公司法引入了股东代表诉讼制度，但与之配套的实施细则和司法解释却尚未作出具有可行性的规定。从现状出发，制约这一制度健康发展的争议较大问题如：股东代表诉讼的法律属性、诉讼中公司的地位、诉讼费用与损害赔偿、诉讼和解等。

　　近期，针对沸腾的万科事件有一个特别的声音，提出可以通过股东代表诉讼的方式解决争议。姑且不论该主张可行与否，在当前中小股东深处弱势的大环境下，有这么一个声音亦是值得欣慰的。

　　早在2005年，公司法导入股东代表诉讼制度，对提升公司治理结构品质和强化对中小股东权益保护意义重要。历经数年发展，股东代表诉讼中的一些基础性和原则性问题，如股东代表诉讼中原告的资格(包括持股的数量、时间限制)问题、诉讼管辖、诉讼前置程序以及被告范围等问题，各界已初有共识。然而，还有些问题仍存相当争议，比如以下四点：股东代表诉讼的属性(代位性和代表性的主次关系)、股东代表诉讼中公司的地位、诉讼费用和赔偿费用、诉讼和解问题。

　　一、股东代表诉讼的法律属性

　　股东代表诉讼，也称股东代位诉讼、派生诉讼、衍生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，包括有控制权的股东、母公司、高级管理人员及公司外的第三人的侵害后，公司怠于或拒绝行使其诉讼权利，此时符合法定条件的股东可以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。 《公司法》 第一百五十一条对此作了规定，股东代表诉讼制度也由此为我国法律正式确定。但对于如何定位股东代表诉讼的法律属性，目前未有统一定论。

　　学术界及实务界，对股东代表诉讼法律属性讨论良多，可谓仁者见仁智者见智。多数人认为，股东代表诉讼在诉讼制度上兼具代表性与代位性，是一种双重属性的诉讼制度。[1]说它具备代表性是因为除了提起诉讼的原告股东外，公司还存在其他股东，为了避免多重诉讼，各国立法大多规定了起诉股东的诉讼行为效力及于其他股东与公司，这就彰显了股东诉讼的代表性，而这种代表性又是代表人诉讼与集团诉讼的核心特征，由此有观点认为股东代表诉讼具有代表性诉讼的属性；说它具备代位性则是因为提起该诉讼所基于的是一种共益权，诉讼缘由并非起于股东自身，而是来自于公司整体。虽然诉讼结果可能使公司股东受益，但这需要建立在公司整体受益的基础上。从诉讼目的来看，这种间接性展现的恰恰是诉讼的代位性，其亦具有代位性的属性。基于此，诸多学者将股东代表诉讼认定为一种具有双重属性的诉讼制度。

　　应当看到，股东代表诉讼确实兼有代位性诉讼与代表性诉讼的特征，但这并不足以论成其法律属性为一种具有双重属性诉讼的观点。在法学研究中，一事物具有两个方面的特征，并不能当然称之为具有双重属性。法学逻辑性很强，逻辑学上的双重属性概念也应当适用于法学研究之中。但逻辑学上的双重属性是指一事物具有两个方面特点，这两个方面是基于同一因素而划分的，是相互对立的，是非此即彼的。

　　众所周知的是，法学中的代表性与代位性并不是基于同一因素来划分的，它们不是互相对立，不是非此即彼的关系，将股东代表诉讼称为具有双重属性的诉讼并不准确。既然不宜将其称之为双重属性的诉讼，那么就有必要区分出股东代表诉讼中代位性与代表性的主次关系，进而认清股东代表诉讼的法律属性本质。

　　(一)从起诉条件来看

　　股东代表诉讼是基于公司的法律救济权而派生出的，这种权利不同于传统意义上股东因其出资而产生的股权，它是来源于公司而由股东来行使的。[2]在公司怠于行使诉讼权利时，股东间接为了自己的利益以自己的名义来提起诉讼，既非以公司名义，也不是以所有股东的名义提起，而且这种诉讼的本源是来自于公司的，是要受制于公司提起与否的，这一点符合民事诉讼中的代位权诉讼。只有在公司未提起诉讼的条件下，股东才可以提起。此外，民事诉讼中的代表人诉讼需要征得被代表人的同意与授权，[3]而在股东代表诉讼中，征得所有股东同意与授权既不现实也不经济。由此，从起诉条件来看，股东代表诉讼更接近于民事诉讼中的代位权诉讼而非代表人诉讼。

　　(二)从诉讼结果来看

　　股东代表诉讼胜诉的结果直接表现为公司利益的取得，败诉的结果则直接表现为公司受损利益的无法挽回或者是根本不存在受损利益需要被告承担。而公司作为独立的法人实体，其有充分的权利和义务来承受对其有利或者有害的结果，虽然这一结果可能会间接对股东权益产生影响，但这一影响仍是通过公司这一独立的法人而产生的。从这一点上可以看到股东代表诉讼的代位性非常明显。

　　(三)从诉讼费用承担来看

　　若股东代表诉讼原告胜诉，诉讼费用由败诉方来承担是理所应当的。但若原告败诉的话，情况就有些复杂了(在后面的诉讼费用与赔偿费用问题中会详细予以阐述，在此不再展开)。

　　有一点是明确的：股东代表诉讼中原告败诉时，其诉讼费用与赔偿费用(包括律师费、案件受理费、对被告的损害赔偿费等)不可能由所有的股东来承担。这一点与民事诉讼中的代表人诉讼有很大的不同，民事诉讼中的代表人的诉讼行为，对被代表的所有人发生效力，[4] 其败诉后的诉讼费用应由所有被代表的人来承担，但股东代表诉讼却并非如此，也不可能这样。由此可以看出，股东代表诉讼从诉讼费用负担这一方面来看其明显不具有代表性的特征，因为败诉后费用的承担是判断是否属代表人诉讼的重要特征。

　　综上所述，股东代表诉讼中的代位性是明显强于其代表性的。这一问题的清楚认识，对进一步的理论研究与实务应用有着相当重要的指引意义。

　　二、公司在股东代表诉讼中的地位

　　股东代表诉讼中，公司居于何种地位是个无法回避的问题。根据现有案例，大致有两种做法。一种是采英美法的模式，将公司追加为被告，代表性案例如 “ 厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用专项贷款侵权赔偿案”。[5]另一种做法，则是援引我国 《民事诉讼法》 中的第三人制度，将公司列为第三人，典型案例如 “ 中国中期经贸经纪有限公司股东代表诉讼案” 。[6]

　　以上案例均是在我国新 《公司法》 正式实施前出现的，股东代表诉讼在我国是于2005年伴随着《公司法》修改正式引入。参酌各国立法，我国《公司法》第一百五十一条对股东代表诉讼的适用范围、程序和诉讼特征作了相关规定。虽然此前已经有了股东代表诉讼的案例，而且判例中公司的诉讼地位存在不同处理，但遗憾的是 ，《公司法》 在引入股东代表诉讼时对公司的诉讼地位仍然保持沉默，后来的《公司法》 解释三也未就此作出明确 ，这就使实践中的争议仍然延续 ，《公司法》 中的股东代表诉讼制度难以得到社会的认同。

　　理论界在探讨公司在股东代表诉讼中的地位时也存在着不同的看法。无论是作为原告还是被告，甚至是作为有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人的观点都有其支持者，笔者认为，在事关公司在股东代表诉讼中的法律地位这一重要问题上，有必要达成一个相对统一的认识，这样才有利于促进制度发展和功能发挥。对此，笔者认为将公司在股东代表诉讼中的地位理解为无独立请求权的第三人是比较合适的。

　　首先，由于公司拒绝以自己的名义提起诉讼，鉴于私法上的意思自治原则，不能强迫公司以自己的名义提起诉讼，公司不应被列为原告。

　　其次，根据我国 《民事诉讼法》 ，被告必须是与案件有直接利害关系的原告请求的对象。而在股东代表诉讼中，若将公司列为被告则将产生公司虽为被告但却非原告诉讼请求的对象且原告胜诉的利益又归属于公司的悖论，这与我国的诉讼理论和司法制度有着不可调和的矛盾。因而公司也不应被列为被告。

　　再次，依我国 《民事诉讼法》 的相关规定，有独立请求权的第三人参加诉讼，必须对诉讼标的享有独立的请求权，并且须将本诉的原、被告同时列为被告。[1]而公司在代表诉讼中显然不能也不会这样做。因此，公司亦不可成为有独立请求权的第三人。

　　所以，在排除了公司在股东代表诉讼中成为原告、被告与有独立请求权第三人的可能之后，公司在股东代表诉讼中作为无独立请求权的第三人 [8] 是比较合适的。最高法曾在拟定的一部 《关于审理公司纠纷若干规定(二)》 征求意见稿中将公司规定为必须参加诉讼的第三人，由于多方面的原因该规定没有正式出台。但从以往的规定看，我国法律规定的第三人往往就是指无独立请求权的第三人。而且从以往为数不多的案例来说，实践中公司也多作为无独立请求权的第三人来参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供相关证据，协助法院查清案件事实。

　　一般而言，公司作为无独立请求权的第三人可以知晓诉讼进程，及时提供有关证据并承受诉讼结果，必要时还可以及时有效地阻止原告股东的不法诉讼行为。从这些方面看，公司作为无独立请求权的第三人是比较合适的。当然，也有不少人认为应为公司参加股东代表诉讼进行体制创新，将其定性为一种特殊的独立的诉讼参加人，赋予其在必要的情况下可以提出独立的诉讼请求[9] 的权利。笔者认为，股东代表诉讼只是一种特殊的诉讼制度，起诉率相对来说比较低，没有必要为一种起诉率较低的案件再另起炉灶进行所谓的制度创新，如若不然势必会破坏法律的稳定性。对于公司于股东诉讼中，在必要时能否提出独立诉讼请求以维护其自身的利益，笔者认为作为无独立请求权的第三人，公司无权在股东代表诉讼中提出独立的诉讼请求，但可通过另行起诉来保障自身利益。

　　三、诉讼费用与损害赔偿

　　(一)律师费的负担

　　我国在相关的民事诉讼法律法规中并没有明确规定胜诉方的律师费须由败诉方来承担。从审判实践来看，只有在知识产权纠纷中，法院通常才会判决败诉方合理承担胜诉方的律师费，而在其他案件中胜诉方大多需要自己来负担律师费。这对于股东代表诉讼中的大多数中小股东而言是一笔很大的支出，从而进一步降低了中小股东提起股东代表诉讼的积极性。

　　鉴于原告股东起诉的利他性，法律应合理确定该类费用的负担者。为了维持与鼓励股东代表诉讼这一公司利益的保护性制度，法律应该规定原告股东胜诉时此类费用由被告来负担。当然，诉讼中可能出现原告败诉情况，出于防止股东滥诉以及维持正常的司法与商业秩序，在原告败诉的情况下此类费用应由原告负担。还有一种情况，即诉讼中出现原告部分胜诉，此时原告本应承担部分此类费用，但笔者认为虽然原告是部分胜诉，但依然说明该诉讼存在一定的正当性与合理性，也即说明其无滥诉行为，况且原告胜诉部分的结果也直接增加了公司的相关利益。因而部分胜诉情况下，宜确定由公司来承担原告需支付的律师费。

　　(二)案件受理费的负担

　　在我国，民事诉讼案件的受理费有财产案件受理费和非财产案件受理费之分。非财产案件的受理费一般介于50元到1000元之间，相对来说不算太高。而对于财产案件的受理费则需根据诉讼请求的金额，采用比例累进式的方式缴纳。

　　根据最新的《人民法院诉讼收费办法》的规定，依诉讼请求涉及的金额按照以下比例收取：不满1万元的，每件50元；超过1万元至10万元的部分，按2.5%收取……超过1000万元至2000万元的部分，按0.6%收取；超过2000万元的部分，按0.5%收取。众所周知，股东代表诉讼案件所涉及的金额都比较大，低则几百万上千万，高达几亿几十亿甚至上百亿，如若按照财产案件的收费标准来收取案件受理费，很大程度上加大了诉讼的成本，令一些有心维权的中小股东力不从心，望而却步。

　　中国期货行业第一起股东代表诉讼案件——中期期货经纪有限公司股东代表诉讼案的受理费高达83万元，若不是作为原告的股东财力雄厚，恐怕根本无法提起诉讼。[10]鉴于此，笔者认为可参照日本的规定，在收取股东代表诉讼案件的受理费时按照非财产类案件的收费标准来收取，比如统一规定为500元或1000元人民币。这样可以减少阻却诉讼提起的障碍。

　　当然，或许有观点认为这会造成股东滥诉。对此，笔者认为可能性不大。因为我国对股东提起股东代表诉讼时对原告的资格做了严格的规定，包括持股时间与持股数量上的限制，而且还有一个诉讼前置程序的制约，故案件受理费的降低不会造成滥诉的发生。况且现阶段我国需要一些股东代表诉讼案件的出现来增加我国法官的办案经验进而推进在此方面的立法、司法的完善，但这类案件在我国却鲜有出现，使得绝大多数法官缺乏相关的案例来研究，无法积累足够的工作经验，不能不说是一种遗憾。

　　(三)损害赔偿

　　一般来说，原告败诉时不会出现对被告承担损失赔偿的问题。因为原告败诉时，案件受理费、律师费等费用需要败诉方来承担，这已经可视为对其的败诉进行了相应的惩罚，而且被告一般也不会提出损害赔偿，故此时法院也不会再额外增加损害赔偿并由原告负担了。

　　大多数情况下，损害赔偿是伴随着原告胜诉或其部分胜诉的出现而出现的。通常而言，股东代表诉讼中，即使原告胜诉，诉讼利益也直接归属于公司，原告也只能获得间接利益。而原告股东为了案件的胜诉投入了大量的人力、财力以及宝贵的时间成本，显然这样的结果对于原告股东而言是不公平的。对此，笔者认为我国应该借鉴美国的做法。

　　在出现以下两种情形之一时，原告股东享有被告对公司损害赔偿的分享权：(1)在股东代表诉讼中存在善意与恶意的股东之分时；(2)股东代表诉讼是针对滥用公司权利、私吞公司财产的内部人员提起时。[11]上诉情况之一出现时，法院可判决将被告支付的损害赔偿在全部善意股东间按持股比例分享。这是因为如果对公司权益侵害的被告是公司的大股东、恶意股东、高级管理人员或者公司的实际控制人时，从他们那里得到的损害赔偿若归属于公司，那么他们将会通过享有的公司股权或者控制权间接地再次取回大部损害赔偿利益，这对提起诉讼的原告股东而言是有失公允的。若借鉴美国的做法，则不会出现这种情况。

　　当上述两种情况出现时，法院可建议公司从胜诉的损害赔偿金中拿出一部分来对原告股东进行适当的补助或奖励，以期提高股东的维权意识。笔者认为这种做法是可行的，在排除了上述两种例外情形后，公司的大股东或者控制人没有作为被告，那么他们就不会厌恶原告的这种诉讼行为，因为他们没有因为原告的诉讼行为而遭受损失，相反会间接地获得利益。

　　四、诉讼和解

　　股东代表诉讼是民事诉讼的一种，当事人行使民事权利中的处分权不容置喙。股东有权基于自己的意愿提起诉讼，也有权依照自己的意愿通过和解的方式来终止诉讼。以和解方式来合理地终止诉讼可以减少诉讼成本，达到诉讼经济的效果。但是，不加限制地允许以和解方式来终止诉讼也会带来弊端。从国外的股东代表诉讼的司法实践来看，利用和解方式来损害公司和其他股东利益的例子不在少数，毕竟，“经济人”的假设在任何一个社会都是大量存在的，利益永远是最有力的导航仪。

　　对此，国外立法中已经产生了对股东代表诉讼中和解行为的限制机制。他山之石，可以攻玉，既然国外在股东代表诉讼立法和实践方面存在较为丰富的经验，那么对尚未有足够股东代表诉讼案件提起的我国来说，借鉴国外的合理做法不失为一种明智的选择。

　　美国 《联邦民事诉讼规则》 规定，如果未经法院的审查认可，以及没有通知其他股东的话，股东代表诉讼将不得以和解的方式结案。纽约等一些州的公司法中也有类似的规定。[12]日本 《公司法》 就股东代表诉讼的和解问题也做了相关规定，即公司不为和解当事人时，若公司同意股东与被告依法达成和解的，该和解有效。就原告和被告达成的和解，法院应向公司告知和解内容，并且催告公司如有异议应在两周内向法院提出。超过两周未提出异议的，视为同意和解内容。

　　我国 《公司法》 及其司法解释没有就和解的内容作出规定。对此，笔者认为，我国宜借鉴国外经验，在允许股东代表诉讼案件以和解方式来终止诉讼的同时，也应对其作出适当的限制。这种限制主要通过三个方面来体现：第一，和解双方在行使处分权作出和解时，应及时将和解情况告知公司与其他股东，保证公司与股东的知情权；第二，公司与其他股东在知悉和解情况后，有提出异议的权利，必要时还可以申请听证；第三，赋予法院对和解情况的审查权，法院应充分发挥其主动性，对任何一方提出的和解方案，必须经其审查并获得其批准后才具有法律效力。

　　另外，鉴于我国国情和文化传统 ， 《民事诉讼法》 中还有调解制度的规定 。[13] 这是一项具有中国特色解决民事纠纷的制度。笔者认为，在股东代表诉讼中，可以建立由法院或者中立第三方主持参与股东代表诉讼的调解制度。以调解方式终止股东代表诉讼案件在我国现阶段未尝不是一种一举多得的解决方式：既可以迅速解纷止争，也在一定程度上节约宝贵的司法资源，有利于社会和谐稳定。