股东派生诉讼制度构建
导读：
核心内容：现代公司的所有与公司经营相分离，股东的合法权益极易因董事们滥用公司内部权利而遭到侵害；关联公司的蓬勃发展，一人身兼数职，利用一职肆无忌惮地侵犯另一职务中的利益，也是困扰我国《公司法》的一个大问题。在本文中，法律快车的小编将为您介绍公司派生诉讼的构建，希望能对您有所帮助。
一、股东派生诉讼制度概述
股东诉讼制度可以分为直接诉讼和间接诉讼，本文所论述的是间接诉讼。在英美国家公司法中称为股东派生诉讼，在日本法以及我国台湾地区法规中称为代表诉讼，只是称谓的不同，代表诉讼极易与一般民事诉讼中的代表人诉讼混为一谈。在公司中多数股东都因其权利受到侵害而提起诉讼时，就可以适用代表人诉讼，这是一般意义上的直接诉讼，而非本文所要探讨的间接诉讼。
股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动。根据这一概念，可以看出派生诉讼具有以下法律特征：
1、派生诉讼是由公司的原始诉讼派生而来，具有代位性和代表性。代位性是指在诉讼中股东的原告资格是本应由公司享有，公司怠于行使将间接地损害股东的利益，股东代为行使，替代公司的位置。有的国家称其为代位诉讼，但易与代位权诉讼混淆。代表性是指在发生诉讼时，只有公司的利益受到直接侵害，股东只是作为公司代表人的地位而参加诉讼。
2、派生诉讼的原告是具备法定条件的股东。并非所有的股东都可以提起诉讼，这是原告资格问题。
3、派生诉讼的被告是侵害人。参照英美法国家的立法例，不要让其地位受到我国原有的民事诉讼法理论的影响，即不能理解为有独立请求权的第三人，也不宜理解为无独立地位的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人，这在我国合同法司法解释中已有体现。
二、股东派生诉讼的激励机制
派生诉讼胜诉的利益归于公司，原告股东只是有可能间接的受益，而一旦败诉，又要承担一定的赔偿责任。也就是说，对于原告股东胜诉利益与败诉所承担的责任是不对称的。如何才能激励有提起派生诉讼权的股东为了公司的利益而积极的行使诉权，是各国派生诉讼制度急需解决的问题。小编认为，借鉴外国的立法经验，结合我国的实际情况，应考虑以下几点：
(一)股东派生诉讼中原告股东胜诉时诉讼费用的补偿[page]
作为一个诉讼案件，原告有胜诉的可能，也有败诉的可能。原告胜诉时，按照一般的诉讼原理，原告所预交的案件受理费等诉讼费用可以由被告承担，但是其所支付的律师费及其他合理的费用，则无权要求被告给予补偿。一般的能够引起派生诉讼的案件标的都是很大的，让股东以巨额诉讼成本为代价，换取只有在胜诉时才有可能得到的间接利益，势必会大大的减少股东的积极性。美国的司法判例首创了诉讼费用补偿制度。即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就有权就其诉讼行为所支付的包括律师费用在内的合理费用请求公司给予补偿。日本商法典第268条规定：原告股东胜诉后，有权请求公司归还其与派生诉讼有关的费用。
原告败诉时，诉讼费用由原告承担。美国示范公司法规定，如果派生诉讼的提起或者继续缺乏合理诉因，或者出于非正当的目的，或者所提交的诉状和其他书面的文件缺乏事实根据，不为现行法律所支持，可以要求原告合理的补偿。赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告因此而受的其他损失。
(二)胜诉原告股东在特定情形下的直接受偿权
一般情况下，对胜诉原告股东的诉讼费用补偿就足以维护其作为诉讼原告以及公司股东的双重身份所应拥有的利益，但有时侵害公司利益的是公司的大股东，在公司利益得以保持的情况下，被告大股东又与原告股东一起就追回的利益进行分配，无论被告股东的行为是否得到纠正，在按照股东股份比例进行分配时，被告股东又将得到多于原告股东的利益分配，这显然是不公平的，因此，应该在某些情况下，赋予原告股东的直接受偿权。(1)派生诉讼是对于滥用公司财产的内部人员提出时；(2)派生诉讼中存在善意股东与过错股东时；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。
三、股东派生诉讼的约束机制
原告股东提起派生诉讼的动机多种多样，各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立派生诉讼制度的初衷，也妨碍了公司正常的生产经营。为预防对股东派生诉讼制度的滥用，必须建立一套有效的约束机制。主要包括以下几项内容：
1、设立诉讼费用担保制度。是指在派生诉讼中，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或者被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加诉讼的费用可从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立这一制度可以起到双重的作用，一可以运用利益的调节机制遏止通谋诉讼，制止股东提起不必要的诉讼；二原告股东败诉时，为被告可得到的赔偿费用提供了来源。[page]
2、明确股东败诉时的赔偿责任。原告胜诉有补偿制度，败诉时也应有赔偿制度。有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑，而不至于在诉因不明，事实不清，不具有正当理由等情况下盲目的提起诉讼，从而影响公司的声誉，或者僵化公司与董事的关系。还有其他一些约束机制，例如规定派生诉讼的前置程序(前述)，限制原告股东的诉讼权利等等。股东的诉讼权利，应该限制在不损害公司利益的范围内；而涉及到实体权利诉讼的处分，例如请求调解、和解以及放弃诉讼请求的权利应该明确在派生诉讼中予以排除。
四、派生诉讼的既判力
派生诉讼的既判力主要指法院关于股东提起派生诉讼的案件终审判决，对双方当事人及其继受者来说，具有绝对的约束力，禁止就同一请求或者诉因再行起诉。以此来维护法院判决的严肃性。既判力问题一般只涉及到实体问题，对于诉讼中的程序问题，则不具有既判力。例如，提起诉讼后，原告股东自动撤回诉讼的，不影响其他股东依法再行起诉，但是对诉讼实体问题被依法驳回的，则具有既判力。
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引用法条
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