一、工业产权资本化的经济和法律依据

　　知识经济时代的到来，将预示着一场资本革命。古典资本概念的基点是实物资本。斯密、李嘉图等古典经济学家都把资本理解为用于生产的物质资料，是与“直接劳动”相区别的“积累劳动”，是“国家财富中用于生产的部分”。进人本世纪以来，经济增长因素发生重大变化，人们的资本观念也随之发生变革，人力资本即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力格外为人关注，资本理论便由一元资本（实物资本）论向二元资本（实物资本和人力资本）论演进。进人知识经济时代，二元资本论也日见其局限性。“在知识经济中，企业本质上是要素资本所有者缔结的复杂合约，企业的所有权应由各要素资本供给老共同拥有。”而知识经济条件下生产要素不再局限于土地、实物资本和劳动，知识不能再被排除在生产要素之外，相反，知识存量变动对经济增长的贡献越来越大。凡是创造商品的活动都是生产性的，都创造价值，其投入不论其表现是实物形态还是知识形态，亦应都称为资本。“知识经济时代给我们带来的是又一场革命，而这场革命的先锋就是知识资本。”当然，普遍性和通用性的知识不是资本，只有那些具有专有性或产权归属性的知识如专利权、商标权、专有技术等才能成为资本。

　　知识产权的“无形财产”属性和“专有”特征，决定其可以作为投资手段转化为产业资本，成为知识资本的重要组成部分。考虑到工业产权在知识经济资源配置中的特殊地位，以及其组成部分在资本化程序上的共性，本文仅研讨知识产权中工业产权资本化的有关法律问题。工业产权资本化不仅是资本的革命，而且是工业产权内容的丰富和发展，它使工业产权的作用得以更加充分发挥。首先，工业产权资本化可以提高企业的竞争力。随着知识经济的来临，工业产权已经成为企业保持长期竞争优势的最主要资源，工业产权在决定现代企业的成败中占据着中心位置。企业竞争旨在使自己的产品占领市场，而欲占领市场就必须使自己的产品具有高质量和高知名度，形成市场竞争优势。高质量依赖于受法律保护的专利技术、商业秘密等“技术性”工业产权，高知名度的载体本身便是商标、商号等“标识性”工业产权。企业接受工业产权投资，一方面可以直接获得名牌商标的使用权或所有权，进而打开市场，扩大生产经营；促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品服务质量。另一方面可以直接取得先进的技术成果，减少在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动，少走弯路；可以增加产品的技术含量，提高竞争力。其次，工业产权资本化可以尽可能满足消费者的需要和保护消费者的利益。随着人民生活水平的不断提高，消费者对商品和服务需求的档次不断提高，“认牌购物”成为一种时尚。工业产权资本化，既可以增加产品的技术含量，又可以扩大知名品牌商品或服务的生产经营规模，保障商品和服务的质量，从而保障广大消费者的合法权益。再次，工业产权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可以用工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外先进技术和知名商标，增强我国产品出口竞争能力。

　　工业产权资本化的法律依据，在我国《公司法》。《外商投资企业法》、《合伙企业法》等企业法中都有体现。

　　我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。我国《公司法》在第80条和第82条中，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，作出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。

　　我国外商投资企业法就工业产权作为出资者的一种重要出资方式，作出了较为详细的规定。《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：1．能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；2．能显著改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；3．能节约原材料、燃料、动力的。1988年1月1日，对外经济贸易部，国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。

　　1997年2月23日，我国《合伙企业法》经第八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

　　二、工业产权资本化的价值分析价值规律是商品经济的基本规律，知识商品也是按照这个规律运动的。工业产权作为知识产品的组成部分，在进入市场进行转化交易时，只有遵循价值规律的客观要求，通过竞争才能持久继续地发展下去，而价值规律又刺激知识商品的发展与更新。工业产权资本化，与其他贸易活动一样，只有在参加该活动的双方即工业产权出资方和接受投资的企业，反复权衡利弊认为对自己有利时才可能继续下去。可见，工业产权出资方和接受投资方对特定工业产权收益和风险的分析预测，是工业产权资本化的前提或起点。

　　工业产权资本化对工业产权出资方的益处表现在四个方面：其一，通过工业产权资本化，出资方可以弥补自己不能或不宜实施该项工业产权的不足，取得尽可能多的收益。一项工业产权的创造，总要付出一定代价。由工业产权所有者自己实施工业产权，从出售产品的利润中回收成本和收益，固然是工业产权利用的一个途径，但有很多工业产权所有者自己不具备实施条件，或者自己实施在资源配置上不理想，成本过大。在这种情况下，工业产权资本化非但可以弥补工业产权所有者在实施条件上的不足，而且往往比一般意义上的工业产权转让会获得更多更长久的收益。其二，工业产权资本化可以减少投资者的现金投入比例，获得可观的投资收益，同时也能用节约下来的资金和取得的收益进一步用于科研开发，创造更多的工业产权。其三，工业产权资本化是工业产权出资方适应知识经济的一种崭新的资本运营方式。在现代化的企业里，最有价值的资产不是物质资本，而是物质资本和非物质资本合成的知识资本，它是现代企业最有价值的资产。用专利权出资，可以减少出资方因过早更新技术与设备而无法收回原设备成本所带来的“创造性破坏”；用商标权出资，则是企业品牌扩张的一个重要方面，可以扩大自己注册商标的使用范围，提高商标的知名度，有利于商誉积累。其四，选择合适的投资对象运用工业产权投资，可以利用接受投资方的有利条件，降低产品成本，提高产品竞争力。“有的产品的生产依赖于特定的货源，如矿产资源。有些矿产资源在一些国家是贫矿，在另一些国家则是富矿。如果依靠本国的贫矿生产某种产品，则即使采用了自己研究出的新技术，降低产品成本的幅度仍旧有限；而把技术输出到富矿国的企业去实施，利用那里的廉价资源，就能大大降低产品成本。”事实上，运用工业产权在本国进行投资同样存在这种情形，尤其在我们这样一个幅员辽阔的大国更是这样。

　　当然，工业产权资本化对出资方也存有一定的风险，这主要表现在：用专利技术出资，令接受投资方获得了先进的技术成果，虽然出资方自己避免了更新设备所带来的损失，同时也将技术和竞争优势从己方转移到了接受投资方，相对降低了自己的竞争力，可能培育出与自己势均力敌甚至强于自己的竞争对手；用商标权投资，使接受投资方运用现成的知名商标去占领市场，无形中减少了自己的市场分额，如果采取商标使用许可的方式投资，还可能冒对方使用不当或者产品质量不合格而使自己多年创出的“牌子”毁于一旦的风险。尽管如此，这些风险均可以通过立法规范或者双方的契约降低到尽可能小的程度。

　　对于接受工业产权投资的企业来讲，事先应当做好资产审核，分析自己需要接受什么样的工业产权投资，接受工业产权投资在总资本中的比例是多少，以有效地配置企业的各项资产，全面地利用企业的各种现实的和潜在的能力实现企业目标。工业产权资本化对接受企业的好处在于：接受专利技术投资，可以直接获得先进的技术成果，取得市场竞争的技术优势；可以避免在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动；可以从接受投资的技术成果中得到启迪，确定下一步的研究目标和攻关计划；能够充分发挥本地在资源和劳动力方面的某些优势等等。接受商标权投资，可以直接获得名牌商标的所有权或使用权，利用现成的名牌商标的知名度“借船出海”，打开市场，扩大经营；接受商标权投资，可以增加产品品种，促使企业严格依法使用注册商标，加强经营管理，提高产品质量。

　　接受工业产权投资总的讲是有益的，但其风险仍然存在，主要有：一方面，接受工业产权投资，可能造成企业在长期的生产经营过程中对特定工业产权的依赖。企业接受专利技术投资，在以后实施这项专利的过程中，常常不得不依赖于出资方所有的与该专利关联的专利或者没有申请专利的专有技术。因此，接受工业产权投资方应当重视对吸收和引进的专利进行改造和创新，实现技术上的独立自主，防止过分依赖别人，另一方面，接受商标权投资，虽然可以借知名度较高的商标扩大市场，但如果出资方采取许可使用的方式出资，则可能因当初对出资方权利的限制不周延，出资方自己使用或许可第三人使用该商标，从而减少接受方使用该商标商品的市场份额；若出资方或其许可的第三方使用该商标不当，还可能降低该商标信誉，影响接受方的销售情况。如果出资方采取商标转让的方式出资，虽然可以避免上述风险，但使用别人已经建立起了信誉的商标，在使用该商标的商品上要将原来的生产厂家变成接受该商标投资方自己的厂名，还要冒消费者不认帐的风险。再一方面，接受工业产权投资必须事先了解工业产权市场，选择最适合本企业的专利技术和商标，并且在技术和财会上进行缜密论证，否则，可能会有接受投资来的工业产权不适当而闲置不用，造成资本空壳的现象。

　　笔者从工业产权出资双方当事人各自的角度对工业产权资本化进行价值分析，是想让双方当事人对工业产权资本化的利弊有一个全面的了解，决非因为有风险就否认工业产权资本化的必要性和紧迫性。事实上，知识经济的来临，工业产权资本化已成为大势所趋。了解了工业产权资本化过程中的得益与风险，恰恰为从法律上对此进行规制，充分利用其优点，限制其可能发生的风险准备了条件。

　　三、工业产权出资方在法律上的承诺

　　为了维护接受工业产权投资的企业和其他股东或合伙人的合法权益，出资方在用工业产权进行出资时，必须在法律上作出如下几项承诺：

　　（一）保证用作出资的工业产权在权利上的合法性和技术上的可靠性出资方应当保证其用作出资的工业产权是合法。有效的工业产权，承诺自己所交付的工业产权是第三方不能根据知识产权法提出任何权利要求的工业产权。为此，对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1988年1月1日发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条规定，合营各方认缴的出资应当是合营者自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术等，“凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明”。内资企业的工业产权出资方，亦应遵循该规定。在用工业产权认缴出资时，应提交该工业产权的有关资料，包括专利证书或商标注册证复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等有关文件，作为投资合同的附件。

　　出资方用作出资的工业产权技术上的可靠性，是指出资方要承诺用工业产权出资后，依约提供相关技术资料和咨询、培训服务；保证提供的资料完整、可靠；保证用作出资的工业产权确实适合所投资企业应用，若有欺诈要承担法律责任。

　　（二）工业产权投资应当与有形资产投资同步进行

　　工业产权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。工业产权不是企业经营的唯一要素，它只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。为此，我国《公司法》、《外商独资企业法实施细则》中都有以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过企业注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外之规定。我国《中外合资经营企业法》和《合伙企业法》对此无明确规定，实践中由设立企业的审批机关或登记机关和出资各方根据具体情况确定，在工业产权投资的具体活动中，投资者不得单纯以工业产权出资，必须与有形资产投资同步进行并且二者比例适当，其确定的一般原则应当是：在合理作价的前提下，企业的技术密集程度和先进程度越低，其工业产权投资的比例应当越小，反之，企业的技术密集程度和先进程度越高，其工业产权投资越应受到鼓励；工业产权的出资额只能在总出资额中占一定比例。在这方面，一些地方法规已有类似规定，如广东省提出，合营者的工业产权和专有技术的出资比例“不得超过合营企业注册资本的25％，并要求出资方必须同时以与其工业产权或专有技术作价金额”等额的现金和实物进行出资“。

　　（三）工业产权资本化的附加条件合理工业产权资本化是市场主体向企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益；另一方面是充实所投资企业的资本，使其借用现成的专利技术和名牌商标提高市场竞争力。因此工业产权资本化对出资和接受出资的各方都是有利的，用工业产权出资必须以公平合理为条件。实践中，为了维护工业产权所有人的利益和实现企业目标，工业产权出资方常常要附加一些条件，如要求接受工业产权出资的企业保证专利商品或使用特定商标的商品的质量、维护名牌商标的信誉等等。但禁止附加不合理条件，如要求接受工业产权投资的企业必须购买其设备、原材料、零部件；要求同时购买或者接受其不适当的实物或无形资产；要求必须雇用其指定的管理人员；不合理地限制接受工业产权投资的企业再购买或使用他人相关的工业产权；不合理地限制所投资企业使用该工业产权的商品销售渠道等。

　　（四）承诺自己在相关权利上受到限制依照我国现行工业产权法的有关规定，出资人以工业产权转让方式出资，必须承诺两点：一是工业产权整个转让出资。我国《商标法实施细则》第21条第二款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。”同理，专利权转让亦应就整个专利技术作完全转让，不能只转让其中的某一部分。这与专利许可使用可以部分许可不同。二是以工业产权转让方式出资必须不足以产生误认、混淆或者其他不良影响。

　　关于商标权可否部分转让出资，虽然我国商标法有必须“一并办理”的规定，但值得商榷。实践中，众多企业尤其是名牌企业推行“名牌延伸”策略，一件商标往往注册使用于几种甚至更多种商品或服务上。从理论上讲，该企业出于生产经营目的是可以将该商标进行部分转让出资的。例如某企业将A商标分别注册于甲、乙、丙三种商品上，后来该企业因故停止生产经营丙商品，致使使用在丙商品上的A商标处于闲置状态，此时，该企业在不影响自己对A商标在甲、乙商品上的所有权的前提下，可以将用在丙商品上的A商标转让出资给其它企业。对此《欧洲共同体商标条例》第17－19条有“商标权可以全部转让，也可以部分转让，可以连同企业经营，也可以不连同”的规定。香港《商标条例》规定，注册商标的转让或转移可以是全部商品或服务注册的专用权的转让或转移，也可以是部分商品或服务注册专用权的转让或转移。受让人无论是全部还是部分地得到原商标权利，都有权对侵犯了自己享有的那部分注册商标专用权的行为起诉。

　　出资方以工业产权许可使用方式出资所涉法律后果较为复杂，出资方在法律上的承诺主要有两个方面：首先，出资人以工业产权许可使用方式出资，则工业产权权利人再向第三人转让该工业产权就应受到限制；其次，工业产权权利人以工业产权实施权出资，要么采取独占许可实施方式，要么承诺自己不再用同一工业产权向其它企业出资。这是因为，如果不对工业产权出资方作此限制，那么他便可以以同一工业产权的实施权向若干同行业企业投资，这样极有可能与企业法有关“竞业禁止”的规定冲突。

　　（五）在所投资的企业经营期内保持其所投资的工业产权价值相对稳定资本化了的工业产权，在企业经营期内不可能永恒不变，它往往会随着科技进步而价值降低，甚至因被新技术所淘汰而完全丧失。可见，工业产权资本属于动态资本，其比例越大，企业所承担的风险就越大。这就要求企业经营期应当与所接近投资的工业产权的有效期相同，否则，就不得不要求工业产权出资人在合同中承诺，在企业经营期内及时补充、更新技术；对以商标权许可使用方式出资的，要及时办理商标的续展注册。唯其如此，才能使资本化了的工业产权的价值得以相对维持和延续。

　　四、工业产权资本化的方式与程序工业产权资本化有工业产权转让和工业产权许可使用两种方式可供选择，但工业产权资本化并非简单的工业产权转让和工业产权许可使用。首先，工业产权权利人以转让方式出资，表面上看是将特定工业产权完全“卖”给了所投资的企业，但有两点与普通的工业产权转让不同，一是出资方为此没有获得工业产权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权江是出资方可能也并未完全丧失对该工业产权的权利，出资人可以股东或合伙人的身份享有企业财产的共有权，企业终止时，工业产权出资人可依约定分得这项工业产权，使其重新回到出资者的手里。其次，工业产权人以许可使用方式投资也不同于一般的工业产权许可证贸易，因为，出资人即许可方可以股东或合伙人身份参与所投资企业的经营管理，许可人与特定工业产权的使用权也未完全分离，并以分享利润方式取得长期的投资收益，另外，许可方在所投资企业终止时亦可依约定将所投资的工业产权收回。

　　鉴于工业产权资本化与工业产权转让、许可使用不完全相同，所以工业产权出资人就不能简单地从工业产权转让、使用许可的角度分析这两种出资方式的利弊。资本化了的工业产权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是所投资的企业必须考虑的，而且也是工业产权出资方在选择出资方式时需要慎重考虑的重要因素。以用商标权出资为例，用作出资的商标权在所投资的企业终止时，还可能重新回到出资人手中，这样该项商标权在资本化期间的价值变动，就事关商标权出资人的切身利益。郑成思先生认为，“在合资经营中作为出资方式的，可以是我方商标的转让，也可以是我方商标权的使用许可。在后一种方式下，我方在合资之外，仍保留了自己使用的权利。以这种方式出资，我方的驰名商标被消灭、被压下不用的可能性就比较小。”事实上，这对于用商标权向内资企业投资也不无启发。

　　以工业产权转让方式出资，双方一旦办理财产权转移手续，那么接受工业产权投资的企业就成为合法的工业产权权利人，享有工业产权法规定的各项权利，承担应尽的义务。需要说明的是，专利申请权不能用作出资，因为它实质上不是知识产权，而是知识产权期待权，其价值具有不确定性。接受工业产权投资的企业必须符合法定条件：接受商标权投资的企业必须具备《商标法》第4条规定的商标注册申请人的资格，接受专利权投资的企业必须符合《专利法》对专利权主体资格的规定；企业接受人用药品、烟草制品的注册商标投资，必须具备相应的商品生产主管部门的证明；接受工业产权投资，必须保证使用该工业产权的商品或服务的质量。工业产权出资方也必须符合我国现行法律规定的条件：出资方用商标权或专利权转让方式出资，均应将特定商标权或专利权整体完全转让出资；出资方如果已将该工业产权许可他人使用，办理投资转让以前，须征得被许可人的同意，按照许可使用合同的规定，处理好善后工作，不得因用工业产权投资而损害被许可人的利益；全民所有制单位用持有的专利权出资，必须经上级主管机关批准；如果全民所有制单位用专利权向外国转让投资，应报请上级主管机关转报国务院主管机关批准。另外，“从我国《公司法》的条文来看，只规定了股份有限公司发起人得以货币以外的实物、无形资产折价入股，但未规定发起人以外的认股人是否可以货币以外的方式折合股款。应当认为，我国不允许发起人以外的认股人以实物、无形资产出资，但在公司合并时当属例外。”

　　以工业产权许可使用方式投资，是指工业产权权利人保留工业产权所有权，而仅让渡专利或商标的使用权给被投资的企业作注册资本，在投资协议中，由双方具体约定使用权的内容。出资方以工业产权许可使用方式出资，如果是独占许可，则出资者不得再以该工业产权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该工业产权；如果是排他许可，则出资者可以与所投资的企业同时使用该工业产权，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此工业产权向第三人投资；如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。工业产权实施权具有资本的属性，能用来创造新的价值，所以可以用来投资、设质。在日本商标法第34条中，就有商标独占许可使用权、或非独占许可使用权均可设定为质权标的的规定。“在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方（即‘卖专利’）的情况非常少见；希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去‘买’别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。”因此，以工业产权许可使用方式出资，是一种较为普遍的经济和法律现象。

　　工业产权资本化必须依法进行，办理工业产权的权利转移手续。首先，内资企业和外商投资企业在工业产权权利转移手续的办理时间上是区别的。根据有关规定，内资企业的注册资本为实缴资本，所以工业产权权利人向新设内资企业以工业产权投资，其权利转移手续应在企业领取营业执照之前依法办理。外商投资企业的注册资本为认缴资本，出资各方可以分期交付自己的出资，所以工业产权权利人用工业产权向外商投资企业投资，可以根据具体情况在合同中约定在领取营业执照之前或之后依法办理权利转移手续。其次，工业产权资本化的程序因投资方式的不同而不同。采用商标权转让方式出资的，应由商标权出资方与接受方向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，附送原《商标注册证》，具体程序由接受方办理。商标局受理后依法审查，核准后将原《商标注册证》加注发还接受方，并予以公告。采用专利权转让方式出资，其书面转让合同也必须经专利局登记公告后生效。采用商标许可使用方式出资的，必须签订书面商标许可使用合同，并将合同报商标局备案，报当地工商行政管理机关备查。

　　五、用作出资的工业产权的评估作价合理作价是工业产权资本化的核心问题。工业产权资本化，旨在将工业产权作价量化为企业资本，实现其投资价值。因此，工业产权投资作价的高低，直接关系到企业资本的虚实、营运能力的大小、对外信誉的高低，也事关各股东股权大小、收益分配、亏损等重要问题。一方面，高估工业产权的投资价值，对企业来讲会造成资本的虚假膨胀，对股东来讲工业产权出资方会因此多分多占股权收益，转嫁投资风险，侵占企业和其他股东的合法权益。另一方面，低估工业产权的投资价值，会损害工业产权出资方的利益。可见，对工业产权依法合理作价是工业产权资本化的核心。

　　用于投资的工业产权须依法评估。我国《公司法》规定，用于出资的工业产权必须进行评估，不得低估或高估；我国外商投资企业法也规定，外商以工业产权出资必须依法评估，经中国合营者企业主管部门审查同意，并报审批机关批准；我国《合伙企业法》则对用于出资的知识产权的评估原则和方式作出规定，即可由全体合伙人协商确定用作出资的知识产权作价金额，也可委托法定评估机构评估。综上所述，用作出资的工业产权在作价评估方面一要公平合理，二要协商一致，禁止任何投资主体在用工业产权出资中使用欺诈、胁迫手段，或凭借技术、名牌优势单方作价，更不允许以工业产权出资附加种种不合理条件。

　　为保证工业产权投资作价的公平合理，应尽可能委托法定评估机构进行评估。1996年中国资产评估协会发布《资产评估操作规范意见》，就无形资产评估作出了专门规定，强调无形资产评估必须以产权变动为前提，以无形资产的获利能力为对象，以无形资产所能产生的收益为基础。这为法定评估机构正确评估无形资产提供了操作依据。但在工业产权评估作价中应注意如下几个问题：一则要选准评估机构。目前资产评估管理存在政出多门，法度不一的问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。二则同一工业产权运用不同方法和经过不同评估机构的评估会得出不同结果，有的相差悬殊，如红塔山香烟以332亿元的品牌价值雄居“‘96中国最有价值品牌”榜首，而在“著名商标”的评估中则落至第6位，其商标价值骤减至150亿元。三则防止评估工作中的作弊现象。目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视。评估机构按比例从工业产权作价中提取中介费，这样为某些工业产权出资人与评估机构串通作弊留下了可乘之机。

　　（一）专利权投资价值的评估

　　用作投资的专利权的价值评估并非仅仅是技术问题。还涉及诸如法律和社会环境等问题，因而在专利评估中认真研究法律问题如同选择技术指标一样重要。有时某些法律问题对评估结果有决定性的作用。在专利评估中主要需考虑的法律问题有两大方面：一是用作投资的专利权的法律风险问题。这主要包括用于投资的只能是专利权，而不能是专利申请权；专利权是否尚在法定异议程序中，这事关该专利法律效力的稳定性；用作出资的专利权是否依法缴纳了专利年费，有无因未按时缴纳年费而被视为自动放弃的可能；专利权是否正在有关侵权、无效等诉讼或行政裁决程序中；被评估的专利权还有多长的有效期等。二是用作投资的专利权属于何种专利？我国《专利法》规定了发明、实用新型人观设计三种专利，其获得程序、保护期限各不相同，自然也会影响它们的评估价值。除此之外，评估用作出资的专利权还要从经济上进行研究，包括研究该专利的市场应用将给专利权人带来的最低利润与最高利润，“供方在评估中将严守最低利润额这条线，不使突破；受方则反之。”了解预测比其更加先进的相关技术或产品出现的可能性与时间，也就是用于投资的某项专利被淘汰的可能性；使用该专利的产品与不使用该专利的产品的可能增值额等等。

　　专利权资本化过程中，专利实施权投资的投资价值和专利所有权的投资价值的评估方法有所不同。以专利许可使用方式投资，专利实施权投资价值的评估方法主要有两种：一是利润分享法，即接受投资的企业将引人的专利技术用于生产经营活动期间，将生产经营所获得利润按照一定的比例提成来确定该专利技术的许可使用价格。二是提成率法，即接受投资的企业在使用该专利技术期间，按照其产品销售价格的一定比例提取，然后累计相加来确定该专利技术的许可使用价格。“在1985年我国制定《技术引进合同管理条例》时，见到国际上七十年代关于技术作价（如果接提成费支付）的通常比例是5％到7％，即直接使用有关技术所出产品的市场净销售价的5％到7％。当时一些发展中国家的法律还硬性规定过不得超过5％。（最低比例也有到1％的）。到九十年代，这个数字并没有多大变化。”“进行专利评估时，可参考这个比例。”

　　以专利权转让方式投资时，专利权投资价值的评估方法主要有现行市价法和收益现值法。前者是指以市场上相似产品或技术为参照来确定专利技术的价值。采用这种方法有一个重要前提，即待评估的专利与参照物是同一产品的不同方法专利，或者是用在同一产品上的外观设计专利。后者着眼于采用该专利技术的未来效益，是将专利有效期内预期创造的总收益，折算成专利评估时的价值，然后按一定比例提取作为专利的评估值。“在决定专利技术的评估值时，首先对专利项目的技术先进性、经济可行性及市场前景等，进行具体、深入、科学的可行性论证，搞清专利项目的法律状态、保护能力、因独占市场而带来的最高经济效益和最低经济效益范围是非常必要的，这些是确定收益现值法的评估要素的基础。”

　　（二）商标权投资价值的评估

　　在商标权的价值评估中有一种认识上的误区需要澄清，即商标设计成本与商标权价值的转化关系。众所周知，商标的生产开发需要投入人力、物力和财力，这种物化劳动和活劳动的投入构成商标的设计成本。有人认为商标的设计成本是商标权价值的组成部分，在商标设计上投入的创造性劳动的多少，会直接影响该商标所标示商品的市场效果。笔者以为，这种观点混淆了商标作为一种标记的艺术价值同商标权价值的界限。“商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计它所投入的心智与财力的大小无关。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”这是因为无论内含多少设计成本的文字、图形或其组合，如果不与特定的商品或服务相联系，就不能成为商标，自然也就无商标权可言。一项商标权的价值决定于其知名度的高低，知名度高就意味着其商品或服务在市场上的占有率大，其价值就大。

　　对用作出资的商标权在评估作价之前先要弄清三个方面的问题：首先，用作出资的商标权应当已被注册或属于巴黎公约所称“驰名商标”，否则将在我国不受法律保护，导致该商标权一文不值。其次，用作出资的注册商标是否已届满了“无争议期”。这个“无争议期”一般国家规定为5年。“就是说，在注册后5年的期间，它随时有可能在异议程序或注册不当程序中被撤销。所以在相同的条件下，已满5年期的商标和未满5年的商标，评估出的价值应有较大差距。”再次，用作出资的注册商标是否已近“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能不予续展等都将影响该商标的评估价值。基于上述分析，决定商标权价值的因素是商标的信誉，而影响商标信誉的因素也正是影响商标权投资价值的因素，这些因素主要有：该商标的广告宣传费用；使用该商标的商品在国内外的销售量和销售区域；该商标最早使用及其连续使用的时间；该商标在国内外的注册情况；使用该商标的商品近期主要指标（如年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在同行业中的排名等。

　　在商标权评估中，经常使用的方法有三种：一是重置成本法，即在现有的技术和市场条件下，重新开发一个同样价值的商标所需的投入作为商标权评估价格的一种方法。它需要把商标权主体的有关广告宣传费用、售前售后服务附加值、有关的公益救济性捐赠等累加起来作为商标权的评估值。二是收益现值法，即以特定商标在有效期内的预期收益作为商标权的评估值。三是现行市价法，即“通过市场调查，选择一个或几个与被评估商标相同或相似的商标作为比较对象，分析比较对象的成交价格和交易条件，进行对比调查，估算出评估商标价值的方法”。这三种方法，收益现值法是理论上较为合理的方法，因为商标权的资本化旨在发挥商标权的投资价值，看中的便是它所获得的收益。但在评估测算中，商标的使用、商标在使用过程中的贴现率、商标权在特定期间的收益额均是较难确定的因素。重置成本法以发生的商标权内在投入为评估基础，有关因素的数值较易确定。但商标权属于无形财产，不可能像有形财产那样可以完全“重置”，否则就不成其为“专有”权了。可见，重置成本法中“重置”出来的成本只具有相对意义。现行市价法以完善而又活跃的商标市场为前提。就目前我国商标权市场情况来看，该方法操作起来更为复杂，尤其“与评估的商标相同相似的商标”的选定可能令商标权出资方与其他出资方争论不休。现在使用较为广泛的是收益现值法。关于商标使用权的投资价值的评估，可参照专利实施权的评估方法进行，在此不赘述。（本文首发于武汉大学《法学评论》）

　　参考文献韩介梅：《专利技术价值评估初探》，载《知识产权》1996年第1期，第21页。

　　刘春田：《商标与商标权辩析》，载《知识产权》1998年第1期，第14页。

　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第89页。

　　易可君、雷渊智：《论商标成本、价值构成及其评估方法》，载《知识产权》1996年第6期。

　　为了生存和发展，就必须搞技术更新和开发，一旦开发出新的技术成果，有了新的专利，企业一方面可能通过迅速的技术和设备更新而在同行竞争者中占据优势；但另一方面可能因无法收回原设备的成本而难以为继。西方经济学家称此损失为“创造性的破坏。”

　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第61页。

　　参见唐芸英：《浅谈外商投资企业工业产权投资问题》，载《中国专利报》，1998年2月18日。

　　参见王昌硕主编：《知识产权法原理及要案评析》，光明日报出版社1996年版，第197页。

　　参见我国《商标法实施细则》第21条第三款的有关规定。

　　郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第157页。

　　参见史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第203页。

　　同注，第148页。

　　郦英：《论知识产权的评估》，载《中国专利与商标》1998年第1期，第15页。

　　对于这两种评估方法的介绍，可以参见宋刚等编著：《资产评估理论与方法》，中国审计出版社1995年版，第257页。

　　郦英：《论知识产权的评估》，载《中国专利与商标》1998年第1期，第16页。

　　一、工业产权资本化的经济和法律依据

　　知识经济时代的到来，将预示着一场资本革命。古典资本概念的基点是实物资本。斯密、李嘉图等古典经济学家都把资本理解为用于生产的物质资料，是与“直接劳动”相区别的“积累劳动”，是“国家财富中用于生产的部分”。进人本世纪以来，经济增长因素发生重大变化，人们的资本观念也随之发生变革，人力资本即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力格外为人关注，资本理论便由一元资本（实物资本）论向二元资本（实物资本和人力资本）论演进。进人知识经济时代，二元资本论也日见其局限性。“在知识经济中，企业本质上是要素资本所有者缔结的复杂合约，企业的所有权应由各要素资本供给老共同拥有。”而知识经济条件下生产要素不再局限于土地、实物资本和劳动，知识不能再被排除在生产要素之外，相反，知识存量变动对经济增长的贡献越来越大。凡是创造商品的活动都是生产性的，都创造价值，其投入不论其表现是实物形态还是知识形态，亦应都称为资本。“知识经济时代给我们带来的是又一场革命，而这场革命的先锋就是知识资本。”当然，普遍性和通用性的知识不是资本，只有那些具有专有性或产权归属性的知识如专利权、商标权、专有技术等才能成为资本。

　　知识产权的“无形财产”属性和“专有”特征，决定其可以作为投资手段转化为产业资本，成为知识资本的重要组成部分。考虑到工业产权在知识经济资源配置中的特殊地位，以及其组成部分在资本化程序上的共性，本文仅研讨知识产权中工业产权资本化的有关法律问题。工业产权资本化不仅是资本的革命，而且是工业产权内容的丰富和发展，它使工业产权的作用得以更加充分发挥。首先，工业产权资本化可以提高企业的竞争力。随着知识经济的来临，工业产权已经成为企业保持长期竞争优势的最主要资源，工业产权在决定现代企业的成败中占据着中心位置。企业竞争旨在使自己的产品占领市场，而欲占领市场就必须使自己的产品具有高质量和高知名度，形成市场竞争优势。高质量依赖于受法律保护的专利技术、商业秘密等“技术性”工业产权，高知名度的载体本身便是商标、商号等“标识性”工业产权。企业接受工业产权投资，一方面可以直接获得名牌商标的使用权或所有权，进而打开市场，扩大生产经营；促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品服务质量。另一方面可以直接取得先进的技术成果，减少在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动，少走弯路；可以增加产品的技术含量，提高竞争力。其次，工业产权资本化可以尽可能满足消费者的需要和保护消费者的利益。随着人民生活水平的不断提高，消费者对商品和服务需求的档次不断提高，“认牌购物”成为一种时尚。工业产权资本化，既可以增加产品的技术含量，又可以扩大知名品牌商品或服务的生产经营规模，保障商品和服务的质量，从而保障广大消费者的合法权益。再次，工业产权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可以用工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外先进技术和知名商标，增强我国产品出口竞争能力。

　　工业产权资本化的法律依据，在我国《公司法》。《外商投资企业法》、《合伙企业法》等企业法中都有体现。

　　我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。我国《公司法》在第80条和第82条中，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，作出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。

　　我国外商投资企业法就工业产权作为出资者的一种重要出资方式，作出了较为详细的规定。《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：1．能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；2．能显著改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；3．能节约原材料、燃料、动力的。1988年1月1日，对外经济贸易部，国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。

　　1997年2月23日，我国《合伙企业法》经第八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

　　二、工业产权资本化的价值分析价值规律是商品经济的基本规律，知识商品也是按照这个规律运动的。工业产权作为知识产品的组成部分，在进入市场进行转化交易时，只有遵循价值规律的客观要求，通过竞争才能持久继续地发展下去，而价值规律又刺激知识商品的发展与更新。工业产权资本化，与其他贸易活动一样，只有在参加该活动的双方即工业产权出资方和接受投资的企业，反复权衡利弊认为对自己有利时才可能继续下去。可见，工业产权出资方和接受投资方对特定工业产权收益和风险的分析预测，是工业产权资本化的前提或起点。

　　工业产权资本化对工业产权出资方的益处表现在四个方面：其一，通过工业产权资本化，出资方可以弥补自己不能或不宜实施该项工业产权的不足，取得尽可能多的收益。一项工业产权的创造，总要付出一定代价。由工业产权所有者自己实施工业产权，从出售产品的利润中回收成本和收益，固然是工业产权利用的一个途径，但有很多工业产权所有者自己不具备实施条件，或者自己实施在资源配置上不理想，成本过大。在这种情况下，工业产权资本化非但可以弥补工业产权所有者在实施条件上的不足，而且往往比一般意义上的工业产权转让会获得更多更长久的收益。其二，工业产权资本化可以减少投资者的现金投入比例，获得可观的投资收益，同时也能用节约下来的资金和取得的收益进一步用于科研开发，创造更多的工业产权。其三，工业产权资本化是工业产权出资方适应知识经济的一种崭新的资本运营方式。在现代化的企业里，最有价值的资产不是物质资本，而是物质资本和非物质资本合成的知识资本，它是现代企业最有价值的资产。用专利权出资，可以减少出资方因过早更新技术与设备而无法收回原设备成本所带来的“创造性破坏”；用商标权出资，则是企业品牌扩张的一个重要方面，可以扩大自己注册商标的使用范围，提高商标的知名度，有利于商誉积累。其四，选择合适的投资对象运用工业产权投资，可以利用接受投资方的有利条件，降低产品成本，提高产品竞争力。“有的产品的生产依赖于特定的货源，如矿产资源。有些矿产资源在一些国家是贫矿，在另一些国家则是富矿。如果依靠本国的贫矿生产某种产品，则即使采用了自己研究出的新技术，降低产品成本的幅度仍旧有限；而把技术输出到富矿国的企业去实施，利用那里的廉价资源，就能大大降低产品成本。”事实上，运用工业产权在本国进行投资同样存在这种情形，尤其在我们这样一个幅员辽阔的大国更是这样。

　　当然，工业产权资本化对出资方也存有一定的风险，这主要表现在：用专利技术出资，令接受投资方获得了先进的技术成果，虽然出资方自己避免了更新设备所带来的损失，同时也将技术和竞争优势从己方转移到了接受投资方，相对降低了自己的竞争力，可能培育出与自己势均力敌甚至强于自己的竞争对手；用商标权投资，使接受投资方运用现成的知名商标去占领市场，无形中减少了自己的市场分额，如果采取商标使用许可的方式投资，还可能冒对方使用不当或者产品质量不合格而使自己多年创出的“牌子”毁于一旦的风险。尽管如此，这些风险均可以通过立法规范或者双方的契约降低到尽可能小的程度。

　　对于接受工业产权投资的企业来讲，事先应当做好资产审核，分析自己需要接受什么样的工业产权投资，接受工业产权投资在总资本中的比例是多少，以有效地配置企业的各项资产，全面地利用企业的各种现实的和潜在的能力实现企业目标。工业产权资本化对接受企业的好处在于：接受专利技术投资，可以直接获得先进的技术成果，取得市场竞争的技术优势；可以避免在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动；可以从接受投资的技术成果中得到启迪，确定下一步的研究目标和攻关计划；能够充分发挥本地在资源和劳动力方面的某些优势等等。接受商标权投资，可以直接获得名牌商标的所有权或使用权，利用现成的名牌商标的知名度“借船出海”，打开市场，扩大经营；接受商标权投资，可以增加产品品种，促使企业严格依法使用注册商标，加强经营管理，提高产品质量。

　　接受工业产权投资总的讲是有益的，但其风险仍然存在，主要有：一方面，接受工业产权投资，可能造成企业在长期的生产经营过程中对特定工业产权的依赖。企业接受专利技术投资，在以后实施这项专利的过程中，常常不得不依赖于出资方所有的与该专利关联的专利或者没有申请专利的专有技术。因此，接受工业产权投资方应当重视对吸收和引进的专利进行改造和创新，实现技术上的独立自主，防止过分依赖别人，另一方面，接受商标权投资，虽然可以借知名度较高的商标扩大市场，但如果出资方采取许可使用的方式出资，则可能因当初对出资方权利的限制不周延，出资方自己使用或许可第三人使用该商标，从而减少接受方使用该商标商品的市场份额；若出资方或其许可的第三方使用该商标不当，还可能降低该商标信誉，影响接受方的销售情况。如果出资方采取商标转让的方式出资，虽然可以避免上述风险，但使用别人已经建立起了信誉的商标，在使用该商标的商品上要将原来的生产厂家变成接受该商标投资方自己的厂名，还要冒消费者不认帐的风险。再一方面，接受工业产权投资必须事先了解工业产权市场，选择最适合本企业的专利技术和商标，并且在技术和财会上进行缜密论证，否则，可能会有接受投资来的工业产权不适当而闲置不用，造成资本空壳的现象。

　　笔者从工业产权出资双方当事人各自的角度对工业产权资本化进行价值分析，是想让双方当事人对工业产权资本化的利弊有一个全面的了解，决非因为有风险就否认工业产权资本化的必要性和紧迫性。事实上，知识经济的来临，工业产权资本化已成为大势所趋。了解了工业产权资本化过程中的得益与风险，恰恰为从法律上对此进行规制，充分利用其优点，限制其可能发生的风险准备了条件。

　　三、工业产权出资方在法律上的承诺

　　为了维护接受工业产权投资的企业和其他股东或合伙人的合法权益，出资方在用工业产权进行出资时，必须在法律上作出如下几项承诺：

　　（一）保证用作出资的工业产权在权利上的合法性和技术上的可靠性出资方应当保证其用作出资的工业产权是合法。有效的工业产权，承诺自己所交付的工业产权是第三方不能根据知识产权法提出任何权利要求的工业产权。为此，对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1988年1月1日发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条规定，合营各方认缴的出资应当是合营者自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术等，“凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明”。内资企业的工业产权出资方，亦应遵循该规定。在用工业产权认缴出资时，应提交该工业产权的有关资料，包括专利证书或商标注册证复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等有关文件，作为投资合同的附件。

　　出资方用作出资的工业产权技术上的可靠性，是指出资方要承诺用工业产权出资后，依约提供相关技术资料和咨询、培训服务；保证提供的资料完整、可靠；保证用作出资的工业产权确实适合所投资企业应用，若有欺诈要承担法律责任。

　　（二）工业产权投资应当与有形资产投资同步进行

　　工业产权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。工业产权不是企业经营的唯一要素，它只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。为此，我国《公司法》、《外商独资企业法实施细则》中都有以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过企业注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外之规定。我国《中外合资经营企业法》和《合伙企业法》对此无明确规定，实践中由设立企业的审批机关或登记机关和出资各方根据具体情况确定，在工业产权投资的具体活动中，投资者不得单纯以工业产权出资，必须与有形资产投资同步进行并且二者比例适当，其确定的一般原则应当是：在合理作价的前提下，企业的技术密集程度和先进程度越低，其工业产权投资的比例应当越小，反之，企业的技术密集程度和先进程度越高，其工业产权投资越应受到鼓励；工业产权的出资额只能在总出资额中占一定比例。在这方面，一些地方法规已有类似规定，如广东省提出，合营者的工业产权和专有技术的出资比例“不得超过合营企业注册资本的25％，并要求出资方必须同时以与其工业产权或专有技术作价金额”等额的现金和实物进行出资“。

　　（三）工业产权资本化的附加条件合理工业产权资本化是市场主体向企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益；另一方面是充实所投资企业的资本，使其借用现成的专利技术和名牌商标提高市场竞争力。因此工业产权资本化对出资和接受出资的各方都是有利的，用工业产权出资必须以公平合理为条件。实践中，为了维护工业产权所有人的利益和实现企业目标，工业产权出资方常常要附加一些条件，如要求接受工业产权出资的企业保证专利商品或使用特定商标的商品的质量、维护名牌商标的信誉等等。但禁止附加不合理条件，如要求接受工业产权投资的企业必须购买其设备、原材料、零部件；要求同时购买或者接受其不适当的实物或无形资产；要求必须雇用其指定的管理人员；不合理地限制接受工业产权投资的企业再购买或使用他人相关的工业产权；不合理地限制所投资企业使用该工业产权的商品销售渠道等。

　　（四）承诺自己在相关权利上受到限制依照我国现行工业产权法的有关规定，出资人以工业产权转让方式出资，必须承诺两点：一是工业产权整个转让出资。我国《商标法实施细则》第21条第二款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。”同理，专利权转让亦应就整个专利技术作完全转让，不能只转让其中的某一部分。这与专利许可使用可以部分许可不同。二是以工业产权转让方式出资必须不足以产生误认、混淆或者其他不良影响。

　　关于商标权可否部分转让出资，虽然我国商标法有必须“一并办理”的规定，但值得商榷。实践中，众多企业尤其是名牌企业推行“名牌延伸”策略，一件商标往往注册使用于几种甚至更多种商品或服务上。从理论上讲，该企业出于生产经营目的是可以将该商标进行部分转让出资的。例如某企业将A商标分别注册于甲、乙、丙三种商品上，后来该企业因故停止生产经营丙商品，致使使用在丙商品上的A商标处于闲置状态，此时，该企业在不影响自己对A商标在甲、乙商品上的所有权的前提下，可以将用在丙商品上的A商标转让出资给其它企业。对此《欧洲共同体商标条例》第17－19条有“商标权可以全部转让，也可以部分转让，可以连同企业经营，也可以不连同”的规定。香港《商标条例》规定，注册商标的转让或转移可以是全部商品或服务注册的专用权的转让或转移，也可以是部分商品或服务注册专用权的转让或转移。受让人无论是全部还是部分地得到原商标权利，都有权对侵犯了自己享有的那部分注册商标专用权的行为起诉。

　　出资方以工业产权许可使用方式出资所涉法律后果较为复杂，出资方在法律上的承诺主要有两个方面：首先，出资人以工业产权许可使用方式出资，则工业产权权利人再向第三人转让该工业产权就应受到限制；其次，工业产权权利人以工业产权实施权出资，要么采取独占许可实施方式，要么承诺自己不再用同一工业产权向其它企业出资。这是因为，如果不对工业产权出资方作此限制，那么他便可以以同一工业产权的实施权向若干同行业企业投资，这样极有可能与企业法有关“竞业禁止”的规定冲突。

　　（五）在所投资的企业经营期内保持其所投资的工业产权价值相对稳定资本化了的工业产权，在企业经营期内不可能永恒不变，它往往会随着科技进步而价值降低，甚至因被新技术所淘汰而完全丧失。可见，工业产权资本属于动态资本，其比例越大，企业所承担的风险就越大。这就要求企业经营期应当与所接近投资的工业产权的有效期相同，否则，就不得不要求工业产权出资人在合同中承诺，在企业经营期内及时补充、更新技术；对以商标权许可使用方式出资的，要及时办理商标的续展注册。唯其如此，才能使资本化了的工业产权的价值得以相对维持和延续。

　　四、工业产权资本化的方式与程序工业产权资本化有工业产权转让和工业产权许可使用两种方式可供选择，但工业产权资本化并非简单的工业产权转让和工业产权许可使用。首先，工业产权权利人以转让方式出资，表面上看是将特定工业产权完全“卖”给了所投资的企业，但有两点与普通的工业产权转让不同，一是出资方为此没有获得工业产权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权江是出资方可能也并未完全丧失对该工业产权的权利，出资人可以股东或合伙人的身份享有企业财产的共有权，企业终止时，工业产权出资人可依约定分得这项工业产权，使其重新回到出资者的手里。其次，工业产权人以许可使用方式投资也不同于一般的工业产权许可证贸易，因为，出资人即许可方可以股东或合伙人身份参与所投资企业的经营管理，许可人与特定工业产权的使用权也未完全分离，并以分享利润方式取得长期的投资收益，另外，许可方在所投资企业终止时亦可依约定将所投资的工业产权收回。

　　鉴于工业产权资本化与工业产权转让、许可使用不完全相同，所以工业产权出资人就不能简单地从工业产权转让、使用许可的角度分析这两种出资方式的利弊。资本化了的工业产权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是所投资的企业必须考虑的，而且也是工业产权出资方在选择出资方式时需要慎重考虑的重要因素。以用商标权出资为例，用作出资的商标权在所投资的企业终止时，还可能重新回到出资人手中，这样该项商标权在资本化期间的价值变动，就事关商标权出资人的切身利益。郑成思先生认为，“在合资经营中作为出资方式的，可以是我方商标的转让，也可以是我方商标权的使用许可。在后一种方式下，我方在合资之外，仍保留了自己使用的权利。以这种方式出资，我方的驰名商标被消灭、被压下不用的可能性就比较小。”事实上，这对于用商标权向内资企业投资也不无启发。

　　以工业产权转让方式出资，双方一旦办理财产权转移手续，那么接受工业产权投资的企业就成为合法的工业产权权利人，享有工业产权法规定的各项权利，承担应尽的义务。需要说明的是，专利申请权不能用作出资，因为它实质上不是知识产权，而是知识产权期待权，其价值具有不确定性。接受工业产权投资的企业必须符合法定条件：接受商标权投资的企业必须具备《商标法》第4条规定的商标注册申请人的资格，接受专利权投资的企业必须符合《专利法》对专利权主体资格的规定；企业接受人用药品、烟草制品的注册商标投资，必须具备相应的商品生产主管部门的证明；接受工业产权投资，必须保证使用该工业产权的商品或服务的质量。工业产权出资方也必须符合我国现行法律规定的条件：出资方用商标权或专利权转让方式出资，均应将特定商标权或专利权整体完全转让出资；出资方如果已将该工业产权许可他人使用，办理投资转让以前，须征得被许可人的同意，按照许可使用合同的规定，处理好善后工作，不得因用工业产权投资而损害被许可人的利益；全民所有制单位用持有的专利权出资，必须经上级主管机关批准；如果全民所有制单位用专利权向外国转让投资，应报请上级主管机关转报国务院主管机关批准。另外，“从我国《公司法》的条文来看，只规定了股份有限公司发起人得以货币以外的实物、无形资产折价入股，但未规定发起人以外的认股人是否可以货币以外的方式折合股款。应当认为，我国不允许发起人以外的认股人以实物、无形资产出资，但在公司合并时当属例外。”

　　以工业产权许可使用方式投资，是指工业产权权利人保留工业产权所有权，而仅让渡专利或商标的使用权给被投资的企业作注册资本，在投资协议中，由双方具体约定使用权的内容。出资方以工业产权许可使用方式出资，如果是独占许可，则出资者不得再以该工业产权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该工业产权；如果是排他许可，则出资者可以与所投资的企业同时使用该工业产权，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此工业产权向第三人投资；如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。工业产权实施权具有资本的属性，能用来创造新的价值，所以可以用来投资、设质。在日本商标法第34条中，就有商标独占许可使用权、或非独占许可使用权均可设定为质权标的的规定。“在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方（即‘卖专利’）的情况非常少见；希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去‘买’别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。”因此，以工业产权许可使用方式出资，是一种较为普遍的经济和法律现象。

　　工业产权资本化必须依法进行，办理工业产权的权利转移手续。首先，内资企业和外商投资企业在工业产权权利转移手续的办理时间上是区别的。根据有关规定，内资企业的注册资本为实缴资本，所以工业产权权利人向新设内资企业以工业产权投资，其权利转移手续应在企业领取营业执照之前依法办理。外商投资企业的注册资本为认缴资本，出资各方可以分期交付自己的出资，所以工业产权权利人用工业产权向外商投资企业投资，可以根据具体情况在合同中约定在领取营业执照之前或之后依法办理权利转移手续。其次，工业产权资本化的程序因投资方式的不同而不同。采用商标权转让方式出资的，应由商标权出资方与接受方向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，附送原《商标注册证》，具体程序由接受方办理。商标局受理后依法审查，核准后将原《商标注册证》加注发还接受方，并予以公告。采用专利权转让方式出资，其书面转让合同也必须经专利局登记公告后生效。采用商标许可使用方式出资的，必须签订书面商标许可使用合同，并将合同报商标局备案，报当地工商行政管理机关备查。

　　五、用作出资的工业产权的评估作价合理作价是工业产权资本化的核心问题。工业产权资本化，旨在将工业产权作价量化为企业资本，实现其投资价值。因此，工业产权投资作价的高低，直接关系到企业资本的虚实、营运能力的大小、对外信誉的高低，也事关各股东股权大小、收益分配、亏损等重要问题。一方面，高估工业产权的投资价值，对企业来讲会造成资本的虚假膨胀，对股东来讲工业产权出资方会因此多分多占股权收益，转嫁投资风险，侵占企业和其他股东的合法权益。另一方面，低估工业产权的投资价值，会损害工业产权出资方的利益。可见，对工业产权依法合理作价是工业产权资本化的核心。

　　用于投资的工业产权须依法评估。我国《公司法》规定，用于出资的工业产权必须进行评估，不得低估或高估；我国外商投资企业法也规定，外商以工业产权出资必须依法评估，经中国合营者企业主管部门审查同意，并报审批机关批准；我国《合伙企业法》则对用于出资的知识产权的评估原则和方式作出规定，即可由全体合伙人协商确定用作出资的知识产权作价金额，也可委托法定评估机构评估。综上所述，用作出资的工业产权在作价评估方面一要公平合理，二要协商一致，禁止任何投资主体在用工业产权出资中使用欺诈、胁迫手段，或凭借技术、名牌优势单方作价，更不允许以工业产权出资附加种种不合理条件。

　　为保证工业产权投资作价的公平合理，应尽可能委托法定评估机构进行评估。1996年中国资产评估协会发布《资产评估操作规范意见》，就无形资产评估作出了专门规定，强调无形资产评估必须以产权变动为前提，以无形资产的获利能力为对象，以无形资产所能产生的收益为基础。这为法定评估机构正确评估无形资产提供了操作依据。但在工业产权评估作价中应注意如下几个问题：一则要选准评估机构。目前资产评估管理存在政出多门，法度不一的问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。二则同一工业产权运用不同方法和经过不同评估机构的评估会得出不同结果，有的相差悬殊，如红塔山香烟以332亿元的品牌价值雄居“‘96中国最有价值品牌”榜首，而在“著名商标”的评估中则落至第6位，其商标价值骤减至150亿元。三则防止评估工作中的作弊现象。目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视。评估机构按比例从工业产权作价中提取中介费，这样为某些工业产权出资人与评估机构串通作弊留下了可乘之机。

　　（一）专利权投资价值的评估

　　用作投资的专利权的价值评估并非仅仅是技术问题。还涉及诸如法律和社会环境等问题，因而在专利评估中认真研究法律问题如同选择技术指标一样重要。有时某些法律问题对评估结果有决定性的作用。在专利评估中主要需考虑的法律问题有两大方面：一是用作投资的专利权的法律风险问题。这主要包括用于投资的只能是专利权，而不能是专利申请权；专利权是否尚在法定异议程序中，这事关该专利法律效力的稳定性；用作出资的专利权是否依法缴纳了专利年费，有无因未按时缴纳年费而被视为自动放弃的可能；专利权是否正在有关侵权、无效等诉讼或行政裁决程序中；被评估的专利权还有多长的有效期等。二是用作投资的专利权属于何种专利？我国《专利法》规定了发明、实用新型人观设计三种专利，其获得程序、保护期限各不相同，自然也会影响它们的评估价值。除此之外，评估用作出资的专利权还要从经济上进行研究，包括研究该专利的市场应用将给专利权人带来的最低利润与最高利润，“供方在评估中将严守最低利润额这条线，不使突破；受方则反之。”了解预测比其更加先进的相关技术或产品出现的可能性与时间，也就是用于投资的某项专利被淘汰的可能性；使用该专利的产品与不使用该专利的产品的可能增值额等等。

　　专利权资本化过程中，专利实施权投资的投资价值和专利所有权的投资价值的评估方法有所不同。以专利许可使用方式投资，专利实施权投资价值的评估方法主要有两种：一是利润分享法，即接受投资的企业将引人的专利技术用于生产经营活动期间，将生产经营所获得利润按照一定的比例提成来确定该专利技术的许可使用价格。二是提成率法，即接受投资的企业在使用该专利技术期间，按照其产品销售价格的一定比例提取，然后累计相加来确定该专利技术的许可使用价格。“在1985年我国制定《技术引进合同管理条例》时，见到国际上七十年代关于技术作价（如果接提成费支付）的通常比例是5％到7％，即直接使用有关技术所出产品的市场净销售价的5％到7％。当时一些发展中国家的法律还硬性规定过不得超过5％。（最低比例也有到1％的）。到九十年代，这个数字并没有多大变化。”“进行专利评估时，可参考这个比例。”

　　以专利权转让方式投资时，专利权投资价值的评估方法主要有现行市价法和收益现值法。前者是指以市场上相似产品或技术为参照来确定专利技术的价值。采用这种方法有一个重要前提，即待评估的专利与参照物是同一产品的不同方法专利，或者是用在同一产品上的外观设计专利。后者着眼于采用该专利技术的未来效益，是将专利有效期内预期创造的总收益，折算成专利评估时的价值，然后按一定比例提取作为专利的评估值。“在决定专利技术的评估值时，首先对专利项目的技术先进性、经济可行性及市场前景等，进行具体、深入、科学的可行性论证，搞清专利项目的法律状态、保护能力、因独占市场而带来的最高经济效益和最低经济效益范围是非常必要的，这些是确定收益现值法的评估要素的基础。”

　　（二）商标权投资价值的评估

　　在商标权的价值评估中有一种认识上的误区需要澄清，即商标设计成本与商标权价值的转化关系。众所周知，商标的生产开发需要投入人力、物力和财力，这种物化劳动和活劳动的投入构成商标的设计成本。有人认为商标的设计成本是商标权价值的组成部分，在商标设计上投入的创造性劳动的多少，会直接影响该商标所标示商品的市场效果。笔者以为，这种观点混淆了商标作为一种标记的艺术价值同商标权价值的界限。“商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计它所投入的心智与财力的大小无关。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”这是因为无论内含多少设计成本的文字、图形或其组合，如果不与特定的商品或服务相联系，就不能成为商标，自然也就无商标权可言。一项商标权的价值决定于其知名度的高低，知名度高就意味着其商品或服务在市场上的占有率大，其价值就大。

　　对用作出资的商标权在评估作价之前先要弄清三个方面的问题：首先，用作出资的商标权应当已被注册或属于巴黎公约所称“驰名商标”，否则将在我国不受法律保护，导致该商标权一文不值。其次，用作出资的注册商标是否已届满了“无争议期”。这个“无争议期”一般国家规定为5年。“就是说，在注册后5年的期间，它随时有可能在异议程序或注册不当程序中被撤销。所以在相同的条件下，已满5年期的商标和未满5年的商标，评估出的价值应有较大差距。”再次，用作出资的注册商标是否已近“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能不予续展等都将影响该商标的评估价值。基于上述分析，决定商标权价值的因素是商标的信誉，而影响商标信誉的因素也正是影响商标权投资价值的因素，这些因素主要有：该商标的广告宣传费用；使用该商标的商品在国内外的销售量和销售区域；该商标最早使用及其连续使用的时间；该商标在国内外的注册情况；使用该商标的商品近期主要指标（如年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在同行业中的排名等。

　　在商标权评估中，经常使用的方法有三种：一是重置成本法，即在现有的技术和市场条件下，重新开发一个同样价值的商标所需的投入作为商标权评估价格的一种方法。它需要把商标权主体的有关广告宣传费用、售前售后服务附加值、有关的公益救济性捐赠等累加起来作为商标权的评估值。二是收益现值法，即以特定商标在有效期内的预期收益作为商标权的评估值。三是现行市价法，即“通过市场调查，选择一个或几个与被评估商标相同或相似的商标作为比较对象，分析比较对象的成交价格和交易条件，进行对比调查，估算出评估商标价值的方法”。这三种方法，收益现值法是理论上较为合理的方法，因为商标权的资本化旨在发挥商标权的投资价值，看中的便是它所获得的收益。但在评估测算中，商标的使用、商标在使用过程中的贴现率、商标权在特定期间的收益额均是较难确定的因素。重置成本法以发生的商标权内在投入为评估基础，有关因素的数值较易确定。但商标权属于无形财产，不可能像有形财产那样可以完全“重置”，否则就不成其为“专有”权了。可见，重置成本法中“重置”出来的成本只具有相对意义。现行市价法以完善而又活跃的商标市场为前提。就目前我国商标权市场情况来看，该方法操作起来更为复杂，尤其“与评估的商标相同相似的商标”的选定可能令商标权出资方与其他出资方争论不休。现在使用较为广泛的是收益现值法。关于商标使用权的投资价值的评估，可参照专利实施权的评估方法进行，在此不赘述。（本文首发于武汉大学《法学评论》）

　　参考文献韩介梅：《专利技术价值评估初探》，载《知识产权》1996年第1期，第21页。

　　刘春田：《商标与商标权辩析》，载《知识产权》1998年第1期，第14页。

　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第89页。

　　易可君、雷渊智：《论商标成本、价值构成及其评估方法》，载《知识产权》1996年第6期。

　　为了生存和发展，就必须搞技术更新和开发，一旦开发出新的技术成果，有了新的专利，企业一方面可能通过迅速的技术和设备更新而在同行竞争者中占据优势；但另一方面可能因无法收回原设备的成本而难以为继。西方经济学家称此损失为“创造性的破坏。”

　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第61页。

　　参见唐芸英：《浅谈外商投资企业工业产权投资问题》，载《中国专利报》，1998年2月18日。

　　参见王昌硕主编：《知识产权法原理及要案评析》，光明日报出版社1996年版，第197页。

　　参见我国《商标法实施细则》第21条第三款的有关规定。

　　郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第157页。

　　参见史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第203页。

　　同注，第148页。

　　郦英：《论知识产权的评估》，载《中国专利与商标》1998年第1期，第15页。

　　对于这两种评估方法的介绍，可以参见宋刚等编著：《资产评估理论与方法》，中国审计出版社1995年版，第257页。

　　郦英：《论知识产权的评估》，载《中国专利与商标》1998年第1期，第16页。

　　刘春霖