三、程序公平与实质公平之间的平衡　
　　 按照现代“公平标准”要求，从事利益冲突交易的利害关系人如果想证明其所进行的交易是公平的，除了要满足强制披露义务外，还要满足以下三个条件之一：（1）非利害关系股东同意；（2）非利害关系董事同意；（3）证明交易是公平的。问题在于，经过非利害关系决策者同意了的交易是否还要接受司法审查？这一问题同样存在于我国公司法。我国《公司法》第149条第四项、第五项规定了基本自我交易和利用公司商业机会以及从事同业竞争须经股东会或者股东大会同意。《公司法》第125条规定了董事关联交易须由无关联关系董事表决或者由股东大会审议。如此说来，我国公司法对于关联交易并非完全缺乏标准。但问题是，如果当事人没有履行这些程序要求，该种交易的法律效果如何？进一步的问题是，即使当事人履行了法律规定的程序，该种交易是否就当然有效呢？换句话说，对该种交易持有异议的人是否还有机会求助于司法救济呢？　
　　 （一）非利害关系股东的同意　
　　 让我们先来看一下美国California州的现行立法和司法实践。现行California州普通公司法第310条规定，如果股东在充分得知交易的所有重大事实、包括董事在内的利害关系之后，善意地 表示同意该交易，且（拥有股份的）利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。 由此，“非利害关系股东同意”成了第310条中最引人注目的规定，因其实际上完全排除了法院对经过非利害关系股东同意的交易的后续审查。值得一提的是，California州普通公司法第310条有（a）（b）两条规则之分，（b）规则用于连锁董事情形。如果“连锁董事”这一事实得到披露，且获得了董事会或股东会的善意同意，那么交易就是有效的。这同样排除了司法公平标准的后续审查。不过，单纯的未涉及到金钱关系的连锁董事的利益冲突性显然小于基本的自我交易，而且，这也是对独立董事大量出现这样一个商业现象的妥协。　

　　 至于Delaware州，长期以来美国学者都认为，非利害关系股东同意的效力在Delaware州的公司法中模糊不清。有学者对近些年的案例进行分析，得出的结论是，非利害关系股东同意在Delaware州的司法中可能产生四种法律后果：一是排除异议股东的诉权；二是使得交易仍然在完全公平标准下予以审查，但产生举证责任由异议股东负担的效果；三是引发类似于商业判断规则的审查标准，如看交易是否构成“浪费（waste）”或者“赠与”（gift）；最后，股东同意可能不产生任何法律意义。 从已有的案例情况来看，Delaware州法院实际上只在两种情况下才会赋予股东同意排除异议股东诉权的效力，而且都是董事违反注意义务的情形，如董事善意地越权而为， 又或者董事在信息不充分的情况下进行决策。 这两种情形下产生的董事责任，因实际上是违反注意义务的责任，都可由股东同意免除。在涉及利益冲突交易的忠实义务场合，排除异议股东诉权的情形也有，但目前却非常少见，仅有的案例也只是为了不让在股东会上已经投过同意票的异议股东出尔反尔而已。 在WheelabratorⅢ一案中，Delaware高等法院实际上已明确表示了非利害关系股东同意的法律效力：“没有一个案例表明，法院认为股东同意可以自动排除对董事违反忠实义务的诉权。股东同意的实际效力在于将审查标准变为商业判断规则、由原告来承担举证责任，或者，仍然在‘完全公平’标准下予以审查，但是也要由原告承担举证责任。” 至于何时会将审查标准变为商业判断规则，何时仅产生举证责任转移的效果，Delaware高等法院则以交易主体为区分标准：当交易发生在董事或高级管理人员与公司之间时，或是连锁董事的情形，非利害关系股东同意就可使利害关系董事得到商业判断规则的保护，由原告股东证明该交易构成浪费或者赠与；而当交易发生在控制股东与公司之间时，那非利害关系股东同意就只产生举证责任转移的效果，不改变证明标准，由异议股东证明交易的不公平性。 法院在之后的案件中一再重申此点区分。 至此，我们可以得出的结论是：在Delaware州，非利害关系股东同意通常不具有排除异议股东质疑交易公平性权利的效力；在交易相对人为董事（管理层）的场合，非利害关系股东同意使审查标准变为商业判断规则；在交易相对人为多数股东的场合，审查标准仍是公平标准，但举证责任发生转移，由异议股东来承担。　

　　 两相比较，California州关于非利害关系股东同意效力的规定，似乎不是那么让人信服。最明显的一点就是，其与美国公司治理的现状不符。在许多大陆法系国家和英国，利益冲突交易原则上都要由股东会或者经股东会授权的董事会予以同意才得生效。尤其是在英国的普通法中，股东同意或认可向来是使可撤销的利益冲突交易生效的必要条件，制定法更是规定有些交易必须得到股东的事先同意。 因此，赋予股东同意决定性的效力也是可以理解的。但是，美国证券市场上的少数股东一向“理性地冷漠”，不见得会对公司的真正运营感兴趣。在这种情况下，赋予一个相对来说较容易满足的条件以最强的排除司法审查的效力，不禁让人质疑其合理性。当然，机构投资者的兴起，美国股东积极主义的抬头，美国证券监管管理委员会（SEC）近年来逐渐放宽对股东之间信息沟通的规定， 多少缓和了因股权分散、集体决议所带来的弊病，但是机构投资者实施实际监控也并非易事。 这么看来，赋予非利害关系股东排除效力的作法并不可取。　

　　 股东在公司治理中到底承担了什么样的角色，决定了其同意效力的强弱。一方面，如果股东不能积极有效地监督管理层、或者其自身常常就是利害关系人，那就没有道理完全排除来自法院的司法审查；另一方面，谁也不能否认（非利害关系）股东在规制利益冲突交易中的作用，毕竟股东是公司的所有者，是剩余索取权人，是受信关系当中的委托人，股东应该在利益冲突交易的规制中享有某种话语权，这是资本赋予他们与生俱来的权利。所以，比较折衷且可行的办法是：即使一项交易已为股东同意，法院仍得进行审查，看这种股东同意是否构成了“浪费”和“赠与”。但是，这应该仅限于交易相对人是董事的场合。如前所述，利益冲突的根源不同表明应区分对待控制股东和公司之间的交易与董事和公司之间的交易。因为无论非利害关系股东针对具体交易的投票结果如何，控制股东对公司的控制权是不会变的，如果投票结果不合控制股东之意，控制股东有很多机会施以报复。对控制股东与公司之间的交易进行更严厉的审查，可以减少多数股东压制和剥削少数股东的机会。因此，区分交易人是董事还是多数股东，进而赋予非利害关系股东同意以不同的法律效力更为合适。在相对交易人为多数股东的场合，非利害关系股东的同意仅能发生让举证责任转移至由异议股东来承担的效果，至于审查标准，仍是公平标准。　
　　 （二）非利害关系董事在利益冲突交易法中的角色　
　　 与英国及其它大陆法系国家相比，美国利益冲突交易法最具特点的地方就是非利害关系董事在其中所发挥的作用。 股东会同意虽然长期以来一直也是备选条件之一，但寻求这种同意的成本太高，加之董事在美国公司治理中承担了监督者的角色，因此董事会的同意似乎更符合商业现实。但是美国各州对待非利害关系董事同意依旧是态度各异。　

　　 比较而言，California州公司法更尊重非利害关系股东的同意，而Delaware州公司法则更尊重非利害关系董事的同意。1952年的Remillard案奠定了California州法律对待董事会同意的基本立场，1977年California州之所以修改其公司法就是为了在于使：Remillard案中的“公平”要求法典化。 所以，无论是判例法还是制定法都表明，在California州，尽管交易可能已为非利害关系董事同意，但并不能就此排除对交易公平性的审查，因为交易同时还必须是“公正合理的”。利益冲突交易即使经过了非利害关系董事的同意，仍然是一个需要靠法院去进行某种实质判断的问题。　

　　 Delaware州公司法对此问题的态度显然宽松得多。这与Delaware州法院一贯以来尊重董事会决议、对采取了理性行动的董事予以商业判断规则保护的传统有关。Delaware州在审查违信诉讼中，向来以是否涉及利害关系为是否适用商业判断规则的标准：若无利害关系，那就推定董事在决策时能够做到中立和理性，作为原告的股东想要胜诉就必须以事实证明董事在做决策时或者没有充分知晓决策内容，或者并非善意，或者没有诚实地相信他采取的行为有利于公司的最佳利益。 在董事利益冲突交易的场合，如果该交易经不具有利害关系的董事多数同意，那“由（利害关系）董事所带来的（在交易中的）利益冲突性就被消除了”， 董事同意交易的决议也就被当作一个普通决议来对待，商业判断规则的推定因而得以援引。按照这样的逻辑，Delaware州高等法院在一系列的案件中表明：非利害关系董事的同意将使董事利益冲突交易得到商业判断规则的保护。 　

　　 如同California州和Delaware州一样，MBCA的Subchapter F和Principles§5．02对此问题的态度也是对立分明。根据MBCA Subchapter。F，如果满足了§8．61（b）和§8．62的相应规定，那该项董事利益冲突交易就不能因为董事利益冲突的存在而被禁止、搁置或责令赔偿，而§8．62中“董事决议”正当性满足的条件又是MBCA中§8．30（a）中规定的“善意（good faith）”和“合理相信（reasonably believe）”标准。 显然，MBCA的规定与Delaware州公司法的态度是一致的，即如果利益冲突交易取得非利害关系董事同意，法院就只针对非利害关系董事的同意行为和同意程序进行审查，援引商业判断规则来决定非利害关系董事在同意这项交易时是否尽到了“善意”和注意义务。 而根据Principles§5．02（a）（2）（B）的规定，即使得到了非利害关系董事的同意，也要保证对交易本身的最低限度的司法审查，此时法院的审查标准是非利害关系董事是否“合理地推论出该交易是公平的”。这样一个“合理”标准实际上介于“完全公平标准（pure fairness test）”和商业判断规则中的“理性标准（rationality test）”之间，比前者易又比后者难， 但是仍然属于公平标准。　

　　 因此，在以Delaware州为代表的公司法制中，体现了以注意义务稀释和融合忠实义务的倾向。Delaware州公司法和MBCA§8．61（b）走的都是一条问接迂回的路径，以外部董事和非利害关系董事的注意义务的满足来保证利害关系董事公平交易义务的满足，或者说，是以“商业判断规则”迂回地规制利益冲突交易，因此法院一旦推定经非利害关系董事同意的交易是公平、合理的，就不再对交易本身进行审查。而Califomia州公司法和Principles显然对非利害关系董事的真正独立性抱怀疑态度，因此都直接注重于交易本身的公平性。　
　　 问题是，不论以上谈到的州立法、司法及两大示范法之间的差异有多大，事实上，非利害关系董事在规制利益冲突交易问题上的确起到了弱化司法公平审查的作用，只是在不同的法制下弱化的程度不同而已。例如，在英国，机构投资者长久以来就活跃于公司治理，即使是在大型公司中也是执行董事与非执行董事对半分，小型上市公司中更有绝大多数的执行董事，在这种情况下，寄厚望于独立董事或外部董事甚至是非利害关系董事，是不切实际的，也与整个公司治理结构不符。 而在美国，大型公司传统上以股权分散著称，至今个人投资者在某些证券市场上仍是主要的交易力量，例如在科技股市场，机构投资者的崛起是近年来才发生的事情，其在20世纪80年代之前同样也是扮演着消极投资者的角色。公司董事会中占多数的总是外部董事，由外部董事组成审计委员会和薪酬委员会的做法也常见，所以股东对公司管理和控制的能力是极其有限的，传统上扮演监督管理者角色的总是外部董事，而非像大陆法国家那样通常由控制股东来担负这个任务。 　

　　 也许最为重要的是，与非利害关系董事决策相配套的是美国联邦证券法规范中的强制披露制度，而且发达的派生诉讼等股东诉讼形式也造就了美国法院尤其是Delaware州法院发达的司法审查能力。换言之，美国特定的股权结构将监督者的角色配置给了非利害关系董事，然后又将监督非利害关系董事的任务配置给了法院。　
　　 抛开美国公司法独特的制度土壤，“非利害关系董事同意”本身的构造也是有问题的。最根本的一点就是，我们该如何定义“非利害关系（disinterested）”？即使不存在法律一般意义上所定义的人身、金钱等直接的冲突性利害关系，但董事会是集体行动机构，一定的相互信任和依赖必不可少，这种信任和依赖在决策利益冲突交易时会有多大影响？可以说，19世纪80年代美国普通法之所以对利益冲突交易适用严格的可撤销规则的担忧至今依旧存在，“法院难以测量一个董事对他的同事可能施加多少影响，即使表面上看起来他没有参与投票” ，而且“其他（非利害关系）董事要对自我交易进行检查、监督，因为交易另一方是本来与他们共同管理公司的一员，所以他们就不得不处在一种尴尬和招人妒恨的地位。” 如果我们将非利害关系董事仅定位于独立董事，那又引来了独立董事到底在多大程度上真正胜任了其在公司治理中所扮演的重要角色这样一个疑问。事实上，美国公司法学界一直有声音对独立董事的作用表示质疑。例如，学者Sanjai Bhagat和Bernard S．Black于本世纪初利用COMPUSTAT和CRSP的数据分阶段地对一些美国大型公众公司进行实证研究后得出的结论就是：董事会独立性与公司业绩之间没有必然联系。他们认为，“盈利较低的公司在面对商业困境时通常会采取一些常规性的作法，如提高独立董事在董事会中的比重；然而，没有证据表明这是一个有效的策略；董事会越倾向于独立的公司并没能取得更高的盈利，相反，倒是有数据表明这些公司的业绩甚至比其他公司还差一些。这说明我们通常所认定的董事会独立性所具有的重要作用并无实证根据。同时，董事会结构也与公司业绩之间无必然关系。” 　

　　 如此看来，非利害关系董事同意应具有什么样的法律效力，要综合考虑两方面的因素：一是董事在公司治理中的预期角色。董事与股东在公司治理中的作用是此消彼长的，股权结构决定了股东对董事权力大小的容忍度；二是董事在公司治理中所能实际发挥的作用。不管对董事角色的预设如何，实际上它能起到怎样的作用离不开其它配套机制的保障，如来自于证券行政监管机构和法院两个外部力量的监督。如果股东过分把持公司治理、控制股东现象严重，董事会无法起到真正独立的监督作用，那非利害董事同意的法律效力最好打些折扣，司法应保留最终介入交易实质性审查的权力。　
　　 （三）对我国《公司法》第125条的延伸考虑　
　　 我国《公司法》第125条针对上市公司董事关联交易规定，有关联关系的董事不得参与表决，如果无关联关系董事不足法定人数，则应提交股东大会审议。从正面理解，它要求董事关联交易须经无关联关系董事或者股东大会决议。这一规定已经比较接近于本文所讨论的利益冲突交易规则，显然受到了美国法的影响。但这一规定又是不彻底的。其一，该条规定将关联交易的主体范围仅局限于董事，既是对《公司法》第21条的限缩，同时又不能满足规制关联交易的现实需要。其二，这种“一刀切”式的要求没有体现出现代公平标准的“备选”优势，故灵活性不足。其三，没有明确法院对关联交易的最后司法审查权。　
　　 股东及管理者各自角色在公司治理中的现实定位，是探讨中国的关联交易规制模式时需要首先考虑的问题。在中国的上市公司中，目前控制股东仍是可以影响公司治理的最重要的力量，同时以董事、高级管理人员为代表的公司管理层对公司治理的影响也不容忽视。这与美国公司治理的“管理层控制”模式不同；与大陆法系国家或英国控制股东把持公司管理的模式倒是有些类似，但也有差异。因为中国上市公司中的控制股东，很少像英国那样主要是以养老基金为代表的机构投资者，也不可能像德国那样是以银行为代表的金融机构。中国的控制股东仍留有国有企业改制的后遗症，最可能的反倒是利用上市公司、与管理层相勾结，进而侵害少数股东的利益。　
　　 由此，如果要真正保证中国证券市场上的少数股东不受控制股东的盘剥，就必须保证司法的最后审查权。上市公司的关联交易是中性行为，并不例行禁止，但一旦少数股东认为这种交易损害了公司利益而提起诉讼时，从事关联交易的董事、高级管理人员或控制股东就有义务证明自己的确履行了公平交易义务——向少数股东进行了披露，而且交易过程和价格皆对公司公平。当然，如是有非利害关系决策者的同意，举证责任和证明标准应该有所不同，毕竟非利害关系决策者为法院的审查起了一道“过滤”作用。具体而言，可以对中国的关联交易规则进行如下构建：　
　　 首先，在得到非利害关系股东同意的场合，如果交易相对人是董事或高级管理人员，那他可以无须证明其自我交易的公平性，转而由异议股东证明交易实际上构成了对公司财产的“浪费”或者是公司对该董事的“馈赠”，因为如果非利害关系股东的大多数都已认可了该交易，法院就没有必要仅因一个异议股东的主张主动质疑交易的公平性；如果相对交易人是控制股东或多数股东，即使非利害关系股东的多数同意该交易，也不能免除法院对交易公平性的审查，但可转而由异议股东证明交易的不公平性。　
　　 其次，在得到非利害关系董事同意的场合，无论交易相对人是董事、高级管理人员还是控制股东，都不应排除司法的最后审查权，但是，也应对非利害关系董事的决议表示一定的尊重——举证责任转移，由异议股东证明交易的不公平性。　
　　 值得一提的是，在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，关联交易的负面危害性要小于基本的自我交易，因此在美国的立法和司法实践中，基本上对这些情况的处理也都比较宽松。 对此，我们也可以借鉴：即在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，可以由非利害关系股东或董事同意；非利害关系决策者的同意可以发生举证责任转移的效果，将举证责任转嫁于异议股东，由异议股东证明这些交易情形实际上是对公司财产的“浪费”或是公司对董事的“馈赠”。　

　　 四、封闭公司的特殊问题　
　　 在封闭公司中，股东或由股东所控制的管理者与公司之间的交易实际上较之公开公司更为频繁，形式也隐蔽得多。这与封闭公司自身的特点是分不开的。封闭公司具有封闭性和人合性特点，股东常以亲自担任管理者的方式直接介入公司经营管理。所以，封闭公司中关联交易的特殊性就在于：当关联交易在公开公司中更多地体现为把持公司日常经营的管理层与公司之间的交易时，在封闭公司中则主要体现为控制股东或多数股东或由他们所控制的管理层与公司之间的交易。当然，经理人自己与公司之间的交易也不是没有，此时与公开公司中的情况大同小异；如果经理人与股东的身份重合的话，其股东身份就吸收了经理人的身份。 　

　　 （一）封闭公司中的自治和决策者的同意　
　　 封闭公司的章程或股东协议，是股东对公司治理安排的体现。公司法的现代趋势是越来越放松对封闭公司治理的管制，让股东可以按自己的意愿来治理公司。章程自治最可能的结果就是使得公司决策者同意这个要件在封闭公司中形同虚设。以我国《公司法》第16条和第149条第（四）项为例，都言明章程在公司向其他企业投资或为他人提供担保，董事、高级管理人员与公司订立合同或进行交易等问题上有自治的权力。如此一来，只要在章程中事先规定一定的条件，而利害关系人进行交易又符合这些条件，关联交易就可生效了。　
　　 封闭公司一般由控制股东把持公司管理，或者根本没有董事会，或者只有几个由控制股东管控的执行董事。真正的“非利害关系”董事在封闭公司中是不太可能存在的。即便有，控制股东在安排公司治理时也不可能把控制权拱手交出。所以，封闭公司中的“股东同意”，则完全可能就是“控制（或多数）股东的同意”。首先，现实中即使章程规定利益冲突交易需要股东会同意，也不太可能是“非利害关系”股东的同意。除非交易相对人是少数股东，否则控制股东必定会利用章程或其他协议形式设计对自己有利的利益冲突交易决策机制。其次，在控制股东与公司交易的场合，“非利害关系”股东同意也不过徒有其表。第一，股东有权自利其所有权（to selfish ownership）。股东身份毕竟迥异于董事和管理人员身份，股东追求个人利益的满足无可厚非，甚至与公司展开竞争，也无不可。第二，“非利害关系”在封闭公司中尤难定义。封闭公司中的主要股东通常是家族成员，在进行股东会投票时，即使排除了与公司交易的股东本人的投票权，也不可能排除与其有家族关系的所有股东的投票权。所以，所谓的非利害关系股东会议，有时可能是由家族持股所控制的会议，家族成员以外的少数股东仍是没有发言权。第三，即使非利害关系的少数股东享有决策权，也可能流于形式，因为控制股东总是有很多种方法进行事后报复，除非少数股东准备退出公司，否则他实在是没有必要引发这种报复。第四，让非利害关系的少数股东享有利益冲突交易的决策权还可能造成“少数股东暴政”（tyranny of the minority）。 一旦少数股东对公司行为不满意，动辄否决控制股东支持的交易行为，将造成少数股东少投资而多受益的结果，这显然是不合理的。　

　　 我国《公司法》第16条规定，公司在为股东或实际控制人提供担保时，应由股东（大）会进行决议；同时，排除了利害关系股东或实际控制人的表决权。这显然是一种由“非利害关系股东同意”的强制规定。《公司法》第149条第四项、第五项亦规定了从事自我交易和利用商业机会、进行同业竞争的股东同意程序。如上所述，无论是股东同意或者是“非利害关系股东同意”在封闭公司中都很难真正发挥作用。　
　　 （二）封闭公司中的强制披露　
　　 如上所述，在封闭公司中，需要尊重公司自治，尊重章程和股东协议对关联交易决策机制的安排。但是，另一方面，却可能导致在封闭公司中的（非利害关系）股东或者董事同意不能起到其应有的作用，所以，在处理封闭公司的关联交易时，法律可能仅仅追求实质公平，而不在意程序公平，也就是说，一旦发生诉讼，无论是（非利害关系）股东还是董事的同意，都不能免除司法对交易的公平性审查。因此，要求对封闭公司中发生的关联交易予以强制披露就具有非常重要的意义，或者说，披露很可能是封闭公司中具有实际意义的程序要件。我国公司法对封闭公司中的关联交易的强制披露要求基本上未予重视。其实与公开公司相比，在封闭公司中更有规定强制披露的必要。以管理报酬为例，公开公司在制定管理报酬的政策或规定具体方式、数额时，公司总会知道要付给谁报酬、以及为何而付。 反观封闭公司，同时担任管理者的控制股东却极可能为自己订定管理报酬或其他形式的津贴而不通知其他少数股东；此时的“管理报酬”其实是排挤少数股东的一种手段。　

　　 披露对于封闭公司的特殊重要性还在于，披露与否可以作为封闭公司少数股东寻求司法救济时的证据。不管在立法层面上如何力图解决封闭公司中的特殊问题，少数股东始终不太可能在实际意义上充分参加公司的控制与管理。这是“资本多数决”的必然逻辑。但是，即使少数股东不享有决策权，也应让其知道公司运作的具体情形，知道控制股东和董事会之间到底在进行什么样的交易。少数股东有没有同意权、同不同意是一回事，但知不知道交易本身这个事实则是另外一回事。所以，如果不能保证实质公平意义的实现，我们至少应保证在控制股东与少数股东之间实现关于利益冲突交易的形式上的信息平衡。这样，在进行交易实质审查的诉讼中，少数股东也有一个有利的初始证据：控制股东未向其进行披露本身即违反了公平交易义务。
《中国法学》2007年第6期




注释:
　 [1]　Aubert，Competition and Dissensus：Two Types of Conflict and of Conflict Resolution，7 J．CONFLICT RESOLUTION 26，27（1963）　
　　 [2] 美国学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman将公司法中所体现的“利益冲突”分为三种典型类型，除了本文所提到的这两种，第三种则是公司本身（及其所有者）与公司其他利益相关者（如雇员、债权人、消费者）之间的冲突。See Reinier R．Kraakman et al．，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Function．Approach，Oxford University Press,2004，p．22．由于第三种利益冲突形式在公司法中已经成为了一个独立的研究领域——“利益相关者理论”、由其衍生的公司社会责任理论及其它相关理论，故不在本文的讨论范围之内。　
　　 [3] 可能导致“利益转移”的还有董事、高级管理人员利用公司财产等情形。但我国《公司法》第149条第（一）、（七）项实际上已经禁止了这些行为，规定董事、高级管理人员不得“挪用公司资金”、“擅自披露公司秘密”，因此本文对这些情形不作探讨。　
　　 [4] See Reinier R．Kraakman et al．，supra n．，p．118．　
　　 [5]See．Marshall L．Small，Conflicts of Interest and the ALI Corporate Covernance Project——A Reporter’s Perspective，48 Bus．Law．1377（1993）　
　　 [6]See 8 Del．C．§144；Cal Corp： Code§310．　
　　 [7] Ahmed Bulbulia ＆ Arthur R．Pinto，Statutory．Responses to Interseted Directors’’Transactions：A Watering of Fiduciary Standar，53 Notre Dame L．201，205（1977）．　
　　 [8]《公司法》第149条第（四）项在规制董事、高级管理人员自我交易时，也同时使用了“合同”和“交易”两种不同的表达方式。　
　　 [9] 美国学者Robert Charles Clark（1986）将利益冲突交易区分为四种形式：基本自我交易、管理者薪酬的确定、管理者占用公司或者股东财产及侵占公司商业机会的情形和动机不纯的公司行为。See Robert Charles Clark，Corporate Law，Boston，Little Brown and Company，1986，pp．142—146．考虑到现代公司法的发展和我国公司法对关联交易的既有定义，本文不采用这种分类标准。　
　　 [10]管理报酬的特殊性在于其不可避免地一定要发生，但法院又难以找到一个市场上的等价物进行衡量，因此，在管理报酬的案件中，法院尤其尊重董事会做出的决议。E．g．，anglo—American Equities Corp．v．E．H．Rollins ＆ Sons,Inc．，258 App．Div．878，16 N．Y．S．2d （Ist Dep’t．t939）（quoted in Notes，The Fairness Test of Corporate Contracts with Interested Director，61 Harv．L．Rev．335，338（1948））．　
　　 [11] See Robert Charles Clark，supra n．9．，pp．142—146．　
　　 [12]ALI，Principles of Corporate Governance—Analysis and Recommendations，2005（hereinafter Principles），§5．07 Comm．a．　
　　 [13] Notes，The Effect of Common Directors in lnter—corporate Transactions，81 U．Pa．L．Rev．598（1933）．　
　　 [14]See Harold Marsh，Are Directors Trustees？—Conflict of lnterest and Corporate Morality，22 Bus．Law．35，36—39（1967）．　
　　 [15]See Stanford J．Grossman ＆ Oliver D．Hart，The Costs and Benefits of ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration,94 J．Pol．Econ．691 （1986）．　
　　 [16]See Alison Grey Anderson，Conflicts of Interest：Efficiency，Fairness and Corporate Structure，25 U．C．L．A．L．Rev．738，749—759（1978）．　
　　 [17]See Harold Demsetz，The Cost of Transacting，82 Q．J．Econ．33，33—34（1968）．　
　　 [18]Krie r＆ Montgomery，Resource Allocation，lnformation Cost and the Form of Government Intervention，13 NAT．．RES．J．89，95（1973）（quoted in Alison Grey Anderson，supra n．，at 745）．　
　　 [19]See Graham Moffat，Gerry Bean ＆ John Dewar，Trusts Law：Text and Materials，4th ed．，Cambridge，Cambridge University Press，2005，pp．435 —436．　
　　 [20]Aberdeen Rly Co．v．Blaikie Bros（1854）1 Macq 461（qutoted．in Robert R．Pennington，Company Law，8th ed．，London Butterworths（tm）， 2001，p．727）．　
　　 [21]See Harold Marsh，supra n．14，at 36—39．但是，对此也有持相反的观点的，例如美国Norwood P．Beveridge教授就认为在1880年以前美国普通法对待董事利益冲突交易的态度并非是“绝对的可撤销规则”；相反，即使是在普通法背景下，也从来没有这样一个严格的规则说利害关系董事交易是被禁止的。See Norwood P．Beveridge，Jr．，Interested Director Contracts at Common Law—validation at the Doctrine of Constructive Fraud，33Loy．L．A．L．Rev．97（1999）．　
　　 [22]See Guth v．Loft Inc．，5 A．2d 503，510（Dd，1939）．　
　　 [23]United States Rolling Stock co．v．Atlantic ＆ G．w．R．R．，34 Ohio St．450（1878）（common directors）；．Budd v．Walla Printing ＆ Publishing Co．，2 Wash．Terr．347，7 Pac．896（1885）（ contract between director and his corporation）（quoted in Notes，supra n．，at 336）．　
　　 [24]See Graham Moffat，Gerry Bean ＆ john Dewar，supra n．19，p．435—440．　
　　 [25] TTO AND OTHERS v．WADDELL AND OTHERS（No．2）（1977）ch 106．See also Graham Moffat，Gerry：Bean ＆John Dewar，id．，p．435．　
　　 [26]Notes，supra n．103，at 338．　
　　 [27]See Harold Marsh，suprd n．14，at 43．　
　　 [28] See Decision，Corporations—Common Directors—Judicial Interference with Inter—Corporate Transactions，38 Colum．L．Rev．348（1938）．　
　　 [29]See Harold Marsh，Supra n．14，at 43，48．　
　　 [30]Principles§5．02 n．1．　
　　 [31]See Franklin A．Gevurtz，Corporation Law，St．Paul．MINN．，West Group，2000，p．324．　
　　 [32]See Ahmed Bulbulia ＆ Arthur R．Pinto，supra n．7．　
　　 [33]自从ALI发布Principles之后，美国公司法学界也有学者不断质疑Principles，尤其认为Principles中关于受信义务部分的规定与美国现行公司法不符。See John F．．Johnston ＆ Frederick H．Alexander，The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under the ALI Corporate Governance Project——A Practitioner’s Perspective，48 Bus．Law．1393（1993）．甚至有学者直接抨击道：“‘公平交易义务’一语是一个不幸的失败，因为非受信义务人也会有善意和公平交易的义务，但却不一定负有受信人之忠实义务。用同一个语词来形容两个完全不同的义务．只是徒增费解而已。”See Norwood P．Beveridge，Jr．，The Corporate Directo’s Fiduciary Duty of Loyalty：Understanding the Self—Interested Director Transaction ，41 DePaul L．Rev．655，656（1992）．　
　　 [34]See ABA，Model Business Corporation Act （hereinafter MBCA），3rd edition，Official Text，Tevised through 21302，§8．60（4）．　
　　 [35] See Principles§5．02（a）（1）Comm．；MBCA§8．61 Off．Comm　
　　 [36]现行California州公司法虽然在此用到“善意（in good faith）”一词，但该词的意义完全不同于在：Delaware州法律中的意义。后者一般会引发商业判断规则，要由原告证明被告不具有“善意”。而California州的“善意”是按照“统一商法典（U．C．C．）”中的解释，仅指在进行商业行为时“诚实（honesty）”，并不要求“合理性”，更多地是一种宣示性的要求，所以也不会发生由原告证明被告不具备“诚实”的情况。See Cal．Corp．Code§310Cross Reference；U．C．C．§1—201（20）．　
　　 [37]See Cal．Corp．Code§310（a）（1） ＆Legislative Committee Comm．　
　　 [38]See Mary A．Jacobson，Interested Director Transaction and the（Equivocal）Effects of Shareholder Ratification，21 Del．J．Corp．L．981．1002— 1013（1996）．See also Krystal Pfluger Scott，A Catch—22 or a Catch—All？：Delaware and Texas Grasp for Certainty in Shareholder Ratification，8 Duq．B．L．J．117，131—136（2006）．　
　　 [39]See。Michelson v．Duncan，407 A．2d 211，219（Del．1979）．　
　　 [40] See，Smith v．van Gorkom，488 A．2d 858，888（DeJ．1985）．1n re Sama Fe Pacific Corp．，No．13，587（Cons．），（1995 Transfer Binder ）Fed． Sec．L．Rep．（CCH）98，845，at 93，089，reprinted fn 20 DeJ．Corp．L at 1117（quoted in Mary A．．Jacobson，supra n．38，at 1104）．　
　　 [41]See Bershad v．Curtiss—Wright Corp．，535 A．2d 840，842（Dd．1987）．　
　　 [42] In re Wheelabrator Technologies，Inc．Shareholders Litig．，663 A．2d1194，1203（Del．Ch．1995）（hereinafter WheelabratorⅢ）；See also 8 Del．c．§144HISTORY（2006）．　
　　 [43] WheelabratorⅢ，id．，1203．　
　　 [44] ln re Walt Disney Co．Derivative Litig．，731 A．2d 342，368（Dd．Ch．1998）．　
　　 [45]See，Companies Act 1985 ss．319—320．　
　　 [46]See 17 CFR 240．14a—8．　
　　 [47]John C．Coffee，Jr．，Liquidity versus Control：The Institutional Investor as Corporate Monitor，91 Colum．L．Rev．1277，1328（1991）．　
　　 [48]See Deborah A．Demott，The Figure ln the Landscape：A Comparative Skeleton of Directors’Self—Interested Transactions，62 Law ＆Contemp． Prob．．243（．1999）．　
　　 [49]See California Legislative Assembly Select Committee on the of the Corporation Code，Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code，55（1975）．　
　　 [50]See Dennis J．Block，Nancy E．Barton，＆ Stephen A．Radin，The Business．Judgment Rule：Fiduciary Duties of Corporate Directors（5th ed．），New York，Aspen Law＆Business，1998，p．18—32．　
　　 [51]Code＆Co．V．Technicolor，Inc．，634 A．2d 345，365（Del．1993）（quoting Fliegler v．Lawrence，361 A．2d 218，222（Del．1976））．　
　　 [52]E．g．，Cede ＆ Co．v．Technicolor，lnc．，634 A．2d 345（Del．1993）；Nixon v．Blackwell，626 A．2d 1366，1376 n．7（Del．1993）；Oberly v．Kirby，592 A．2d 445（Del．1991）；Marciano V．Nakash，535 A．2d 400（Del．1987）（quoted in Kenneth B．Davis Jr．，Approval by Disinterested Directors，20 10wa J．corp．L．215，217（1995））．　
　　 [53] MBCA§8．61 Off．Comm．　
　　 [54] MBCA§8．31“董事责任”一节中并没有将商业判断规则纳入其中予以法典化，但MBCA§8．61将审查标准引向§8．30，实际上就是间接地要求适用商业判断规则。See MBCA §8．31 Off．Comm．；See also Douglas M．Branson，The Rule That Isn’t a Rule—the Business Judgment Rule，36 Valparaiso University Law Review 631，633（2002）．　
　　 [55]Principles§5．02（a）（2）（B）Comm．　
　　 [56]See Deborah A．Demott，supra n．48，at 245．　
　　 [57] 在欧洲大陆国家，上市公司通常由控制股东所控制，因而经理人通常也由控制股东来进行监督。See Luca Enriques,The Law on Company Directors’Self—Dealing：A Comparative Analyrsis，2 Int’l＆Comp．Corp．L．J．297，332（2000）．　
　　 [58] Munson v．Syracuse，G．＆C．Ry Co．，103 N．Y．58，at 74，8 M E．355，at 358（1886）（quoted in Harold Marsh，supra n．14，at 37）．　
　　 [59]Cumberland Coal ＆ Iron Co．v．Parish，42 Md．598，at 606（1875）（quoted in Harold Marsh，id．，at 37）．　
　　 [60] Sanjai Bhagat ＆ Bernard Black，The Non—Correlation Between Board Independence and Long Term Firm Firm Performance，27 J．Cor．L．231（2001）．　
　　 [61] E．g．，Cal．Corp．Code ＆ 310（b）；Remillard Brick Co．v Remillard—Dandinni Co．，109 Cal．Ap 2d 405，241 P 2d 66 （Cal．App．1952） Principles§5．03＆§§5．04—5．06．　
　　 [62]例如，Principles即表明，如果董事或高级管理人员同时又是控制股东时，那么就应该适用§5．10关于控制股东与公司之间的交易的规定，从而排除适用§5．02中关于董事与公司之间交易的规定。Principles § 5．10 Comm．c．　
　　 [63]See Mary A．Jacobson，supra n．28，at 1021．　
　　 [64] Principles §5．03针对管理者报酬的规定就持这种看法。See Principles§1．14 Co=n．＆§5．03 Comm．d．但值得注意的是，美国近年来发生了一系列重大的管理者报酬案件（如著名的迪斯尼管理报酬系列案，In re Walt Disney Co．Derivative Litig．，907 A．2d693（Del．Ch．2005）；Brehm v．Eisner（In re Walt Disney Co．Derivative Litig．），906 A．2d 27（Del．2006）），尽管法院在判决时仍比较保守和谨慎，但案件所显示的管理报酬的问题已引起了美国证券交易委员会（SEC）的注意。SEC于2006年在管理者报酬披露规定方面进行了14年以来最大的一次变革。针对公司高层管理者的薪酬形式从“明码标价”转为“模糊不明”这样一个趋势，SEC将增加一系列新规则，例如，要求公司提供高层管理人员的薪酬总数；在表决权代理征集书的摘要和分析部分增加新的表格，明确解释给予高层管理人员薪酬和福利的具体动机何在；提供高层管理人员所获股票期权的现金价值；详细披露公高管退休金计划的内容等。See SEC， Executive Compensation and Related Person Disclosure Part II（Final Rule），71 FR 53158，September 8，2006；Executive Compensation Disclosure （Interim Final Rules with Request for Comments），71 FR 78338，December 29，2006；Executive Compensation Disclosure（Interim Final Rules with Request for Comments），FILE NO．S7—03—06，December 22，2006．