未经股东优先购买的股权转让协议有效吗
导读：
未经股东优先购买的股权转让协议有效吗？股权转让合同的效力应主要取决于《合同法》，而《公司法》第71条是否属于效力性强制性规范？强制性法律规范可以区分为效力性规范和取缔性规范。前者着重强调对违反行为的法律行为价值进行评价，以否认其法律效力为目的；后者着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。我国《合同法司法解释二》第14条明确规定只有违反效力性强制性规定的合同才必然无效。
【案情】
原告黄某与被告王某某因所在工作单位有业务关系而相识。王某某声称其拥有某有限责任公司25%的股份，愿将其中5%的股份作价10万元转让予黄某，并许以利润60%作为对黄某受让其股份的回报。2013年元月20日，双方签订了一份《合作协议书》，依据该协议，黄某当即交付了3万元股份转让金给王某某，剩余7万元由黄某于2013年12月31日前结清。黄某在交付30000元股份转让金后，发现该股权转让未经其他股东同意，无法实现股权及权益，遂拒绝支付剩余股金转让款，在要求王某某返还已交付的股金转让款遭到拒绝后，诉至法院。
【分歧】
对于本案，王某某因无法实现股权转让，需向黄某返还已交付股金转让款异议不大，主要争议焦点在于王某某返还股金转让款的性质是缔约过失责任还是违约责任，即未经股东优先购买权的股权转让合同是否有效？对此，主要有三种观点：
第一种意见认为合同无效。《公司法》第71条规定的“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”属于强制性规定，本案股权转让协议虽系双方真实意思表示，但没有经过公司其他股东过半数同意，故该协议违反法律、行政性法规的强制性规定，依法应认定为无效。
第二种意见认为合同效力待定。由于公司法对于有限公司股东对外转让股权做出了限制，股东无权擅自对外转让股权，因此，未经其他股东过半数同意的股权转让协议属于无权处分行为，其效力处于待定状态，只有征得同意后方能发生效力。
第三种意见认为合同有效。根据《合同法》的相关规定，原则上合同依法成立时即发生法律效力，未经其他股东优先购买权的股权转让合同应遵循合同效力认定的一般逻辑，成立即生效。
【评析】
笔者同意第三种意见。
1.股权变动与合同行为的区分
笔者认为，对于有限责任公司未经股东优先购买权之股权转让协议的效力，之所以会产生分歧，关键在于没有区分股权转让合同与股权变动。按照民法理论，一项交易通常包含负担行为与处分行为，两者相互独立。负担行为的首要义务是确定某项给付义务，从而产生债权债务关系；处分行为则可以使既有权利实际发生变动。当事人之间订立股权转让协议、达成股权转让合意，其法律效果是导致出让人负有给付股权的义务，受让人享有请求出让人变动股权的债权请求权，属于负担行为，其效力取决于债法规范；股权是否实际发生变动为处分行为，其生效要件由《公司法》具体规定。所以，股权转让合同有效不等于股权变动行为有效，股权变动行为无效也不代表股权转让合同无效。股权转让合同生效后，当事人可能依约履行，按照《公司法》规定程序向受让方给付股权，也可能因违法《公司法》股权转让生效要件导致股权未能实际发生移转。在此情况下，股权转让合同就处于生效而未实际履行的状态，受让方享有请求出让人实际履行或者违约损害赔偿等请求权。
2.《公司法》第71条不属于效力性强制性规范
由前所述，股权变动与合同行为相互区分，各自具有不同的生效要件。股权转让合同的效力应主要取决于《合同法》，那么未经股东优先购买权股权转让协议是否会因为违法法律、行政法规的强制性规定的无效呢？笔者认为此问题关键在于《公司法》第71条是否属于效力性强制性规范。强制性法律规范可以区分为效力性规范和取缔性规范。前者着重强调对违反行为的法律行为价值进行评价，以否认其法律效力为目的；后者着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。我国《合同法司法解释二》第14条明确规定只有违反效力性强制性规定的合同才必然无效。
一般认为，区分效力性强制性规范与取缔性强制性规范的标准主要有两点：第一，法律、法规是否明确规定违反该强制性规定将导致合同无效或者不成立。第二，违反该规定以后若使合同继续有效是否将损害国家利益和社会公共利益。如果符合上述两种情况之一，则应当认定为效力性强制性规范。
笔者认为《公司法》第71条不属于效力性规范：首先，71条并未明确规定违反该条限制性规定的股权转让协议无效，股东优先购买权被侵害的，只是无法发生股权变动的效力；其次，既然股权变动与股权转让合同效力相互独立，那么违反该条限制性规定的合同继续有效也不必然导致股权实际发生转让，因而不会损害到其他股东的合法权益，威胁股东之间的良好信赖关系；再次，如果认为该条规定为效力性规范，那么在股权转让合同签订时未经股东优先购买权，合同会必然无效，此种情况下如何理解股东在合同签订后经过其他股东过半数同意，其他股东也没有行使优先购买权而成功转移股权的情形？民法体系以意思自治为原则，一般情况下，只要双方当事人之间达成合意，未损害到他人的合法权益，该合同行为就应该是有效的。
3.合同有效更有利于平衡善意受让人利益
认定未经股东优先购买权股权转让合同有效更有利于平衡善意受让人的利益。因为如果合同有效，当股权无法变动时，受让人可以请求出让人实际履行或者承担违约责任；如果合同无效，受让人就不能要求出让人履行股权转让的合同义务，而仅享有基于缔约过失责任产生的信赖利益损害赔偿请求权。相对于缔约过失责任，违约责任对于善意受让人的救济力度更大。
第一，缔约过失责任具有法定性，当事人之间不能通过约定明确责任的范围及承担方式等；违约责任具有约定性，为保证对未违约方权利的救济，在签订股权转让合同时当事人双方可以就赔偿金额、计算方法等进行明确。
第二，缔约过失责任适用过错责任原则，转让人一方必须存在主观过错，且其过错与受让人信赖利益受损之间有因果关系时才需承担缔约过失责任；违约责任的归责原则是严格责任原则，受让人无论主观上有无过错，只要其未履行股权转让义务，均应承担违约责任。
第三，违约责任赔偿的范围一般比缔约过失责任赔偿范围更大。缔约过失责任要求受让人客观上信赖利益受到损失，且赔偿范围仅限于信赖利益，具有补偿性；违约责任赔偿范围包括履行利益，即因违约而造成的实际损害，履行利益赔偿的结果可以使当事人达到合同完全履行时的状态。
综上，本案原告黄某与被告王某某签订的股权转让协议自成立时即生效，因王某某无法履行股权转让义务，黄某有权要求王某某承担违约责任，返还其已交付的股金转让款。
(原标题：未经股东优先购买权股权转让合同是否有效？)
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