王利明/中国人民大学法学院

一、《物权法》的制订

　　物权法是调整平等主体之间的有关物权的归属、利用的财产关系的法律，它是我国民法典的重要组成部分。早在上世纪九十年代初，全国人大常委会就已经开始着手起草物权法。1998年，第八届全国人大常委会法工委组成民法典起草小组，制定了起草物权法和民法典其他部分的方案，该小组委托中国社会科学院法学所和中国人民大学法学院牵头，分别提出物权法草案建议稿。在上述两份建议稿完成之后，法工委着手起草正式的物权法草案。经过几个月的工作，立法机关形成了物权法的第一稿。经过反复征求意见，与民法典的其它部分一起，在2002年底形成民法典第一稿，并于2002年12月提交九届全国人大常委会第三十一次会议对民法典草案进行了第一次审议。该民法典草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。第二编就是关于物权法的规定。可以说，此次审议在物权法草案的第一次审议，十届人大将物权法的制订纳入了重要的议事日程。2004年10月底，在十届全国人大常委会第十二次会议上，《物权法》被第二次提请审议。许多委员在审议时都高度评价这部法律草案的制订意义并提出了许多修改意见。2005年全国人大常委会又先后对物权法草案进行了两次审议，并形成了物权法草案第四稿。当年7月10日，十届全国人大常委会将《物权法》草案第四稿向社会全民公布，征求意见。现在已经进行了六审，目前制订工作进展顺利。

　　二、《物权法》对物业管理体制的影响

　　（一）区分所有权的界定对物业管理的影响

　　建筑物区分所有权，是由专有部分所有权与共有部分所有权共同组合而成的一种“复合物权”。我国“物权法草案”为了强化对公民的私有财产的保护，专门在第二编所有权中设置一章（第六章）规定了业主的建筑物区分所有权。总体来说，物权法的建筑物区分所有权的规定，将对规范整个建筑行业、减少各种不必要的纠纷产生重大意义。

　　第一，“物权法草案”全面确认了业主的基本权利，也就是说，我国物权法规定了物权法定原则，而业主的建筑物区分所有权又是重要的物权，其客体范围也比较宽泛，所以，必须要通过物权法予以明确界定。一旦物权法明确了业主的基本权利以后，也就规范了业主与物业管理之间的关系，物业管理公司在管理物业时必须要尊重业主的基本权利，不得妨害业主权利的行使。

　　第二，“物权法草案”规定业主的专有部分的所有权，业主的共有权的范围，以及管理权的行使方式，这不仅对于解决各种纠纷，而且对于保护公民的私有财产非常重要。物业管理公司应当尊重业主的上述权利。例如，涉及有关修缮、改建、重建建筑物及其附属设施，就必须要由业主依法共同决定，而不能由物业管理公司单方面决定。

　　第三，按照草案第85条的规定， “物业管理机构或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。这就表明物业管理公司根据合同机制选任的，物业管理公司是受业主的委托来行使管理权，其所有的权利都来源于法律规定和业主的授予。物业管理公司在从事管理活动中，应当有义务接受业主的监督。

　　第四，按照草案第87条的规定，物业管理公司违反合同，侵害业主权利时，应当对业主承担责任。这实际上首先确定了物业管理公司和业主之间的合同关系。因此，双方都应当按照合同履行各自的义务，任何一方违约都应当承担相应的违约责任。

　　第五，未来的物业管理应当以业主的权利为中心：从强制到自治；长期以来，我们一直实行高度的计划经济，压抑了公民的自治，所以在现阶段推进民主法制建设，就应当培养公民的自治能力。所以有关区分所有中就应当由业主尽可能参与和管理他们自己的事务。之所以在物权法中规定区分所有制度，一个重要的意义就在于，将民法的私法自治的理念贯彻在区分所有制度之中，在区分所有制度中，私法自治就表现为业主自治。区分所有事务的管理，应该尽可能的通过业主大会、制定公约来调整他们的关系，而政府不应做更多的干预。这种公民自治实际上类似于私法自治，属于社团自治的主要组成部分。例如，业主委员会是各所有权人共同决定其物权行使过程中共同事项的组织。物权、所有权本质上是一种私法上的权利，如何行使建筑物区分所有权，本质上是所有权人自治的范畴。既然是权利，权利是否行使还是放弃、如何行使，应当由权利人自行决定因此业主不愿成立业主委员会，而愿意以其他方式管理其财产，自然也无不可。

　　（二）关于车库等归属的界定及其对物业管理的影响

关于车库的归属，存在着较为激烈的争论。主要存在以下几种看法：

　　1，关于业主共有说。

业主共有说在理论和实务界受到广泛的赞同。此种观点认为，物权法应当规定，车库归业主共有。其理由主要在于：第一，既然业主对于所购房屋拥有专有所有权，也就对车库拥有共有部分持分权，而不需要另行支付购买或使用小区车库的费用。第二，车库应当是共同使用，如果由开发商保留所有权，开发商将车库全部出售或者出租，这样就会使得部分业主不能获得车位，这就达不到共同使用的目的。如果这样做，也不符合规划的要求。因为规划确定的是，全体业主都能够共同使用车库。如果允许开发商保留车库的所有权，就不能达到规划的目的。假如一栋建筑物内有100个住户，而只有50个车位，如果将这些车位卖给了一些住户，那么，其他人将永远无法获得本小区内的车位了，这对他们是不公平的。有一些学者甚至认为，车库本身是公共产品，不能由任何人独占，必须服务于全体业主。第三，如果允许开发商保留所有权，而开发商将车库对外出售，这就意味着后来搬进小区的人，难以获得车库。因为有些人购买了多个车位，这样可能造成车位闲置。而且，出售给第三人，可能影响小区的安全。允许开发商保留所有权，这就刺激了车位价格的上涨，其实就保护了开发商的利益，而损害了业主的利益。第四，车库是专有部分的配套设施，它和专有部分是不可分割的，应当作为共有部分的客体。和电梯、楼道等一样，都是为了发挥专有部分的效用，而必须配套的设施。车库、车位是作为业主的建筑物区分所有权的内容，其附属于整个业主的专用部分的所有权而存在，开发商销售房屋应当为业主提供停车场所。所以，关于车库的归属不能通过约定而必须通过法律进行规定归业主所有。

　　2，关于约定归属说

此种观点认为，对车库的归属应当通过规定来确定其归属。“物权法草案”采纳了此种观点，草案第76条规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有”。

　　我个人认为，在目前现行法律没有对车库的归属作出明确规定的情况下，要求当事人在合同中约定车库的归属是必要的。我个人赞成”物权法草案”的规定。通过约定来解决车库归属问题，除了上述理由之外， “物权法草案”通过约定来解决归属还具有以下几个方面的必要性：

　　第一，充分体现私法自治原则。私法领域中奉行的基本原理是自治。物权法作为私法的重要组成部分，作为财产归属与利用的基本法，其也应遵循自治的内在要求。由于财产归属利用的多元化，通过私法自治，才能够很好的协调各方利益，实现各种利益归属的最大化。因为只有当事人才是自身利益的最佳判断者，法律不能越俎代庖地替当事人进行选择。我国”物权法草案”做出了对车库的归属应当根据约定来进行确定，正是体现了私法自治的要求。这有利于买受人和开发商通过平等协商来充分地体现自身的意志和利益，也最有利于争议的解决。在当事人没有在合同中作出约定的时候，才可以推定车库归属于业主。法律上没有明确规定的话，表明法律上没有做出预先的判断，实际上留给双方自己去解决。

　　第二，符合市场经济的内在要求。通过约定解决归属，实质上是通过市场机制解决纠纷。在市场经济条件下，将此问题交给市场来解决，通过交易，在车库的归属上实现各方利益的最大化。在实践中，这个问题很大程度上是由房屋买卖市场决定的，如果房屋处于卖方市场，车位价值就会升高，即使将车库作为共有财产，也不一定可以降低业主使用车库的成本，因为开发商有可能将车库纳入房屋的价格。如果房屋处于买方市场，如果开发商开发的房子根本卖不出去，他根本不可能把车位的价格抬得过高，为了卖掉房子，他可能会把车位进行搭售。也就是赠送，这是完全可能的。所以，在市场竞争的情况下，对于买受人来说，要获得较好的居住配套环境，就要付出合理的成本和对价。

　　第三，有利于对车库有效利用和管理。车库是一个整体，如果再区分各个车位，简单地归业主所有，也无法找到一个合适的标准，将各个车位公平地划分给每个业主。在实践中，有些车库的价值非常大，而且车库的位置、大小不同，相应地价值也不同。有的人有车，有的人没有车；有的人车大，有的人车小。如果要归业主共同管理，怎么协调是一个大问题。在业主人数众多的情况下，即使通过业主委员会来分配，在使用管理方面的效率也会大大降低。这势必也会引发诸多纠纷。

　　第四，有利于鼓励开发商修建车库。多年来，我国城市建设忽略了车位的建设，造成了目前城市车位紧张的状况，停车难的问题非常突出，当然，这也与我们汽车市场发展太快有关系。我们已经成为世界第二大市场消费国家，将来还会进一步发展。这就需要鼓励开发商尽可能开发更多的车位，来缓解目前这种紧张的局面。车库是具有独立的使用价值与交换价值，其是一种独立的财产，可以进行转让。在停车难的问题越来越突出的情况下，车库的价值也会增长。如果将车库规定为业主的共有财产，那么，开发商就没有足够的动力来解决建筑车库。最后，因为车库非常紧张，停车越来越难，损害最大的还是业主。

　　提供约定解决纠纷首先是对实践中的经验的总结，从现实来看，大多数一些地方性的法规规定以及实践中的做法基本上通过当事人的约定来确定其归属。

　　（三）空间权以及土地使用权到期后的归属

　　1，空间权。

　　空间利用权是指公民、法人或其他组织利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。空间权在性质上属于用益物权，应当受物权法的调整。我国“物权法草案”第141条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。”尽管该条规定了空间权，但它附属于建设用地使用权，可见，“物权法草案”没有采纳空间权独立说。在物权体系中没有将空间权规定为一项独立的物权，而是在建设用地使用权中规定了可以利用地上、地下空间。

　　关于空间权与土地使用权的关系，在学理上历来存在着“一体说”和“分离说”两种观点。“一体说”认为，空间权和土地使用权是不可分离的。所谓空间权实际上就是空间地上权或土地使用权的组成部分。根据这种观点，土地使用权不仅仅是地表的权利，它还包含对地上地下空间利用的权利。“分离说”认为，空间权可以与土地使用权相分离形成为一种独立的物权。

　　2，土地使用权到期后的归属

关于建设用地使用权的期间届满，土地使用权以及地上建筑物的归属问题，有如下三个问题需要探讨：

　　第一，是否需要区分住宅用地与非住宅用地。我们认为，就住宅用地而言，其与非住宅用地是不一样的。一方面，住宅用地主要是用来建造商品房，而公民在购买商品房之后，通常认为，其购买的商品房是永久的所有权，一般也没有考虑到土地使用权是有期限的，所以如果要求在期限届满之后要求其续期，就会因此引发诸多矛盾与冲突，不利于保护公民的权益。住宅用地期限自动延长，对公民财产权保护无疑是一种促进和加强，符合物权法的立法初衷和原则。另一方面，要求每一个业主都要提出延长土地使用权的申请在实践中也是很难进行操作。因为在一栋小区内可能有成千上万的业主，即使是一栋建筑物内，也有很多住户，如果都要这些业主提出续期，究竟是由住户个人申请续期还是业主委员会统一申请续期，很难确定。如果二者的意见不一致怎么办。尤其是在区分所有的情况下，每一个业主所占的土地非常有限，申请延展比较困难。所以对非住宅用地而言，其到期之后应当由土地使用权人提出延期的申请，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期。但是对住宅用地而言，土地使用权到期之后，其自动延期，不需要经过任何手续。在土地使用者未申请续期或者申请续期依法未获批准的，则国家土地管理机关应当收回土地使用权。

　　第二，关于决定延期时是否要考虑到公共利益的需要。对于住宅用地，对“公共利益的需要”应当作严格的解释。因为对于商品房，即使在土地使用权到期以后，政府也不能随便以公共利益的需要收回该土地。因为在土地使用权届满以后，如果土地使用权连同房屋的所有权一起为国家收回，即使是有偿的收回，也会损害房屋所有人的利益。

　　第三，关于补交土地使用费问题。土地使用权到期以后，是否应当补交土地出让金，对此存在不同看法。许多学者认为，老百姓买房时已经交付了全部房款，其中包括了地价，如果在土地使用权到期之后，仍然需要缴纳土地出让金，显然是不合理的。依据现行法律规定，无论是住宅用地还是非住宅用地，在土地使用权到期之后，都应该缴纳土地使用费。例如，《城市房地产管理法》第21条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金”我们认为，该规定也具有一定的合理性，毕竟在签订国有土地使用权出让合同时，双方已经明确约定了国有土地使用权的期限，而且出让金的价格也是与期限联系在一起的。如果土地使用权到期之后不用缴纳任何土地使用费，这就是导致国家利益的损失，而对于那些期限较长，支付较多的土地使用费的住户来说也是不公平的。所以期限届满之后，都应缴纳土地使用费。但是如何缴纳，情况比较复杂，我们建议在物权法中不必对此作出规定。

　　第四，关于收回土地使用权是否应当给予地上建筑物和附着物适当的补偿，对此存在两种不同的观点，我认为，土地使用权到期以后，关于地上建筑物及其附着物的处理，有约定的应当按照约定。例如，BOT合同中就明确规定了土地使用权到期以后厂房、设备等的归属问题。没有约定的，则应当按照法律的规定来处理。我们建议，土地使用权的期限届满，该土地上的建筑物、构筑物、基础设施以及其他附着物大多对土地所有人没有特别的用途，因此，国家土地管理机关依法收回土地使用权时，土地使用权人应当拆除其地上建筑物和附属物，这既是其权利也是其恢复土地原状的义务。但土地所有人如果在特殊情况下，确实需要继续利用地上建筑物和附属物，土地所有人应当给予适当的补偿而取得其所有权。我们所说的补偿是指酌情给予适当的补偿，而并不是说，国家在取回时必须要支付一定的对价，因为支付的费用过高，国家甚至将会把原来获得的土地出让金全部拿来作为补偿，这对国家是极不合理的。

　　（四）业主大会和业主委员会的地位和职权

　　1，业主大会的法律地位

业主大会是指全体业主成立的，管理其共有财产和共同生活事务的自治组织。在建筑物区分所有的情况下，无论是否成立业主委员会，都应当建立业主大会，并通过业主大会来管理各项共同事务。业主大会在性质上应当成为特殊的民事主体，承认业主大会独立民事主体地位的意义在于：有助于进一步强化业主自治，有助于减少交易成本，也有利于维护业主权益。

　　关于业主大会通过有关决议的表决程序，有两种方式，一是以业主人数投票决定；例如，由全体业主半数以上或者三分之二以上就可通过。这种以业主人数投票决定的方式，其优点在于兼顾了广大业主特别是小业主的利益，并且在一定程度上充分体现了决策过程的民主性；而且便于计算得票。二是根据专有部分的面积决定。这就是说，要根据专有部分在整个建筑物区分所有中的总面积所占有的比例来决定。例如，根据专有部分的面积在整个建筑物的一半或者三分之二以上才通过。这种方式的优点在于，它充分尊重了业主的财产权，强化了对物权的保护尤其是对大业主物权的保护。目前的《物业管理条例》主要采用了前一种方式。我们认为，这两种方式各有优点，如果仅仅采纳其中之一，都有其不足之处。例如，采人数的方式，则不利于保护大业主的利益。例如，某一建筑物内某公司购买了一半以上的产权，另一半则由多名小业主购买。如果按照人数投票，则实际上就由人数众多但占有面积较少的小业主决定了整个建筑物的使用以及共同生活的管理，使得大业主的利益完全被小业主所控制。且这种方式，极容易产生争议。另一方面，建筑物区分所有毕竟属于物权制度的组成部分，法律设计这种制度的目的在于保护财产权。因此，完全以人数来投票决定，与物权法设立这种制度的目的并不符合。所以，我们认为，应当结合这两种方式来设计投票程序。

　　2，关于业主委员会

　　业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托来管理共有财产或者共同生活事务，并对外签订合同。业主委员会是各所有权人共同决定其物权行使过程中共同事项的组织。业主委员会并不是行政机构，也不是有偿的代理机构。它是全体业主的代表，对外可以聘请物业管理公司，它的权利范围受到业主大会表决内容的限制。由于业主委员会本质上只是业主大会的执行机构，因此，其职权应当由业主大会授予。通常，业主委员会的职权应当在业主规约中规定。当然，业主大会也可以针对具体事务对业主委员会进行具体的授权。例如，授权业主委员会对外聘请修缮公司等等。因此，物权法中没有必要详细规定业主委员会的职权，而完全委诸业主的私法自治。至于授权的内容如何，法律上不宜进行太多干预。当然，业主大会对业主委员会的授权，不能超出业主大会自身的职权范围。