设立中的公司法律问题探讨

　　王德山 张娜

　　内容提要：对于设立中的公司的起始时间、发起人责任的承担等问题，理论界存在较大的争议。设立中公司原则上应始于公司设立协议生效时。设立中公司的法律责任的承担，可以分为两种情况，即公司设立失败时的民事责任和公司设立成功情况下的民事责任。另外，为了规范设立中的公司，我国应当建立设立中的公司登记制度。

　　关键词：设立中的公司 民事责任 设立登记

　　Studies on the Company in Establishment

　　Wang de_shan Zhang na

　　(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)

　　[Abstract] Regarding the company in establishment, it exists some bigger dispute about the outset time, the Initiator’s duty and so on. In principle said, the company in establishment will be established just when the agreement becomes effective. It can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.

　　[Key word]: company in establishment civil liability establishment Registration

　　现行《公司法》中没有设立中的公司的概念及相关规定，但并不意味着我国实践中不存在设立中的公司及相关法律问题。事实上无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是每个公司在成立前都是不可逾越的必经阶段，而且存在诸多问题难以得到较好的解决。如何完善设立中公司的法律制度，保护发起人、成立后的公司、债权人等各方的权益，进行必要的探讨。

　　一、 设立中公司的起始时间

　　关于设立中的公司起始时间，理论界存在不同的看法。综合起来主要观点有：第一，起始于发起人协议签订时;第二，起始于公司章程制定时。如“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”;第三，起始于公司名称登记时。如“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。 “发起人协议签订时、”“公司章程制定时”和“公司名称取得时”等起始时间不同，设立中公司的存续期间不同，其所涉及的设立行为、法律责任就有较大不同。[page]

　　理论上以及实践中，发起人协议一般早于公司章程和公司名称取得，也就是说先有发起人协议，后有公司章程和公司名称的取得。笔者认为，设立中的公司原则上应当始于公司发起人设立协议生效时。理由是，第一，公司设立协议一旦生效就意味着发起人为公司的成立而开始工作并实施相关的法律行为，也就意味着可能为此而产生债权债务。将设立中公司的起始时间界定在公司名称取得时，其有利之处在于易于外界所判断。但是，在公司名称取得前，公司设立者可能已实施了某些设立行为，如发起人为公司名称的预先核准而准备材料、与第三人签订合同等等。如果设立中公司起始于“公司名称取得时起”，就将公司名称取得前的一些设立行为被排除在外。第二，《公司法》第80条第2款规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”该规定一方面要求设立股份公司须签订发起人协议，另一方面亦间接表明，从发起人协议签订时起，发起人便进入公司设立阶段。

　　但实践中不少有限责任公司的设立者，或许不签订书面的发起人协议，仅有口头商定，尔后直接制定公司章程。在此情况下，如果发起人对口头协议一致认可，法律上应当承认口头协议，相应的，设立中公司仍应当始于公司发起人设立协议生效时。但如果发生争议，且发起人对口头协议成立时间不能取得一致认可，又无其他证据予以证明，设立中公司可以公司章程作成时，即全体股东在公司章程上签字或盖章时为设立中公司的起始时间;如果发起人先取得公司名称的核准，后制定公司章程，设立中公司可以始于公司名称取得时。总之，设立中公司应以最先生效的设立文件为起始时间，以最大限度地保护发起人的权益，且对成立后的公司、相对人并无损害。

　　二 设立中公司的法律责任承担

　　虽然公司一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则，笔者仅从责任角度给予分析。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。

　　(一)公司设立失败时法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立，因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　发起人承担民事责任，应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系均一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，包括(1)股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任;(2)对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(3)公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。《公司法》对于有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　(二) 公司设立成功后民事责任的承担

　　对于公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。其理论根据是公司成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人承担责任。[page]

　　大陆法系国家，德国《股份公司法》第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任;如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。可见，在德国，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，但允许发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，且只需通知债权人即可，无须征得债权人同意。在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。法国《民法典》第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任;如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。日本《商法》关于成立后的公司对成立前所产生的债如何承担没有明确规定。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立所必要而发生的债，当然归属于成立后的公司。日本学者一般认为设立中的公司与成立后的公司为实质的同一体，债权人与章程规定的发起费用限度无关，发起人为公司设立而产生的债，当然归属于成立后的公司，债权人可以直接向成立后的公司进行追偿，但可将超过章程规定的发起费用限度的那一部分向发起人追偿。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为应分两种情况：

　　1. 公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致;其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司募集资本、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。当然，上述情形的前提条件是法律上须首先承认设立中的公司这一组织形式，赋予其一定的法律地位。[page]

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义(包括以自己的名义)对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。另有类似的观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不应有必要与非必要之分。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，也将给实践造成混乱。另外，如果将“非必要行为”所生债务不由成立后的公司所承担，未必对债权人有利，可能导致债权人的信赖利益损失。因此，笔者认为，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。但如果经成立后公司股东或创立大会审核，认定该合同由于发起人的过错给公司造成损失，公司可以追究发起人的法律责任。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同;第二，效力待定的缺陷可能对第三人(债权人)不利，即如果成立后的公司认为该合同对其不利而否认之，债权人权益将难以得到充分保护;第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无主观过错，但公司成立后却认为对自己不利而拒绝追认，其结果将由发起人承担责任，这样显然对发起人不公平。[page]

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司(或发起人)凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任;在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。

　　理论上讲，所谓“设立后的公司”尚不存在，确实不应当以“设立后的公司”的名义为民事行为。但笔者认为，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断，自然不存在前后之分。如果前后名称不一致，发起人对外实施设立行为，亦不应当因此而认定无效。因为，尽管前后名称不一致，但发起人的行为同样是为公司设立而实施，不应当仅仅因名称问题而否定其效力，其行为的法律后果应由成立后的公司承担。

　　2. 公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。

　　三、设立中的公司登记制度初探

　　为规范设立中的公司，笔者建议，法律上有必要建立设立中的公司登记制度，即凡发起人拟定设立公司，应到公司登记机关进行备案登记，领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义：第一，可以使设立中的公司成为合法的非法人组织，并作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章(但须注明“筹”字，以区别于正式公司)，开立银行临时账号，以设立中公司的名义从事设立活动，包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业，可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二，设立登记具有公示作用，增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料，了解设立公司的相关信息，特别是发起人的相关情况，责任人确定明了，有利于保护第三人的权益;第三，有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四，确定公司设立起始的时间和标志。目前，理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议，其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度，可以很好的解决这一难题，并因此解决法律责任承担问题。第五，确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满，未取得企业法人营业执照，发起人亦未申请延期，即意味着公司设立失败，发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务，以保护债权人的权益。总之，设立公司登记制度，无论是对内部(设立中的公司、发起人)还是对外部，即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定，即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度，并给以完善。[page]

　　为了方便发起人申办设立登记，申请材料及程序应当简单。申请材料以全体发起人共同签字的申请书及发起人的自然情况为限，而不宜要求过多的申报材料，不要求提交证明、审批等材料。“设立公司登记证”可以载明设立公司拟用名称、负责人、拟定公司的组织形式、住所、公司资本额、经营范围等。登记机关仅作形式审查，不作实质审查。公司登记机关发放企业法人营业执照时，收回登记证。

　　另外，“设立公司登记证”注明有效期限，有限责任公司的有效期限6个月、股份有限公司的有效期限一年较为适宜。有效期限届满公司未能成立的，发起人可以申请换领新的登记证。但申领新的登记证应有次数的限制，如只能一次。有效期限届满，公司未能成立，发起人又未申请新的登记证，视为公司设立失败。发起人应对设立中的公司进行清算，债权人可以依法向发起人主张债权。因此，设立公司登记证注明有效期限，一方面可以防止发起人长期利用设立登记证从事违法行为，另一方面，便于第三人及时向发起人主张权利，避免债权久拖不决。

　　本文发表在《首都经济贸易大学学报》，2007年第4期。

　　作 者 王德山，男，法学硕士，副教授

　　单 位 首都经贸大学法学院

　　地 址 北京市丰台区花乡张家路口121号

　　邮 编 100070

　　作 者：张娜，女，首都经贸大学法学院

　　2005级经济法研究生