规避公司上市的法律风险（六）
导读：
挂靠或代持问题
挂靠或者委托持股是企业一种常见的做法。一个公司在上市以前，表面上有两个股东，实际上可能有五个股东，这种情况是非常常见的。有些战略投资者在设计股权激励方案时，把几个重要的高管人员都挂在旗下，给他们一定的股份，也有为身份特殊人士进行股份安排或实际控制人通过代持方式规避锁定期的做法。
最高人民法院于2011年2月16日出台的最新《公司法》司法解释(三)称，“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了实际出资人的权利，并规定，如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害，则实际出资人有权索赔。
但公司若想公开发行股票并上市，则代持是“绝对禁区”。证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。虽如此股权代持现象仍屡禁不止、层出不穷，因为这里有巨大的利益诉求。资本市场隐秘的“代持”现象大量涌现，这是权力在资本市场的体现，也是腐败货币化的渠道。代持本身并不为法律所禁止，但《管理办法》中第十三条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。除权力腐败因素外，不允许股权代持存在的另一个原因是因为股权代持引起的关系复杂，容易引起各种纠纷。
证监会态度是明确的，拟上市公司中不允许存在委托持股或信托持股的情况;历史上有的，必须落实到明确的个人;不允许信托计划持股，不允许工会持股、职工持股会作为拟上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的，可以不要求清理。
代持涉及股本结构真实性问题。挂靠或者代持股份，会严重影响上市的进程，不披露的挂靠或代持，则存在信息披露上问题，一旦被发现违反信息披露义务，受到惩罚也是严重的，应当尽可能规避之。[page]
拟上市公司如有代持情形，必须进行整改，否则就不必要考虑上市。对代持整改时，律师也要注意风险防范，如要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证，双方要签字，必要时要录音、录像;名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺内容是，代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题;要求企业实际控制人也出具承诺，表示代持问题已经完全解决，日后出现问题的，实际控制人需承担责任;须证明自己已然尽到了相应之责任，做到了勤勉尽责等等。
股权激励问题
股权激励是上市前经常碰到的一个问题，特别是民营公司，尤其是老板对主要的高管人员或者是精英骨干，或者是主要的技术人员进行股权激励，形成利益联盟，共同进退。
在上市前做股权激励，主要有两个原因：一是能使同盟者能够分享到上市的盛宴，上市后的套现收益，将极大刺激同盟者的工作激情;二是上市之后公司的股权激励方案要按照监管部门要求制订，监管部门对上市公司的股权激励的程序和内容有相对明确的规定。相比较而言，上市前股权激励方案控股股东的意志表现得更为明显。
股权激励涉及到持股方式问题。持股方式主要有员工直接持股和法人持股两种方式。员工直接持有公司的股份，公司成功上市以后其手上的股票就直接体现为市值，结束锁定期后或符合转让条件的话，可以随时在二级市场上转让，这个对员工具有强大的吸引力。一般员工倾向于直接持股，但这种方式有可能不利于公司员工尤其是高管的稳定。法人持股，高管通过组建有限公司去持有拟上市公司的股份，法人持股的稳定性比较强，但激励性不够，还需要如实披露，且不能让人感觉是代持。两种方式产生的税收成本亦不一样，需要因企制宜。
股权激励的股权价格主要是三种，一是大股东向员工赠送一部分股份，二是大股东按一定价格向员工转让股份，以上两种属于存量股本结构的变动。不管是有偿转让还是无偿转让，作为股权激励，一般都是基于大股东对高管人员过去在公司作出贡献的肯定和对高管人员未来继续为公司作贡献的期望。大股东在向高管人员转让股份时，通常会附条件要求高管人员在受让股份后需在公司工作一定期限。三是增资扩股，按一定溢价或平价向员工非公开发行一部分股份。[page]
股权激励的连续性问题。上市前的股权激励跟上市公司的股权激励政策是有差异的，上市公司的股权激励，有法定的要求，上市前的股权激励没有法定要求，这样上市前跟上市后的股权激励就存在衔接的问题，所以拟上市公司的股权激励方案尽可能与上市公司股权激励管理办法之相关要求对接，否则将会形成上市障碍。
股权激励应考虑的其他相关问题。拟上市公司如果上市前进行了股权激励，且股份实际过户给高管个人，则会产生以下问题与风险，需予以关注：一是员工未满约定的服务年限而出现员工辞职、离职或辞退后股权如何处理?二是如果股权激励方案与上市要求相抵，终止原承诺会造成高管对公司或大股东产生不信任和怀疑，影响工作激情如何处理?三是终止原激励方案后的补偿方案如果不能使高管满意，则新的方案容易引发内部心理上的对抗，影响工作积极性如何处理五是因员工死亡、离婚或受刑事处罚等情形，股份能否继承分割等，要有明确约定。2007年，雪莱特(002076)与其高管李正辉发生的股权纠纷案就是比较典型的股权激励纠纷案例。
律师在帮助拟上公司制订股权激励方案时要注意：一是用于激励的股权比例不能过大，不能导致实际控制权转移，影响股权结构稳定，二是要用正规的股权激励方案，非正规方案容易导致股权不清晰而成为IPO的实质性障碍，因此不能采用信托、代持等方式;三是确保在招股说明书中的充分信息披露，该说的一定要说透;四是如果是国有控股企业，或者在北京中关村园区等特殊地区的企业，股权激励计划不仅仅要符合当地有关主管部门的规定而且要符合证监会、国资委等主管部门对上市公司股权激励计划的规定;五是要注意期权公允价值的测算和相关会计税务方面的处理。
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