一级半市场，非上市公司股权转让刑事犯罪案


上海市浦东新区人民法院

刑事判决书
(2006)浦刑初字第252号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人方某，男，1980年9月21日生，汉族，出生地河南省商城县，大专文化，原系上海方锦投资咨询有限公司法定代表人，户籍所在地河南省商城县城关镇西大街43号，暂住本市浦东新区崂山西路1015号808室。因本案于2005年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于浦东新区看守所。
辩护人胡某某，上海市浦瑞律师事务所律师。
被告人倪某某，女，1975年4月6日生，汉族，出生地江苏省南通市，大专文化，原系上海方锦投资咨询有限公司副总经理，户籍所在地江苏省南通市崇川区学田苑48幢303室，暂住本区崂山西路1015号808室。因本案于2005年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于浦东新区看守所。
辩护人赵某某，上海市弘安律师事务所律师。
被告人张某某，女，1978年8月4日生，汉族，出生地江苏省江阴市，大学文化，原系上海方锦投资咨询有限公司业务经理，户籍所在地江苏省江阴市利岗镇西石桥南街158号，暂住本区崂山西路1015号808室。因本案于2005年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于浦东新区看守所。
辩护人王某某，上海市浦瑞律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2005]938号起诉书指控被告人方某、倪某某、张某某犯非法经营罪，于2006年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员张瑾出庭支持公诉，被告人方某、倪某某、张某某及辩护人胡某某、赵某某、王某某到庭参加诉讼。期间，延期审理两次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2004年8月10日，被告人方某、倪某某、张某某经事先商量并每人出资人民币5万元，通过青浦区私营经济城代办手续向上海市工商局青浦分局提出申请，要求共同出资设立上海方锦投资咨询有限公司，经三人同意后由他人代为订立虚假的投资协议书、有限贵任公司的章程，约定按照40%、30%、30%的比例共出资人民币50万元共同成立方锦公司，后通过他人取得虚假的验资证明表后，于2004年8月26日获得上海市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照随后开始非法从事股权转让的代理业务。2004年9月至2005年4月间，被告人方某、倪某某、张某某经预谋后虚假出资注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司），并先后租赁了浦东新区浦东南路1036号隆宇大厦及杨浦区杨浦商城24B的办公室，并招聘了员工开始进行代理销售股权的业务。在没有证券经营许可证的情况下，三名被告人招聘的员工以随机拨打电话的方式，鼓动吴光霞等被害人至公司，并说服被害人以每股人民币4元至4.5元的价格受让西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司张秋社等个人股东的股权，方锦公司未经中国证券监督管理委员会的批准并取得许可证代理销售上述三家未上市公司股权，共计非法经营额达人民币2,854,500余元，除将近一半非法经营额按事先约定汇往西安林鹏（在逃）等人外，其余资金除用于方锦公司开支外，由三名被告人私分。被告人方某个人分得人民币20万元，被告人倪某某、张某某均分得人民币10万元。上海市浦东新区人民检察院当庭出示了被害人吴光霞、金洁兰、单国兴、严功志等人的陈述、证人刘育歌、王文侠、尹丽艳、冯明梅、李应军、韩建业、翁建军、唐华初、马建江、张放射、仝宜、陆全、郝诗德等人的证言、搜查笔录、扣押物品清单、相关的营业执照、注册资料、汇款凭证、股权卡、西安托管中心资料，银行帐户查询清单、股权受让代理协议、股权转让协议、工作情况、伪造的产权经纪资证及产权交易管理办公室的确认回函、案发经过等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第一百五十九条、第六十九条、第二十五条、1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定，被告人的方某、倪某某、张某某行为均已构成虚假出资罪、非法经营罪。据此，提请本院依法审判。
被告人方某、倪某某、张某某均提出不知道转让股权是连法犯罪行为。
被告人方某、张某某的辩护人提出，3名被告人有实际出资的行为，在筹建方锦公司时，3名被告人各投入了人民币50,000元用于公司的开办，故方某、张某某的行为不构成虚假出资罪。同时辩护人又提出股权不等于股票，未上市公司的股权依照法律可以转让，且无需经过中国证监会的许可，3名被告人转让股权属民事代理行为。故3名被告人的行为不构成非法经营罪。
被告人倪某某的辫护人提出倪某某不构成虚假出资罪，理由同上；对指控被告人倪某某构成非法经营罪无异议。
经审理查明，2004年9月至2005年4月间，被告人方某、倪某某、张某某经商议后，虚假出资注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司），并先后租赁了浦东新区浦东南路1036号隆宇大厦及杨浦区杨浦商城24B的办公室，招聘员工进行代理销售股权的业务。在未经中国证券监督管理委员会的批准并取得许可证代理销售股权的情况下，通过陕西省西安市的中介人林鹏（在逃）等人联系了西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司，西安旺大实业股份有限公司的张秋社等自然人股东，从上述的张秋社等股东手中受让了大量的股权，然后3名被告人招聘员工以随机拨打电话的方式，以其代理销售的股权将要在美国上市、可获得高额回报为幌子，鼓动本市居民吴光霞等55人至方锦公司以每股人民币4元至4.5元的价格转让西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司的张秋社等自然人股东的股权共计67万股，共计非法经营额达人民币2,854,500余元，除将其中一半非法经营额按事先约定汇往西安林鹏等人，一部分资金用于方锦公司开支外，其奈由3名被告人私分。被告人方某个人分得人民币20万元、被告人倪某某、张某某均分得人民币10万元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人吴光霞、金洁兰、单国兴等人的陈述证实，他们分别在2004年10月至2005年3月间，以每股人民币4.2元至4.5元不等的价格购买了汉鑫公司、天安公司、旺大公司的股权共计67万股。
2、证人刘育歌的证言证实」其经过招聘进入方锦公司担任业务员，负责打电话宣传、推销西安天安公司的股权，每股人民币4.2元，业务员从中提成，至今其共做成3笔业务，都是2005年3月份做的。
3、证人王文侠的证言证实，其为方锦公司招聘业务员，做成何德生15,000股、严银子10,000股、另帮助其他业务员做成2笔，共计获提成8,106元。
4、证人尹丽艳的证言证实，其为方锦公司招聘业务员，未做成业务，进公司时讲10,000股可拿2,000元提成。
5、证人冯明梅的证言证实，经招聘担任方锦公司出纳，负责收取投资股票的人钱交给方某，发工资时再问方某要钱。有些投资者的钱其存入方某的工行一卡通内，具体业务不清楚，只知道投资1个叫天安的股票。其在的时候开具收据给投资者的，其收了客户的钱后就在自己的本子上登记一下客户的情况。
6、证人李应军的证言证实，2004年12月2日办理过上海方锦公司会员证，是该公司倪某某、张某某来办理的，提供了营业执照、申请书并交纳费用。方锦公司成为我们公司会员后，有经纪资质，可以办产权交易。因为其公司在上海的额度已满，所以方锦公司是昆山的会员，我们认为方锦公司可以在上海从事产权交易业务的，这方面国家没有规定。
7、证人韩建业的证言证实，其是西安中信股权托管中心的副总经理，2002年8月13日，汉鑫科技公司与我们签订了股权托管协议书，共托管2,500万股。前段时同该公司口头提出过要转让部分自然人股权。但没有提供相应的文件资料，也未正式办理。自然人股权转让需要公司董事会关于同意转让股权的决议，股权出让方、受让方之间的转让协议等，股份制公司成立需满三年，这是公司法规定的。
8、证人翁建军的证言证实，其是西安天安公司董事长，公司正在操作公司股票在美国上市的工作，尚未报中国证监会批准，公司有自然人股转让社会公众的情况，具体不清楚，但本公司不直接出面，可能自然人直接委托的，可向股权托管中心查询，对干转让出去的股权，其公司均予以确认的。公司股东翁建文出让股权情况不清。未听说过方锦公司，公安人员出示的公司决议、承诺书等均不是公司出具的。翁建文的股权是其叫她处理转让掉的。
9、证人唐华初的证言证实，其是西安天安公司副总经理，负责公司海外上市事宜，尚未向中国证监会上报。公司自然人股东翁建文、吕振琪有转让股权情况，具休由证券部杨坚石处理，公司认可相关转让股权。没有见过公安出示的相关承诺书、内部决议等。也没有林鹏这个人。
10、证人马建江的证言证实，其在西安天安证券部负责股权整理，公司股东股权托管在三秦股权托管中心，翁建文、吕振琪有股权转让情况，具休由托管中心办理后经公司确认。其中有叫李涛、姓齐的、还有杨柳的提供过客户资料，具休情况不清。股权转让到2005年3月25日结束。杨柳等是自己找上来的，这些人一听到什么公司有股权转让就自己上门来了。原始的股权是每股1元，听说上海的有些客户是3元多买的。
11、证人张放射的证言证实，其是西安汉鑫公司董事长，其公司是正规注册成立，尚未上市，为谋求海外上市而曾虚报经营情况，公司股东股权托管在西安中信托管公司，2003年底在英属维尔京群岛注册成立了汉鑫科技国际控股有限公司，其与张秋社、张福社3人共有2,500万股在中信公司托管。股东张秋社的股权经公司同意从2004年上半年开始转让，共500-600万股，由仝宜、陈鹏程负责、杨黎负责办理。至今部分已办理股权确认，部分尚未办理。
12、证人仝宜的证言证实，其在汉鑫公司负责公司在美国上市的准备。民营企业在境外上市不用报中国证监会批。其到了汉鑫后将杨柳介绍到汉鑫，负责上市准备工作。2004年11月杨柳离开公司，杨柳不是公司的正式员工。其公司张秋社的股权转让是杨柳在办的。去年曾同杨柳到上海向方锦公司介绍情况。
13证人陆全的证言证实，张秋社与力德律师事务所签订了委托协议。并付了5,000元。张秋社与受让人签订股权转让协议，投资人将资金存入张秋社或其指定的帐户，张秋社通知公司，由公司协助到股权托管中心办理相关手续，最终到工商局办理股东变更手续，股权托管中心出具凭证确认。其只是提供一些法律上的咨询，并未参与具休的股权转让过程。
14,证人郝诗德的证言证实，这几年陕西省的股份企业中，自然人股权转让的情况相当普遍，我们公司不干涉股东转让的，有人转让我们公司也配合办理股权托管登记的。我们将股权交西安中信股权托管中心托管。将转让文件及手续费寄给我们，我们把股权持有卡寄回给新股东。
15、证人侯蓓蕾的证言证实，其是2004年9月进公司的，方锦公司专门做股权转让的。公司业务员是随机拨打电话，讲汉鑫公司即将在美国上市。让对方到公司面谈，说服对方买股权。汉鑫公司的张秋社转让其名下的股份。先是西安汉鑫公司、后来又做天安、旺大的股权转让，开始是4元1股、后来是4.2元1股，张某某给找们讲的。听财务讲钱汇到西安。表而上我们收1%的手续费，实际上我们私下讲西安公司的价格是比较便宜的，倪某某经常打电话到西安给姓全的人了解情况，据说要上市的。做10,000份奖励2,500元-3,000元，做业务经理时,每做10,000股奖励2,000元。
16、证人刘靓频的证言证实，证实了方锦公司的汇款汇给了一个叫林鹏的人。
17、证人陈鹏程的证言证实，2004年9月底在英属维尔京群岛注册成立了汉鑫国际。到了上个月底，张秋社开始转让他名下的股权了。只要他本人及代理人、受让人同意（股权转让）不需要公司提供证明文件。其在民生银行卡上的钱是张放射向张秋社的借款，张秋社将钱打到其帐上的。
18、证人张跃的证言证实，其西安三秦股权托管服务有限公司主要是对未上市的股份公司的股权受委托进行集中管理，办理登记、更名、查询及分红等业务。股权发生转让过户，股份公司会提供资料证明股权发生了变更，其公司根据他们的资料把股东的名字变更一下，至于他们是如何交易的，与其公司没有任何联系。
19、证人李勇的证言证实，其西安中信股权托管有限公司就是对未上市公司的股权集中登记管理，办理更名、查询、分红等业务，即根据委托方与其公司之间的协议确定服务内容。股东的转让业务是他们自己进行的，其公司并不介入，其公司也不是指定的股权交易场所，仅仅是股东转让完后，其公司根据委托方提供的新老股东的资料，把登记的股权户名变更一下。
20、相关的托管协议书、公司章程，函及批文证实，西安三秦股权托管服务有限公司、西安中信股权托管有限公司系依法设立的公司。
21、搜查笔录、扣押清单证实，2005年4月14日搜查方某的暂住地扣押了有关物品；2005年4月15日搜查了鞍山路上的方锦公司的办公室，扣押了相关的物品。
22、扣押物品清单证实，案发后扣押了上海市产权经纪资质证，方锦公司席位会员证各1份、方锦公司相关帐册。收款收据7册、方锦公司的账本3本、从张某某处扣押了50,000元、从方某处扣押了办公室的桌椅等。
23、相关的营业执照、注册资料证实陕西省西安市汉鑫、天安、旺大公司的情况。
24、汇款凭证证实方锦公司汇款给张秋社、林鹏、杨柳帐户资金情况，从2004年11月12日到2005年3月25日以电汇方式共汇给了林鹏、李星共63.3055万元，为杨柳的银行卡存入2.73万元。
25、相关的股权卡证实，西安天安公司对部分股权受让人确认股权的股权卡。
26、被告人方某指认的其伪造的方锦公司具有上海产权经济资质证，及上海市产权交易管理办公室出具的函证实该资质证书为伪造的。
27、托管协议证实，西安中信股权托管公司与西安汉鑫公司股权托管协议的情况。
28、被告人方某、倪某某、张某某银行帐户查询清单证实，3人的帐户已冻结。
29、股权受让代理协议、股权转让协议、股权证、股权确认书、服务业统一发票证实，方锦公司代理西安汉鑫、西安天安股权转让相关协议，西安汉鑫、西安天安出具相关股权证、方锦公司收取股权转让费、手续费收据。
30、租房协议证实被告人方某租赁了浦东南路1036号的房屋；方锦公司租赁了鞍山路5号的房屋，2005年4月15日退租。
31、相关材料证实，股权转让协议书、委托受让代理协议（期限均为一个月）、陕西力得律师事务所关干汉鑫科技与汉鑫软木公司之间置换的法律意见书、购买股权的发票、收据、汉鑫软木公司的股权证书等情况。
32、西安中信股权托管公司回复浦东公安分局的函。证实了在张秋社是委托了1400万股，在旺大股份有田长群、刘煊贤、顾惠珍3人办理了托管手续；在汉鑫科技公司有鲍今耕、单国兴、吴光霞、朱华明、金洁兰5人办理了托管手续。
33、天安制药公司出具的证明证实，严银子等52人为其股东。
34、西安三秦股权托管公司出具的证明证实，王耳昌等39人未在其处进行股权托管。
35、方锦公司的成立材料证实，方锦公司的信息显示注册资本为人民币50万元；企业名称预先核准通知书上的投资比例为4:3:3，方某为20万元、张某某、倪某某分别为15万元。
36、验资证明表证实，其3人以货币资金的形式出资。
37、证人蒋兴元的证言证实，方锦公司在2004年8月19日通过我们欣佳实业公司申请工商登记其公司，是沈学军办的，他们3人是我公司在浦东的招商点介绍过来的。这50万是我公司帮方锦公司借的，从上海八镇经贸公司借给方锦公司，验完资后再回到上海创益电机厂帐户。其从公司的财务那里查了一下，方锦公司的股东没有向我们交来过资金，只付了1,500元左右的代理费。
38、委托书、担保书证实，被告人方某、倪某某、张某某3人委托欣佳公司的孙学军代办工商开业的情况。
39、被告人方某、倪某某，张某某3人在中行开本票的申请书证实，申请人为上海八镇经贸有限公司。
40、被告人方某、倪某某、张某某的供述。
41、案发经过证实被告人方某、倪某某、张某某到案情况。
以上证据均经庭审质证属实，证据确凿充分，足以认定。
本院认为，被告人方某、倪某某、张某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的该罪名成立，应子支持。但公诉机关指控被告人方某、倪某某、张某某犯虚假出资罪，鉴于3名被告人的目的是为了成立公司后进行非法股权买卖，本案可视作为虚假出资是犯罪的手段，按牵连犯的原则，择一重罪处罚，即只定非法经营罪，而不再定虚假出资罪，故公诉机关所指控的这一罪名不能成立，本院不予支持。被告人方某、倪某某、张某某均提出不知道转让股权是违法犯罪行为，被告人方某、张某某的辩护人提出股权不等干股票，未上市公司的股权依照法律可以转让，且无需经过中国证监会的许可，3名被告人转让股权属民事代理行为，不构成非法经营罪。经查，本案所涉及的55名被害人购买的西安三家公司股权凭证上，记载有三家公司名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件，符合《公司法》关于股票的规定，其虽未上市，但从根本性质上而言应认定为股票，属于证券之一。对于未上市公司的股权应该是允许转让，但法律规定必须在依法设立的证券交易场所按照相关的法律规定进行交易。目前国家对从事证券中介业务采取的是准入制，即如果要从事证券中介业务必须得到证监会的批准，现在从事非上市公司股权交易中介业务的公司未得到证监会批准，属于非法经营。当前，虽然国家未开设专门的股权交易场所，但不等于国家就此默认可以进行股权的非法交易。综上，本案3名被告人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，其未取得许可证即进行代理股票转让的行为属于刑法所规定的非法经营行为。故3名被告人及方某、张某某的辩护人所提的意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。为维护社会市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条及1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币二百八十六万元（此款应在判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年4月14 日起至2013年4月13日止。）
二、被告人倪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币二百八十六万元（此款应在判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年4月14 日起至2013年4月13日止。）
三，被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币二百八十六万元（此款应在判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年4月14 日起至2013年4月13日止。）
四、查获的赃款人民币五万八千四百五十元、冻结的赃款人民币二十三万二千零二十六元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书而上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。


审判长 曹某某
审判员 石某某
人民陪审员 杨 某
2006年7月28日
书记员 徐 某