实际施工人追索工程款诉讼中若干问题探析
浙江浙杭律师事务所方志华
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确选定被告对象范围，如何确定发包人、总承包人对转包人或者违法分包人是否存在欠付工程款，以及举证责任的分配、均衡保护发包人的合法权利等等问题，均有进一步探析的必要。本文试着对上述问题作一分析探究。
一、明确转包人、违法分包人、发包人、总承包人和实际施工人的概念。
1、转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”转包主要有以下几种表现形式：
一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中大部分的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。实施上述转包行为的饿承包单位即为转包人。
2、违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包人是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
3、发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程施工合同中具有支付价款义务的一方合同当事人，一般地，建设单位就是发包人。
4、总承包人
一般地，对于大型施工项目，建设单位将建设项目发包给具有法定资质的施工单位，该施工单位按照合同约定或者违反合同约定，将该施工项目中的部分内容分包给具有相应资质或者不具备相应资质的单位或者个人施工。从建设单位获得建设项目的施工单位即为总承包人。他的一项或者多项分包行为或许合法、或许违法。
5、实际施工人
考虑最高人民法院该司法解释中出现“实际施工人”条文意义，以及该司法解释的出台背景等，本律师认为“实际施工人”是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人等。他们均实际参加建设工程施工，是直接参与一线施工的经营主体。
二、在本司法解释实施前实际施工人行使诉权的困难和无奈。
为规范我国的建筑市场，法律对于建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能与建设单位签订《建设工程施工合同》，承包相应工程，建设工程施工合同的效力才不会被否定。由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为一个个经营团队。他们为了生存与发展，他们虽没有资质或资质等级较低，但他们往往会想方设法挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，他们实际施工，然后以他们的名义与建设单位去结算等。另外，也正因为存在大量的不具有法定资质的“实际施工人”，一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以按合同约定的工期完成施工任务，于是将工程整体转包，或者部分转包，或违法分包给一些没有资质的实际施工人。甚至存在一些资质等级高、信誉好的企业以此为经营主业，专门收取挂靠管理费，而以上述方式将建设工程交给实际施工人施工。长期以来，在建筑市场上这样的转包、违法分包现象大量长期存在着。
转包或违法分包一般具备如下特点，转包人或违法分包人收取转包利益后，就将全部或部分建筑工程转包给实际施工人。《建设工程施工合同》则往往由发包人或者总承包人和有资质的转包人或违法分包人之间签订的，实际施工人与发包人或者总承包人没有直接的合同关系。如果发包人或者总承包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人来行使权利，这样，实际施工人在追索工程款实现自己权利存在如下问题：转包人或者违法分包人即使支持实际施工人追讨工程欠款，但因为缺乏法律依据，实际施工人无法直接向发包人提起诉讼；转包人或者违法分包人因为与发包人有某种特殊关系而不愿意以诉讼方式来追讨工程欠款，而导致工程欠款问题久拖不决；由于转包人或者违法分包人的利益仅占发包人或者总承包人拖欠工程款比例很小，或者已经实现了转包利益等原因，使得实际施工人主动起诉发包人或者总承包人，以及将转包人或者违法分包人一并列为被告追索工程款均困难重重。
三、上述司法解释第二十六条第二款的规定对合同相对性理论予以一定程度的突破，对于保护实际施工人的合法权利有着极其重大的现实意义。
我们知道，根据建筑法第二十八条明文规定，禁止承包人将主体建设工程转包他人，也禁止承包人将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。在上述两种情况下，转包人以及违法分包人只在发包人或者总承包人与实际施工人之间起到一个牵线搭桥的中间人作用。建设工程施工义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人或者总承包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。或者说，因为承包人的违法转包行为或者违法分包行为使得承包人或者总承包人与实际施工人的合同无效，弱化了发包人、总承包人与承包人、承包人与实际施工人之间合同的相对性。考虑到实际施工人的实际施工行为使得他与承包人以及发包人存在事实上的法律关系。再者，考虑建设工程施工过程中的特殊情况，有限度的突破合同的相对性，允许实际施工人以发包人为被告直接提起诉讼，对于保护实际施工人利益，确保社会安定具有现实意义：
（一）、对保护实际施工人的合法权利提供了有力的法律依据。
根据合同法的有关规定，因为实际施工人与发包人、或者总承包人之间没有直接的合同关系，这就在程序制约着实际施工人以发包人、或者总承包人为被告或者为共同被告提起追索工程款的诉讼。实际施工人只能要求转包人或违法分包人对发包人或者总承包人提起诉讼。只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利。如果转包人或违法分包人怠于及时主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失，增加了实际施工人实现自己权利的风险。另外，即使转包人或者违法分包人实现了自己的权利，因为该工程款项不是直接支付给实际施工人的，所以，这个中间环节也增加了实际施工人的风险。
司法解释生效后，实际施工人可以根据该司法解释直接以发包人、或者总承包人为被告追讨工程欠款，而不必依赖于转包人或违法分包人的意志，这就有力地保护了实际施工人的合法权利。
（二）、加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度，维护正常建筑市场经济秩序。
司法解释赋予实际施工人可以发包人、或者总承包人为被告提起诉讼，由于拖欠的工程款直接关系到实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。
（三）、对发包人、总承包人等不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的回击。
司法解释生效后，发包人或者总承包人将不能以其与实际施工人没有合同关系为由，抗拒将其列为被告，迫使其直接面对实际施工人对他的诉讼。发包人、总承包人不讲诚信、逃避债务的目的就无法实现。
四、实际施工人要求支付工程价款诉讼中，准确选定被告对象范围的几种情况以及依据。
《司法解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该款规定立法本意是要求实际施工人首先考虑起诉与他有着最近法律关系的转包人和违法分包人。实际施工人的施工行为是按照他与转包人或者违法分包人的合同约定进行的，他对转包人或者违法分包人负责。在合同中也明确转包人或者违法分包人有支付工程价款的义务。在实际施工中，一般的，上述合同相对人业已支付了部分工程款项，转包人或者违法分包人也会对其支付工程款内容作出承诺。所以，在转包人或者违法分包人实际具有支付工程款能力，也具备履行合同条件时应当直接起诉转包人或者违法分包人，而不应当列总承包人或者发包人也为被告，加重自身的举证义务，不利于自身的诉讼行为。也在无意中加大诉讼的司法成本，对于人民法院简化法律关系，清晰本案基本事实，尽快作出判决明显不利。
在司法实践中，当实际施工人查明他的前手，即转包人或者违法分包人不具有履行合同能力，也不及时向总承包人或者发包人主张权利，总承包人或者发包人确有一部分工程款项未支付给转包人或者违法分包人时，实际施工人应当列总承包人或者发包人为共同被告。
司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确“实际施工人可以发包人为被告直接起诉”。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性原则，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而没有法律依据向发包人主张权利。但是，考虑我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，是无效的。再根据处理无效合同的法律原则，合同双方应当恢复原状、返还财产。事实上，实际的建设施工项目以及将发包人或者总承包人，以及转包人、违法分包人、实际施工人三者紧密联系在一起了。既然实际施工人已经为发包人完成了一定量的建设工程，发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这也符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告既合乎情理，也符合我国民法基本理论。
对于实际施工人直接以发包人或者总承包人为被告提起诉讼的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。这主要考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以，法律赋予人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人，实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样操作，既方便人民法院查清案件的事实，分清当事人的责任，也有利于有效保护实际施工人的合法权利。
五、发包人、总承包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，“欠付工程价款”的模糊性及其举证责任分配。
司法解释第二十六条第二款同时对实体问题进行规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人或者总承包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人或者总承包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到工程价款的转包人或者违法分包人支付工程款。
实际施工人将转包人、违法分包人以及发包人、总承包人列为共同被告，他们均到庭参加诉讼，对于“欠付工程价款”金额，如果包括实际施工人在内的全体诉讼主体对该金额均不持异议，那么，发包人或者总承包人应当在该“欠付工程价款”范围内对实际施工人承担支付义务。
在司法实践中，实际的情况往往不是如此，对该“欠付工程价款”金额各方无法达成一致意见，那么，人民法院必须考虑庭审的举证情况以及我们民事诉讼法关于举证责任的分配原则，依法确认是否存在“欠付工程价款”以及“欠付工程价款”的具体金额。本律师认为，具体确认情况可以按照下列原则进行。
1、转包人、违法分包人以及发包人、总承包人均到庭参加诉讼，他们关于“欠付工程价款”达成一致意见，实际施工人虽然表示异议，但无任何证据否定或者虽有证据但不足以否定该“欠付工程价款”事实的，依法确认该“欠付工程价款”金额，判令发包人、总承包人在该“欠付工程价款”金额范围内对实际施工人承担责任。
2、转包人、违法分包人以及发包人、总承包人均到庭参加诉讼，他们关于“欠付工程价款”不能达成一致意见。他们或者关于工程量发生争议，或者关于施工方是否恰当履行合同、是否应当承担违约责任发生争议，这时关于“欠付工程价款”就不能达成一致意见。
本律师认为，发包人、总承包人对于施工方未能恰当履行合同、主张违约金从工程款中扣除后对本案负责的观点没有法律依据，应当不予支持。因为对该司法解释中提到的“欠付工程价款”应当作狭义的理解，是指单纯的“工程量意义下的工程价款”，而非扣除施工方违约金后的“工程价款”。这是二种不同法律意义下款项，发包人或者总承包人对此提出主张应当通过反诉或者另案诉讼处理。所以，本律师认为，该条文中的“欠付工程价款”应当理解为单纯意义下的“工程款项”。
关于对于“欠付工程价款”的举证责任。当转包人、违法分包人与发包人、总承包人对此发生严重分歧时，转包人、违法分包人到庭的情况下，转包人、违法分包人应当承担举证责任。这是因为转包人、违法分包人对自己完成的工作总量最为熟悉，也最为关心，所以他会认真收集这方面的凭证，并据此向发包人或者总承包人主张工程款。据此，我们认为，转包人、违法分包人承担主要的举证责任。
3、如果转包人、违法分包人并未到庭的情况下，发包人或者总承包人对他们主张的已经付清工程款应当承担举证责任。因为在转包人、违法分包人未到庭的情况下，发包人或者总承包人对工程量的发生情况最为熟悉，也最容易收集到这方面的证据。实际施工人对于转包人、违法分包人的总工程量无法知悉，故要求他承担主要的举证责任明显强人所难，也不符合我国民事诉讼法关于举证责任方面的有关规定。
还有，在转包人、违法分包人未到庭的情况下加重发包人或者总承包人的举证责任，可以促使发包人或者总承包人加强责任心，在选择建设项目承包人时能选择到信誉好、责任心强的优秀施工单位，有利于项目的顺利完工。
六、实际施工人与施工单位在从事经营活动以及诉讼中应当注意的若干问题
1、由于司法解释赋予实际施工人直接起诉发包人、总承包人的权利，如果发包人、总承包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。合同法第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但法律又规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那就必须在法定期限内提起诉讼。
实际施工人提起诉讼前，应当简单了解发包人、总承包人是否已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款，如果发包人、总承包人已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当只将转包人、违法分包人列为被告为妥。即使将发包人、总承包人列为被告也可能得不到人民法院实体上的支持。
2、实际施工人在提起诉讼要提供工程质量合格的证据。工程质量合格是支付工程款的前提和依据。司法解释规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人通过转包或者违法分包获得的，多数合同无效。那么，能否要求支付工程款，就要看工程质量是否合格了。
2、发包人或者总承包人选择承包人时要特别慎重，以避免承包人将工程随意转包给他人或者违法分包给他人，而对工程施工本身认真关注不够。实际施工人人数众多，其中不乏存在实际施工人将自己列为被告，使自己不得不涉入诉讼之中。
3、选择信誉度较好的承包人可以在自己被涉入诉讼过程中，尊重事实说明自己的工程款付款情况，能在自己却已付清工程款的情况下从实体上确认自己不对实际施工人承担付款责任。至少不要碰上放弃出庭机会的承包人，使得自己无法向法庭说明清楚已经完成付款的事实，从而被法庭确认因无法说清付款完成的事实而承担连带付款责任。
4、作为建设单位，应当与施工单位或者总承包人签订《建设工程施工合同》，明确建设项目具体工程量以及工程量发生变化时的确认程序。在实际施工中应当时时按照《建设工程施工合同》的约定确认工程量，当发生工程量变化时，严格要求各方依据合同约定和建筑法律的规定确认新增或者减少的工程量。对于工程量进度款的付款过程也要时时确认，特别是经过第三方付款时更应当如此。这样，在发生实际施工人起诉自己时就能清晰的证明自己“是否欠付工程价款”以及欠付价款的多少了。
总之，司法解释对于我们办理建设工程施工合同纠纷具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用该司法解释规定切实维护自己的合法权利。