大内需，另一方面要扩大出口。反映到外商投资立法，就形成了内销与外销的关系问题。立法的基调一度是：鼓励外销，限制内销。中国市场经济的发展和经济全球化的进程表明，此种要求已不合适。这个问题突出表现在外商独资企业。因而，将《外资企业法》原第三条第一款关于设立外资企业必须“采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”的规定，修改为“国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业”。相应的，将《外资企业法实施细则》中的下列条款删去：“年出口产品的产值达到当年产值百分之五十以上，实现外汇收支平衡或者有余的”；设立企业申请报告中的“产品在中国和国外市场的销售比例”：“外资企业依照批准的销售比例在中国市场销售产品的价格，应当执行中国有关价格管理的规定”，等等。扩大开放后，既然外国企业的产品都可以源源不断地流入，为什么对中国境内的外资企业的产品反而加以限制呢？因此，新的规定合乎经济全球化的历史潮流，容易为人们所理解。

　　与产品销售相连的还有一个外汇平衡的问题。一般来说，外汇平衡的前提是进出口贸易平衡，企业能否做到进出口贸易平衡从而实现外汇收支平衡，那是企业自己的事情，政府不应包办代替，即是说，按市场规则办理，而不要沿袭计划管理模式。《中外合作经营企业法》原第二十条规定：“合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定申请有关机关予以协助。”《外资企业法》原第十八条规定：“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。”现在，以上条款均已删去。这就与国际相关规则接上轨了。[page]

　　还有一点是保险的问题。中国的保险市场已逐步开放。《中外合资经营企业法》原第八条第四款规定：“合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保。”现将“中国的”三个字修改为“中国境内的”。这样，既与《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的有关规定相一致，也与《保险法》的有关规定衔接起来了。

　　（三）关于劳动关系

　　为了保护劳动者的合法权益，协调劳动关系，中国制定了《劳动法》。境内投资企业中存在的劳资关系不正常的状况引起了政府和社会的关注。因而，《中外合作经营企业法》第十三条规定：“合作企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”《外资企业法》第十二条规定：“外资企业雇佣中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇佣、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。”

　　相比之下，《中外合资企业法》的规定就较为简单。该法原第六条第四款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由各营各方协议、合同规定。”这就需要补充。因此，将该款修改为：“合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”

　　此外，《中外合作经营企业法》、《外资企业法》中对企业工会作出了规定，《中外合资经营企业法》也相应增加一条规定：“合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。”“合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”结合目前的实际状况，这一规定很有针对性。

　　放宽管理并非意味着放弃管理。政府及其下属有关部门依法对外商投资企业遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，该处理的就得处理，即是一例。

　　四、司法、仲裁实践对外商投资法的适用和促进

　　（一）解决投资纠纷的两种法律方式的并行

　　中国的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《仲裁法》规定了解决经济纠纷的两条平行的线路-仲裁与诉讼。这种模式亦适用于处理外商投资纠纷。

　　《中外合资经营企业法》原第十四条仅规定了合作各方发生纠纷时可以通过仲裁方式解决。除此之外，现经修改增设规定：“各营各方没有在（合资企业）合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”这样，也就与《中外合作经营企业法》的规定保持了协调。至今还有人发生误解，以为先仲裁、后诉讼。其实二者只能择一。[page]

　　还须补充一点，向法院起诉可以是民事性质的经济诉讼，也可以是行政性质的经济诉讼。前者处理平等主体之间的经济利益关系，后者处理不平等主体（政府、政府部门与外商、外商投资企业）之间的经济管理关系。

　　（二）若干具体纠纷案件审理的新探索

　　改革的深化、开放的扩大，出现了许多新情况、新问题。司法、仲裁实践中，一方面要正确适用现行法律（这是基本的方面）；另一方面又要妥善处理法无明文规定的事项。试举几例：

　　第一，对投资不到位的问题的处理。此类情况并非个别。《中外合资经营企业法》规定：“各营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”由于实行资本认缴制，可以分期出资。如果到分配之时仍未投资到位，可否仍按认缴的注册资本比例进行分配呢？这样做显然不合理，因为它使违约者占了便宜，可称为“不当得利”。根据权利义务对等的法律原则，对此，可按实际缴付的出资额比例来分配收益。这样的判决或裁决，应视为公平、合理。

　　第二，对合资企业的一方控制管理权，另一方可否起诉与合资企业发生经济纠纷的第三方的问题的处理。第三方与合资企业发生经济纠纷，从法理上说，合资企业的双方都不是该法律关系的当事人。然而，由于控制合资企业的管理权的某一方与第三方存在直接利害关系，而不愿意甚至拒绝召开董事会以合资企业名义起诉，致使合资企业利益受到损害而无法得到法律保护。合资企业的另一方可否以合资企业的名义行使起诉权？（或者在合资企业与第三方的合同中订有仲裁条款，可否以合资企业的名义提起仲裁？）既然合资企业处于这种境地，那么，根据“揭开公司法人的面纱”的法律原理，合资企业的另一方可以代为行使该合资企业的合法权利。作出这样的判决或裁决，也应视为公平、合理。

　　第三，对承包问题的处理。外商投资企业法对承包没有作出规定。所谓承包，一般指合资企业或合作企业的一方对整个企业承包。但是，如果合资企业或合作企业的一方与另一方签订承包协议，是否有效？从法理上分析，这种承包确有瑕疵，因为主体不适格；而且改变原合资企业合同或合作企业合同中规定的经营方式未经报批，程序上也存在瑕疵。但是，它若为双方所共同接受，又未规避国家税收、未损害社会公共利益，作为无效处理则不利于保护当事人的权利和利益。遇有上诉纠纷案件，判决或裁决按照该承包协议履行，或基于当事人双方同意而终止承包协议，亦应视为公平、合理。

　　总之，在处理外商投资纠纷案件过程中，有法律，从法律；无法律，从法律原则。最基本的法律原则是：公平、合理。这也是此次修改三部外商投资企业法共同的一条规则。为规范投资当事人的行为，为规范司法、仲裁活动，有些法律原则应逐步形成为法律条文，以供遵循。即是说，通过总结司法、仲裁实践的经验，促进经济立法的发展。[page]

　　五、若干思考与建议

　　（一）三部外商投资企业法本身及相互之间的关系问题

　　中外合资企业在实践中遇到了一些新情况、新问题，主要有：（1）中方合资者可否增加个人；（2 ）合资企业的组织形式能否采取股份有限公司（目前法律上只规定为有限责任公司）；（3 ）外方投资的比例在什么情况下可以不要求达到25％；（4）合资企业的正、副董事长和正、副总经理可否不一定由合资各方分别担任；（5 ）合资企业是否可以和如何委托合资一方承包经营或租赁经营？以上五点都来自实际经济生活，尚未有明确的法律规定，结果出现了各种各样的做法。为了统一和规范，必须进一步完善立法，解决上述难题。

　　中外合作企业较为灵活，但是这种灵活性又造成了它的某种不确定性。《中外合作经营企业法》第二条第二款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”这种有保留的规定，与《中外合资经营企业法实施条例》第二条关于中外合资经营企业“是中国的法人”的规定是有差别的。不符合中国法律关于法人条件的合作企业，在法律上如何定位？《中外合作经营企业法实施细则》第五十条规定：“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。”现在问题又来了：中国民事法律是如何规定的？有人援引1986年的《民法通则》关于“联营”方式的第二种的规定，即该法第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”又有人将此条解释为“合伙型联营”。但合伙企业的基本特征是，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任-对外是无限责任，内部是连带责任。这是法定的要求。《民法通则》第五十二条并非规定无限、连带责任。可以说，该条规定没有给联营的第二种形式确定法律上的名称，因而影响到中外合作企业的第二种形式，同样在法律上不够明晰。试想一下：一个独立的经济组织，既非法人企业，又非合伙企业，也非个人独资企业，该定个什么位呢？这就形成目前立法上有待解决的又一难题。

　　外商独资企业也存在这种由灵活性而导致的不稳定性的情况。《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”不符合中国法律关于法人条件的外资企业，在法律上又如何定位？《外资企业法实施细则》第十八条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”“外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。”“外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”按照中国法律、法规的规定，外资企业可能产生三种组织形式：法人企业（公司），合伙企业，个人独资企业。这就使问题变得更为复杂。为此，一方面，要完善经济立法；另一方面，在实际工作中，审批机关和登记机关要把好关口，不要将法人企业、合伙企业、个人独资企业相混淆。[page]

　　现行三部外商投资企业法在内容上存在许多差别，其中，哪些是合理的区分，哪些是需要相互协调、相互衔接的（包括前面提到的合资企业法存在的五个问题），应当进一步研究。例如，申请设立企业的审批期限：合资企业为“三个月内”，合作企业为“四十五天内”，外资企业为“九十天内”。这种不一致似乎是不必要的。

　　（二）外商投资企业法与台湾同胞投资法的关系问题

　　台湾同胞投资是指台湾地区的企业（公司）和其他经济组织或者个人作为投资者在中华人民共和国境内其他省、自治区和直辖市投资。台湾同胞回大陆投资，不仅具有重大的经济意义，而且具有重大的政治意义。为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，中国制定了《台湾同胞投资保护法》及其《实施细则》。

　　从政治角度讲，台湾是中华人民共和国不可分离的部分；台湾同胞回大陆投资属于特殊的国内投资，但在目前的状况下，又可视为特殊的涉外投资。因而，《台湾同胞投资法实施细则》第五条规定：“台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的，比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规。”这就表明，前述三部外商投资企业法亦可适用于台湾同胞投资。

　　《台湾同胞投资保护法实施细则》第十九条规定：“台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。”“台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。”第二十三条又规定：“国家机关对台湾同胞投资企业收费的项目和标准，应当与大陆其他同类企业相同。”按照最惠国待遇和国民待遇原则，上述措施亦可以扩展到适用于所有华侨、香港、澳门的同胞和外商投资企业、投资者和外籍职工。由此看来，台湾同胞投资保护法中那些具有现代性、符合市场经济规律、符合国际经济规则的先进的规定，可以移植或推广到外商投资企业法中去。

　　（三）外商投资企业法与公司法的关系问题

　　1993年12月29日全国人大常委会通过《公司法》，对这类现代企业的组织和行为作出了规范。《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”

　　就公司制度而言，《公司法》为普通法（或一般法），外商投资企业法为特别法。《立法法》和法学原理告诉我们，在同一级别的法中，特别法优先于普通法（或一般法）。《公司法》第十八条表达的正是这个意思。以下作些具体讨论。

　　第一类，关于适用外商投资企业法而不适用公司法的情况。

　　在资本方面：外商投资企业法不作最低资本限制，但要求注册资本与投资总额之间保持一个适当的比例；要求中外合资企业和法人式的中外合作企业中，外商投资不得少于25％；规定不实行实缴制而实行认缴制，即可先成立企业而后分期分批缴足资本（随着市场经济的发展，内资公司的实缴制应向认缴制靠拢）；规定不得减少注册资本（确需减少的，须经审批机关批准）。

　　在组织结构方面：外商投资企业法不要求设立股东会、监事会；规定董事会为权力机构，由合资、合作各方委托的董事组成，由中、外双方分别担任正、副董事长。

　　第二类，关于适用公司法而无法适用外商投资企业法（因该类法一般无相应规定）的情况。

　　在公司的权利、义务方面：《公司法》第三至六条关于公司的权利义务、股东的权利义务、公司的目的、公司的内部管理体制规则的规定，原则上可适用外商投资公司。

　　在公司的组织方面：《公司法》第十一条关于公司章程，第十三条关于分公司和子公司，第五十九至六十二条关于董事、经理的权利、义务、责任要求等规定，也基本上可适用外商投资公司。

　　此外，凡是外商投资企业法中没有规定而《公司法》中有规定，并且此种规定与外商投资企业法的立法精神不相矛盾的，都可以适用《公司法》，例如《公司法》第十章关于法律责任的有关规定。

　　第三类，法律上尚未明确的几个问题。

　　一是设立中外股份有限公司，如何适用法律？现有三部外商投资企业法均未涉及股份有限公司；《公司法》第十八条也未提到中外股份有限公司。实践中，这种组织形式正在不断出现，如何适用法律不容忽视。我们注意到，《公司法》第七十五条第一款规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”“过半数”，五个中至少三个；若如此，另一个或两个可为外商。这是否意味着，《公司法》的有关规定可以直接适用外商投资的股份有限公司？我们认为，这样的理解是能够成立的，除非法律另有相反的规定。

　　二是不以公司形式出现的外商投资企业，如何适用法律？有的外商投资企业叫做某某厂，而不称某某公司。对这类非公司形式的企业，可以直接适用外商投资企业法以及《民法通则》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的相关规定。[page]

　　（四）进一步完善外商投资立法的建议

　　我们一定要将视角放在中国实现社会主义现代化、实行市场经济和适应经济全球化趋势这些基点上考虑问题。综合以上的分析，笔者在此提出几点粗浅的建议：

　　第一，对现行三部外商投资企业法的进一步修改和完善，要立足中国国情，依据市场经济规律，既保持中国法律体系内部的协调，又要与WTO等国际通行规则接轨。这个指导原则， 就是要使中国利用外资的法制朝着现代化、市场化、国际化的方向迈进。

　　第二，在步骤上，可考虑分三步进行。一是抓紧清理、修改有关法律、法规，例如1983年的《中外合资经营企业法实施条例》、1995年的《中外合作经营企业法实施细则》都需尽快修正（要么统称《实施条例》，要么统称《实施细则》，不必使用两个不同的名称）。二是逐步将现行三部外商投资企业法合并为统一的《外商投资企业法》。要努力把复杂问题简明化，其中包括规范目前仍处于模糊状态的、不符合法人资格的中外合作企业、外商独资企业。三是经过若干时间之后，又将这部《外商投资企业法》与《公司法》合并，在吸收、提升这两部法律中所有满足现代化、市场化、国际化方向要求的原则、制度和措施的基础上，制定崭新的《公司法》；与此同时，另行制定《外商投资保护法》（相当于现在的、主要以政策促进和法律保护为主旨的《台湾同胞投资保护法》的体例），实现内外资企业组织形式一致、政策基本一致的目标。比如，在税收待遇方面，要承认差别，逐步减少（缩小）差别，最终实现消灭差别，以利于各类企业公平竞争。经过上述三个步骤，以企业组织为本位的立法就演变为以资本为本位的立法。

　　第三，既要注重硬环境，又要注重软环境。投资环境是一个综合性的概念，包含各种因素，而且各因素之间相互发生影响。创造良好的投资环境，需要从许多方面努力，既有物质条件的问题，又有体制、政策、法律、人员的素质的问题。在基础设施和法律环境走向进一步完善的条件下，今后，引进和利用外资的规模和质量，将取决于正确引导投资方向、简化投资手续、扩大市场准入范围、依法进行管理和提供服务等方面。