我国股份有限公司治理结构的缺陷分析

　　第一、股东大会对董事会的制衡缺陷：

　　1.股东大会是非常设机关，其对董事会的制衡只能通过会议的形式进行。我国《公司法》规定了股东大会的两种形式，即股东年会和临时股东会。按照公司法规定，股东年会每年只召开一次，而临时股东大会的召开又有种种限制，即(一)董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数三分之二时;(二)公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;(三)持有公司股份百分之十以上的股东请求时;(四)董事会认为必要时;(五)监事会提议召开时。再有，依现行《公司法》的规定，股东大会的召集权专属于董事会。如果董事会成员基于某种考虑而不召开，那么，股东大会对董事会的制衡岂不成为空谈。

　　2.股东出席股东大会实行一股一票制，按表决权多数决议事项。由于《公司法》对大股东的表决权未做任何限制，因而这种看似民主与平等的表决制度在实践中使小股东不能对股东大全决议发挥影响和作用。这样，股东大会变成了持股量多的大股东操纵把持公司事务的工具，由“大股东大会”选举产生的董事会实际就是大股东利益的代表，董事会对股东大会负责变成了对大股东负责，股东大会对董事会的制衡就变成大股东自己对自己的“制衡”，违背立法的初衷。

　　第二、《公司法》对董事长和经理的权力配置失衡，董事长兼任经理的情况随处可见。因此，董事会对经理的监督制衡也成为空谈。

　　董事长是公司的法定代表人，但公司对他的职权仅规定了三项，而对董事会聘任的经理职权规定多达八项。为解决二者的交叉和公司权力分配失衡的缺陷，相当一部份公司采取了董事长兼任经理的做法。然而这种做法显然混淆了两者在任职程序上的不同和地位上的差别，董事会也难以实现对由董事长兼任的经理的监督制衡。

　　第三、《公司法》没有专门规定股东大会对监事会的监督，现实中大量公司监事会怠于行使职权。在缺乏外力约束的情况下，监事会可以“少监事”甚至“不监事”，体现不出专司公司监督职能的性质。

　　第四、对监事会的组成规定不合理及对监事会监察权的行使规定不够完善，致使公司的专职监督机构对董事会的制衡形同虚设，监事会制度在公司经营管理中发挥不了应有作用，弊端日现。主要体现在以下几个方面：

　　1.监事会的构成

　　《公司法》第52条和第124条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。关于股东代表，由于中小股东在公司营运管理中的低影响力，他们往往对所投资公司的经营状况漠不关心，相反对证券交易所的电子显示屏格外感兴趣，他们自然不会作为股东代表出任公司监事。剩下的少数大股东便理所当然地成为公司监事。在这种情形下，要由代表大股东利益的监事会监督制衡同样代表大股东利益的董事、经理，其效果与结果可想而知。再有公司职工代表，公司职工是公司董事、经理雇用管理的对象，要受其管理，要靠其发工资，这种天然的上、下级关系使作为职工代表身份的监事只能作为一种点缀，对公司经营管理的监督制约，仅限于书面文字。

　　2.公司监事的专业知识

　　监事要能担当起对公司业务进行监督，财务进行检查的重任，必须得具备专业的经济、法律、会计、企业管理等方面的知识或相应的教育背景。只有具备这样的知识和背景，监事才可能及时准确地获取公司经营管理状况和董事、经理层人员行为合法性的信息，进而作出评判。而实际的情况是，大多数公司监事学历层次不高且缺乏相应的知识，公司监事往往是公司内部政工人员。上海证券交易所一份问卷调查结果显示，50.3%的公司监事会主席是大专学历。在这种状况下，监事对董事及经理的监督流于形式，也见怪不怪了。

　　3.关于监事会职权的行使

　　公司规定监事享有业务监督权、财务检查权、对董事和经理损害公司利害时的阻却权、提议召开临时股东大会的职权、列席董事会的权力等。但由于法律规定粗糙、不完善，再加上实践操作不规范，监事会的这些权利形同虚设，表现为：(1)我国《公司法》仅原则性规定了监事会享有财务监督权，对监督的重点、内容、方式、手段、程序、保障及要求，《公司法》未能明确。一旦监事在行使财务监督权遭到拒绝、阻挠时，监事会不能采取任何排除妨碍的措施和救济手段。监事会所能接触到的财务内容，又往往是经过董事会“筛选”过的内容。(2)监事会提议召开临时股东大会的权利。一般地说，监事会提议召开临时股东大会的事由是其在履行监督职责过程中发现了重大紧急情况，非经召开股东大会无法保护公司和股东的利益。但《公司法》规定股东大会一律由董事会召集，在涉及对董事会监督制约的层面上，董事会会很主动地召集吗?这基本不可能。(3)虽《公司法》规定监事会享有对董事、经理侵犯公司利益的行为的不当阻却权，即要求董事、经理予以纠正的权利，但如果董事、经理不纠正怎么办?法律未赋予监事会享有诉讼代表权，监事会就不能代表公司启动诉讼程序来追究该行为的法律责任。董事、经理我行我素，监事会也无可奈何。(4)《公司法》对监事会的议事方式和表决程序授予公司章程加以规定，而公司章程的草拟过程又操纵在董事手里，这怎能防止董事在章程草批过程中为之规定较为严苛的议事方式表决程序，从而尽量减少监事会对其职权行为的监督制约?

　　4.缺乏应有的激励机制。在大多数股份公司中，董事、经理的报酬远比监事高，地位比监事显赫。对照比较，监事难免有自愧不如之心态。从某种程度上说，公司和股东似乎也更愿意为董事及经理层支付高昂的业务成本，而对监事不太重视。再说，监事会申领监督经费的控制权还掌握在董事会和经理手中，监事会自己没有必要的经费支配权。应有激励机制的缺乏，使监事行使职权缺乏动力，底气不足。

　　5.《公司法》在赋予监事会多项职权的同时，对其怠于行使监督义务的法律责任规定过于肤浅，这种权责失衡必然会影响监事会作用的发挥。

　　第五、《公司法》授予董事会的职权规定不当，超越了其作为执行机构的权限范围，使得董事会成为强权机构，几乎为所欲为。这是股东大会对董事会制约软弱无力的原因之一。

　　我国《公司法》规定董事会享有经营决策权、经营执行权，董事会是整个公司的经营管理中心、决策中心。这符合市场经济的客观要求，也符合股份公司自身内在发展的迫切需要，无可原非。但所谓“董事会中心主义”概念下的董事会职权应限于公司经营决策权、执行权层面上，而不应超出这一界限。实际的情况是，《公司法》赋予董事会享有“负责召集股东大会”的专属权，显然“召集股东大会”的权利非公司经营管理范围内的权力。而这样规定的结果无疑将董事会推向了一个凌驾于股东大会之上的地位，使得股东大会对董事会的制约反而受制于董事会。前述的那些由股东大会所享有的种种制约董事会的职权，均可能因董事会的不“召集”而成为泡影。再有，《公司法》规定董事长享有“主持股东大会”的职权，这种规定亦不妥。董事长作为公司法代表人、董事会的首长，本应接受股东大会的监督质询，反而跑到主席台“发号施令”。这种“长官”意识无形中弱化了股东大会的监督权，这是政治意识在市民社会的中的不良反应。公司就是公司，公司不是国家，公司以追求利润最大化为目的，而不应过多地带有政治国家的色彩。 [page]

　　二、重点强化监事会职能、重构公司法人治理新模式在众多的关于公司法人治理结构的理论中，往往局限于“主权分立与制衡”的传统意识。学者们比较普遍的意见是试图通过完善股东大会的表决机制以达到对董事会制衡的目的，对监事会提出的意见仅限于表面、浅层次的研究，未足够认识到监事会这个专门监督机构的潜在力量。

　　今天的股份公司，股份分散化，股东大众化，已成为不可逆转的客观事实。由于我国证券市场不成熟，证券投资者关心股票市场的行情往往胜过关心公司本身的经营状况。在这样的大背景下，想要让股东大会在公司经营管理中发挥多大的作用，已不太现实。同时，股东大会自身先天无法克服的缺陷(非常设机关、会议机关)，使其难于行使过多权力，特别是经营决策的监督权力。这些情况表明，股东大会的作用越来越受限。这样，对董事会监督制衡的重任就责无旁贷地落在监事会的肩上。

　　(一)变革股东大会职权的设想

　　1.在股东大会职权的行使受客观因素限制的情况下，公司法对股东大会行使的职权也得加以变革。笔者认为，股东大会应只保留一些根本性的、涉及公司生存发展的权力，如人事任免权(限于公司董事、监事)及其报酬决定权，公司章程修改权，公司合并、分立、解散和清算事项决定权，听取审议董事会、监事会报告权。对其它职权，属于生产经营方面的权力让给董事会行使，如决定公司经营方针和投资计划、增减公司资本、发生公司债券等，除此之外的其它权力让予监事会来行使。扩大监事会权力，由监事会通过履行监督职能，达到对董事会制衡之目的。

　　2、对于股东大会变革的其它方面，如改变现行会议召集制度、主张持有一定比例股权的股东自行召集权，实行累积投票制，赋予股东提案权等内容，学界已基本达成共识。笔者表示赞同，这里不再赘述。

　　(二)完善纵向分权——董事会对经理的分权

　　董事会在受让股东大会让予的如上所述三项职权后，权力更大，独享经营管理大权。笔者认为，为避免权力过分集中，对生产经营决策适当纵向分权是必要的。现行《公司法》规定经理为公司法定必设机关，是科学之举。现在的问题是，如何在董事会和经理之间进行分权制衡?

　　现行公司法规定董事会10项职权，加上前述3项，就有13项。经理有8项职权，其中前7项是强行性规范，第8项是任意性规范。在今后的公司立法中，董事会应只就公司经营中的重大事务进行决策，经理则具体贯彻执行，二者的界限主要在决策与执行之间。董事会要对经理具体执行其决议进行监督，并对因其过错而造成公司损失负连带赔偿责任。同时为加强董事会对经理的监督，立法上应禁止公司董事长兼任经理。

　　(三)强化监事会职能，完善监事制度。

　　在公司法人治理模式中，监事会毫无疑问应在公司机构监督制衡中扮演主要角色，而现行公司法对监事会的漠视和人们观念上对它的忽视使其仅仅扮演了一个次要角色。在今后的公司法人治理中，应充分认识到并发挥监事会这个专门监督机构的潜在力量。对此，笔者谈以下几点意见：

　　1.充实监事会权力，重塑公司监督职能核心

　　如前所述，由于股东大会自身的缺陷和作用发挥的局限，使股东大会在对董事会的监督制约方面扮演不了重要角色。在这种情形下，为加强公司机关监督制衡，唯有让监事会扩权，让“强权”的董事会去受强有力的监事会的制约监督，才是根本出路。股东大会只保留一些根本性权利，股东大会职权中的生产经营权力划给董事会，除此之外的其它股东大会的职权在改造后都由监事会来行使。如把“审议批准公司利润分配方案、弥补亏损方案”，“审议批准公司财务预算方案、决算方案”的权力让渡给监事会，由监事会监督董事会制定的公司利润分配方案、弥补亏损方案、年度财务方案和预决算方案的合法性与合理性。但需指出的是，监事会的这种监督制衡，不能是对董事会的经营决策指手划脚、盲目干涉，监事会在执行监督职责时，应在法律和公司章程规定的范围内进行，尽职而不越位，着重于经营决策的正当性(即决策的制定程序和执行结果不会给公司和股东造成重大损害)以及会计行为的合法性(旨在防止在决策执行中发生挪用敛财、违章拆借、转移资产、伪造账册等不法行为)。

　　任何实体性的权利均需通过一定程序来操作和保障。除法律明确规定监事会行使职权的方式外，笔者认为以下两点意见十分重要：第一，改变现行公司法股东大会由董事会专属召集的规定，董事会、监事会、一定数量持股比例的股东均有权召集。监事会一旦发现董事会的经营决策中的违法或不当行为可以通过召集股东大会予以处理。第二，当公司董事、经理的经营管理行为足以或已经损害公司和股东利益时监事会还有权以公司名义向法院提起诉讼，寻求司法救济，以保护公司和股东利益。现行法律未规定监事会的诉讼代表权，实为遗憾。

　　2.健全监事任免机制，提高监事在公司中的地位

　　公司监事无论是股东代表身份或是职工代表身份，均应由股东大会选举。监事在公司中的地位应与董事平等，待遇应大致相当。为避免股东大会选出的董事、监事都是大股东利益的代表，除建立累积投票制外，即股东大会选任董事、监事时，每一股份应当有与应选董事、监事人数相同数目的表决权，股东可以就其表决权选举一人或数人。如在股东大会上拟选的董事、监事人数超过应选人数，则以得票多者为当选者;如不足，则就不足名额另行补选，直到选出全部应选董事、监事为止。还应建立这样一种投票制，即股东大会选举董事、监事时，每一股份的表决权要么选举公司董事，要么选举公司监事，不能既选董事，又选监事。若股东所持表决权拟选的董事未当选，则可以参与对监事选举。反之，若股东所持表决权拟选的监事未当选，也可参与对董事的选举。笔者将之称为区别投票制。一方面，中小股东通过累积投票制，使他们有机会联合起来选出代表自己利益的董事、监事。董事会、监事会不仅有代表大股东利益的成员，也有代表中小股东利益的成员，从而实现公司董事会、监事会组成的多元化，防止大股东操纵公司机关而“一统天下”;另一方面，股东股份的区别投票制，限制了大股东同时操纵董事会、监事会的选举，董事会、监事会不仅可以组成多元化，而且其成员相互代表不同的利益，从而实现代表不同利益的大、中、小股东组成的董事会、监事会相互制衡。

　　在解任机制上，可借鉴英国审计人的“身份保障制度”。对由股东大会选出的监事，未有法定事由，未经法定程序，不得随意解任。众所周知，任何监督工作都易得罪人，如果监事无身份保障，则其对公司董事、经理的经营管理行为的监督效果要大打折扣。为此，笔者建议监事的解任必须由股东大会依法进行，被解任的监事还应有权就与其解任有关的事宜陈述意见，进行申辩。

　　3.提高监事素质要求，推行专任监事制度

　　现行《公司法》在监事人员构成上参照德国模式，规定监事会由股东代表和职工代表组成。笔者的意见是，不管监事会的构成如何，提高监事会成员业务素质才是根本。在监事的任职资格上除了消极资格(公司法第57条)，还应将以专业知识为主的监事任职资格予以规定，选择吸收更多具有法律、财务、管理等专业知识的人才进入监事会，具体方式可以由股东大会选举，也可由股东大会聘任，前者产生内部监事，后者产生外部监事。外部监事的设置应根据公司具体情况由公司章程予以规定，不宜由法律出规定。提升公司监事人员的文化素质，是监事承担法律赋予其职权的保证。同时，监事会要能有效监督制衡“强权”董事会，承担为公司营运安全保驾护航的重任，监事应该全心全意、全力以赴。据此，监事不再兼任公司其它任何职务显得必要。监事就是监事，是专职的、专任的。

　　4.强化公司监事义务，扩权与扩责同步

　　监事会作为股份公司的重要法定机构，担负着公司监督的职责，监事应与董事一样，对公司尽注意义务和忠实义务。具体地讲，我国公司法应在以下几方面设定监事义务，增加监事责任：

　　(1)对于董事提交监督的文件、财务、账薄及其他文件，应调查其真实性和合法性，认真核实。发现有误或不当，应及时要求予以纠正。监事应对经其核实的文件的真实性、合法性负责，如因此而使公司发生损失，则应对其过失承担补充连带责任。

　　(2)为保证监事地位独立、公正、超然，监事不得兼任董事、经理或公司其他职务。若要任公司其它职务，则必须向股东大会辞职。并在股东大会选出新的监事之前，必须留任原职，不得擅离职守。

　　(3)竞业禁止义务。监事作为公司高级管理人员，作为股东利益的代表，应对公司及股东尽职尽责，全心全意，不得自营或为他人经营与其所任职公司相竞争的业务。若违反此义务，也应对公司损害负赔偿之责任。

　　(4)勤勉义务。监事应兢兢业业致力于对董事会、经理的经营决策和执行行为进行监督。若因怠于行使职责(如提交虚假报告、明知董事经理有违法行为而不阻止等)，使公司利益蒙受损失，应承担损害赔偿责任。

　　(四)公司法人治理新模式

　　按照私法自治理念，公司有权自由决定市场行为;市场经济的发展，也要求公司成为“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的现代市场主体。公司的营利性目的，得靠公司自己通过降低管理成本提高管理效率来实现。上述有关公司监督制衡的构想均因之而产生。透过上文对我国股份公司监督机构的分析不难发现，一个全新的公司法人治理模式呼之即出，跃然纸面：

　　股东大会仍为公司权力机关，保留决定公司生存发展的带根本性的权力;董事会作为经营管理机关集中行使经营管理决策权，董事会下设经理行使经营执行权;监事会接受股东大会让予的对董事会监督制约的权力，专司监督职能，以强有力的监督权去制衡董事会经理的强权。在这种新法人治理模式中，持有一定比例股权的股东可要求召集股东大会，董事会、监事会也可在法定情形召集股东大会。董事会、监事会在股东大会上可以就有关问题展开辩论，请求股东大会裁决。