出资瑕疵有股权转让合同的效力
导读：
因出资不到位或抽逃出资引发股权转让合同纠纷的案例屡见不鲜，司法实践中法院的判定标准各不一致，理论的争论亦相持不下。笔者就出资瑕疵的股权转让合同的效力认定发表一孔之见以求与同行商榷。
一、股权及股权转让合同的性质
本文所称“股权”指有限责任公司的股权和发起设立的股份有限公司的股份。股权转让，是指公司股东依法将自己的股权让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让合同是当事人以转让股权为标的物而达成的关于转让方交付股权并收取价款，受让方支付价款得到股权的意思表示。根据大陆法系传统的公司法理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说，股权既不属于物权，也不属于债权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。作为股权转让合同标的的“股权”，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。具体可分为财产性权能和非财产性权能、自益权和共益权。同时，股权作为一种资格权利，反映了股东与公司之间的权利义务关系，在一定意义上既包含股东对公司的权利，又包含股东对公司和社会应承担的义务。[上述出自网文《股权转让合同效力的认定》(江苏省高级人民法院民二庭)]。股权转让合同属《合同法》分则所指的“买卖合同”，由于买卖标的物“股权”属《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》设定的权利模式，因而股权转让合同应当优先适用《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等特别法的规定，这使得股权转让合同比一般的商品买卖合同在订立、效力、履行等方面表现得更为复杂，特别是确定双方的权利义务以及股权转让行为产生的民事后果难度较大。
二、股东出资瑕疵对股权的影响
(一) 股东未依法履行出资义务，能否取得股东资格
《公司法》第二十五条：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。第二十六条：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。第七十六条：股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。第八十二条：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
《公司法》上述规定股东对公司负有出资义务，而且出资义务在公司成立前履行并给验资(允许分期缴付的按章程约定出资)。但如果股东在公司成立前未依法履行出资义务，能否认定其股东资格，理论界争论不休。笔者认为，即使股东未履行出资义务，其作为股东的资格没有任何疑问，理由是《公司法》第二十五条、第七十六条、第八十二条规定股东对公司的出资义务，如股东于公司成立前履行，符合法律规定及公司章程约定;如果股东未于公司成立前履行，公司与股东之间即形成法定的债权债务关系，公司作为法定债权人可以依法要求股东履行出资义务。有限责任公司其他足额出资的股东可以依公司法规定追究未出资股东的违约责任。所以，股东在公司成立前未足额出资，形成了公司对股东拥有法定债权，股东资格不因出资瑕疵而得到法律的否定。
(二)股东在公司成立前未依法足额出资，公司应当承担虚报注册资本的法律责任。
《公司法》第二百零六条：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本条规定，法律赋予公司对股东足额出资的审查责任，公司未履行审查责任，应当承担行政责任或刑事责任。
(三)股东在公司成立前未依法足额出资，股东应当承担虚假出资的法律责任。
《公司法》第二百零八条：公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
股东未依法足额出资，公司因未履行审查责任应当承担责任与股东未依法出资应当承担的法律责任属不同的责任形式，同时追究公司和股东责任不属《行政处罚法》所指的“一事不得二罚”。
(四)股东在公司成立后，抽回出资的法律责任
《公司法》第三十四条：股东在公司登记后，不得抽回出资。第九十三条：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。可见股东在公司成立后，不得抽回出资(或股本，下同)属法律强制性规定。
就民事关系的角度，股东在公司登记后，抽回出资，公司可以依据民事法律规定要求股东返还。也即公司与股东之间形成了债权债务关系。但法律没有规定抽回出资的股东向其他股东承担违约责任或赔偿责任的规定。依据民事法律，股东抽回出资导致公司损失，公司可以要求股东赔偿损失。
《公司法》规定了股东抽回出资的行政责任或刑事责任。《公司法》第二百零九条：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。[page]
股东出资瑕疵是否影响其股东权的行使，《公司法》及相关法律虽然没有规定。笔者认为股东出资瑕疵必然导致股权的瑕疵，股权瑕疵表现在出资瑕疵与足额出资的股东在享受权利(包括分红权、剩余财产分配权等权利)、在公司的地位等存在被区别对待的可能性，这种区别对待的程度由各公司内部决定。另外由于股东出资瑕疵，直接导致公司资本的减少，必然对公司经营活动产生不良影响。
综上所述，笔者认为出资瑕疵的后果并不导致对股东资格和股东权的否定，其直接后果是导致其股权存在瑕疵。《公司法》没有明文禁止瑕疵股权的转让，应当视为瑕疵的股权可以转让。转让方作为股东，转让存在瑕疵的股权，不属无权处分。
三、出资瑕疵的股权转让合同的效力
股权是《公司法》设定的权利模式。《公司法》第三十五条：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。《公司法》第一百四十三条：股东持有的股份可以依法转让。第一百四十五条：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。第一百四十七条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。上述法律规定有限责任公司的股权和股份有限公司的股份可以依法转让，并规定了相应的转让程序。股权(股份)转让行为属买卖行为，股权(股份)转让合同的订立、履行、效力认定在程序上优先适用《公司法》规定，同时适用《合同法》的规定。因《公司法》对出资瑕疵的股权转让问题没有规定，对出资瑕疵的股权转让合同效力的认定适用《合同法》总则和买卖合同分则的规定。《合同法》第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
对出资瑕疵的股权转让合同效力的认定标准，《公司法》和《合同法》没有规定。在司法审判实践中判决标准不统一，主要有三种判决，(一)以转让方未出资违反法律规定为由判决股权转让合同无效;(二)以“欺诈”为由认定为可变更或撤销;(三)认为股权转让合同有效，驳回受让人关于认定合同无效或变更或者撤销请求。对于第(一)种判决标准，笔者认为“股权”≠“出资”、“出资” ≠“股权”，以未尽出资法定义务作为理由认定股转让合同无效属适用法律错误;第(三)种判决标准，使受让方受让瑕疵的股权无法得到救济，且放纵了转让方的违法行为，不利于建立良性互动公平诚信的投资环境。笔者认为对出资瑕疵的股权转让合同效力的认定应当区别对待：
(一)没有证据证明转让方把出资瑕疵的事实告知受让方，股权转让合同的效力待定。
股权作为合同标的物，笔者认为股权包括出资和其他股东权利。出资作为转让方的法定义务，因转让方没有履行出资义务导致股权的瑕疵，受让方取得的股权当然也存在瑕疵，故转让方没有履行出资义务的事实应当遵循诚实信用的原则在签订合同前告知受让方，让受让方在充分了解相关信息的情况下决定是否受让股权，否则受让方以其被欺诈为由请求撤销或者变更股权转让合同应该得到支持。受让方在签订合同前不知悉转让方出资瑕疵，股权转让合同效力应由受让方自由主张。受让方可以认为合同有效，但可以以转让方未履行法定出资义务，提起要求转让方履行出资义务的诉讼，也可以提起变更或撤销权的诉讼。如果受让方请求撤销，根据《合同法》的规定应当在一年内行使。
(二)有证据证明转让方把出资瑕疵的事实告知受让方，股权转让合同有效。
受让方在签订股权转让合同之前已知悉转让方出资瑕疵，表明受让方已自愿接受瑕疵的股权，受让方不得以转让方出资瑕疵为由提起违约之诉或者行使撤销或者变更合同的诉讼。
对转让方是否足额出资及是否抽逃出资的信息，只掌握在转让方及公司中。受让方对作为合同标的“股权”内涵的认识与转让方形成了信息的严重失衡或不对称的状态，受让方处于不利的地位。转让方应当对合同标的物“股权”的合法性和完整性承担法律责任，所以，转让方对影响到股权状态的出资事实进行如实披露，属转让方对受让方的合同义务。转让方未履行信息披露义务，致使受让方签订股权转让合同时不知道转让方出资存在瑕疵这一重要事实，转让方的股权转让行为当属《合同法》所指的“欺诈”。
值得关注的是，2003年11月最高人民法院发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。(征求意见稿)第二十八条第三款 有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。另外依据第一、二款规定，公司或者其他股东可以请求转让方将转让股权价款用于补足出资。转让股权价款不足以补足出资，转让方又未继续补足，公司或者其他股东或者债权人可以请求转让方补足出资或者在出资不足金额及利息的范围内对公司债务承担责任。此条规定将致使受让方受让瑕疵的不完整的股权的行为得不到法律的直接救济，此条规定以牺牲受让方的利益为代价来保护出资瑕疵的转让方的所谓交易安全和稳定，笔者认为此条规定违反《公司法》和《合同法》，如此条规定得到施行，将严重扰乱经济秩序，对投资安全产生负面影响。(征求意见稿)至今没有施行，但地方法院在处理这类案件时，以为(征求意见稿)的规定代表最高人民法院的态度，按(征求意见稿)的规定判决。最高法院的愿望是寻求这类案件的判决得到统一，没想到地方法院却把未施行还在讨论阶段的(征求意见稿)作为最高人民法院的态度，确属理解错误，也致使法院对这类案件的判决标准更加杂乱，律师也无法给当事人准确的咨询意见。
受让方取得股权后，原出资瑕疵的转让方依法应当承担的民事责任、行政责任及刑事责任是否随之转移的问题，相关法律没有规定。笔者认为，行政责任及刑事责任对当事人具有专属性，不随民事转让行为而发生让渡的后果，所以不管受让方在受让前是否知悉出资瑕疵的事实，受让方并不承担因出资瑕疵的行政责任或刑事责任;原作为股东的转让方因出资瑕疵对公司及其他足额出资股东负有民事责任，转让方对公司负有债务，对其他足额股东负有违约责任，受让方作为新股东，对原股东出资瑕疵负有连带补足责任，但对其他足额股东的违约责任具有相对性，只能由转让方承担。
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