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四问现行土地储备制度

【法制日报编者按】

　　随着城市化进程的加快，城市原有土地已经不能满足需要。于是，城市政府通过回收、收购、置换、征用等方式将一些些土地进行前期开发并储存起来，择机供应。这就是通常所说的土地储备。

　　2007年11月19日，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》。此办法出台伊始，就曾受到业界质疑。实实践中因土地储备而引发的政府与被征收、被拆迁人的冲突，亦饱受诟病。

　　最近，有律师就现行土地储备制度和上述办法提请全国人大常委会进行合法性审查，再次使这一话题引发热议。

　　已经有十余年历史的土地储备制度利弊何在？是否如律师所言涉嫌违法？城市发展过程中如何进行土地配置才公平合法法？本报从今天起，推出“审视现行土地储备”系列报道。


□审视现行土地储备制度系列报道(1)

法制日报记者 辛红

　　在一份寄给全国人大常委会、名为“对土地储备制度和《土地储备管理办法》进行合法性审查的建议书”中，张兴奎律师从法律角度一一进行了详细分析。

　　

一问：

是否忽略了公共利益？

　　提请合法性审查的建议书理由之一是：意在加强土地宏观调控的《土地储备管理办法》违反了宪法、立法法、物权法、土地管理法等多部法律关于“公共利益”的规定。

　　宪法、物权法和土地管理法都强调征地须符合“公共利益”这个前提。宪法第十条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；土地管理法第二条规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿；物权法第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

　　但实践中，土地储备大部分是进行商品房开发。实施在物权法之后的《土地储备管理办法》竟没有将“为了公共利益需要”作为土地征收的前提。张兴奎表示：“如果征收时土地用途无法确定，公共利益很难界定，则违反了上述法律规定；若已明确为公共利益性质，则储备制度就是多此一举。”

　　二问：

是否超越了立法权限？

　　张兴奎认为，《土地储备管理办法》违反了立法法规定。

　　立法法第八条规定，下列事项只能制定法律：(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。

　　张兴奎告诉记者，土地储备制度涉及的是土地、房屋等民事基本权利，不仅有对非国有土地的征收，还有对房屋等地上建筑物的征收。按照立法法规定，以国家名义和国家强制力进行的征收都必须由国家基本法律予以规范和调整，而不能由部门规章和地方政府规章强行规定。

　　三问：

是否冲击了法律实施？

　　提请合法性审查的第二个理由是，土地储备制度不符合土地管理法的立法宗旨。

　　张兴奎认为，土地管理法规定的土地征收制度的立法原义是为了满足“单位和个人进行建设”用地需求，是基于项目建设而征收土地，是“因建而征”；而土地储备征收的目的是“为卖而储”，是为了储备土地继而进行拍卖、出让，有的并没有建设项目，也没有建设单位和个人。

　　土地储备制度也严重冲击了土地管理法的实施。土地管理法第三十七条规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续两年未使用的，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。显然，土地储备中心征收的土地，按规定也应在两年内予以开工建设，否则依法应无偿收回。但由于大部分城市的土地储备中心和土地管理部门是两块牌子一套人马，上述法律规定在土地储备面前成了摆设。

　　张兴奎认为：“如果严格执行法律规定，储备期限将因为过于短促而失去制度设计的本来意义；如果无视法律的规定使征收的土地长期储备，待价而沽，政府及其设立的土地储备机构就有了超越法律之上的特权。”

　　此外，土地储备管理办法还违反现行的《城市房屋拆迁管理条例》规定。因条例第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案等。

　　由于土地储备机构没有具体的可以建设的项目，按规定不可能取得房屋拆迁许可证。但是由于政府的干预，地方拆迁管理部门就直接把拆迁许可证颁发给了土地储备中心，或者是土地储备机构绕开《城市房屋拆迁管理条例》的规定，通常采取强制拆迁手段来获取土地。
四问：

是否涉嫌与民争利？

　　2007年11月19日，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》，重点在于“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力”。由此可见，土地收购储备制度只是作为土地市场调控与管理措施。

　　如果说这个制度体现了政府对土地使用的调控职能，那么政府扮演的就应该是市场的裁判者、守夜人的角色。张兴奎认为，现在的土地储备制度是政府抛开调控者的定位，直接介入房地产市场和土地市场，成为牟取市场利益的参与者。

屡遭“与民争利”质疑土地储备营利空间有多大

（北京）

法制日报记者 辛红[page]

　　“价值两千多万元的商业用房只给补偿一百多万元，这不是让我们倾家荡产吗？”电话那头，杨志林满腹疑惑。2009年10月30日，杨在重庆沙坪坝区投资的建材市场被征。

　　征地办给出的补偿标准是每平方米300元至450元，而周边商品房的价格是6000元至8000元。

　　记者在采访中了解到，补偿标准过低是各地土地储备屡受诟病的核心问题。政府低价拿地高价拍卖，有专家批评土地储备机构与民争利。但也有专家认为，政府从中获益并没有想象的多。

　　补偿标准过低矛盾频发

　　“这块地名为农村集体用地，实际上早已城市化了，商业价值很高。”杨志林告诉记者，“给我们的补偿是几百块，连建房的人工费都不够。”

　　记者查阅2008年4月重庆市人民政府下发的《关于调整征地补偿安置政策有关事项的通知》看到，重庆主城区征收土地房屋拆迁补偿标准最高为一类标准的钢砼结构建筑，为每平方米300元至330元；砖混结构的最高补偿标准为每平方米270元至300元；简易棚房为每平方米15元至75元。

　　重庆的这个补偿标准在全国还不是最低的。成都城区建筑的补偿标准在每平方米150元至550元之间，西安主城区在每平方米300元左右。

　　一位曾办过多起征地案件的律师告诉记者：“有地的农民还可以补偿地价，没有地的尤其是城郊接合部的农民，获得的补偿更少。”

　　北京大学法学院教授姜明安直言，现在的土地储备制度实际上跟投机倒把一样，政府花很少的钱从农民那里把土地买过来，拆迁转手，通过招拍挂，就获得了几十万、几百万的利润，给社会造成矛盾。

　　“近年来我们所共代理472件征地拆迁案，其中90%是因地方政府土地储备引起的。”北京市盛廷律师事务所律师张兴奎说：“其中，主要争议是补偿过低，特别是在农村。”

　　土地储备收益不公开

　　据中国土地勘测研究院从2002年土地出让总价款和出让面积推算，平均每亩土地出让费为13万元；而根据土地管理法规定的标准计算，一亩地补偿价在7000元至10000元左右。近几年地价飙升，出让费随之飙升，据估算，2009年平均每亩土地出让费为50万元。

　　中国人民大学教授周孝正表示，自改革开放初至今，全国耕地由20亿亩锐减到18亿亩，按每亩土地价值20万元计算，农民为中国的现代化奉献了近40万亿元。

　　相反的观点则认为，政府收益没有想象的高。中国农业大学教授朱道林告诉记者，在国土资源部对武汉、合肥、厦门、汕头、苏州、威海、南通7个城市土地储备机构2006年至2008年间的调查显示：用地出让总价款约为895亿元，其中土地取得和开发等成本费用约730.4亿元，政府纯收益约164.6亿元，平均收益约为成本的22.5%。其中南通最高，为162%；厦门最低，为10.9%。可见政府土地收益在合理范围之内。

　　官方的这种计算方法能否说明问题？有业内人士指出，土地储备从收储到出让有一个过程，从当年的出让收入和收储成本计算的收益并不能说明问题。因为地往往是几年前储备的，有的甚至闲置十几年，成本极低。

　　四川成都的一位被征地人古魁得知自家的补偿标准是每平方米180元之后，曾经就政府的征地成本、出让的地价、出让地用途等申请政府信息公开，但政府不答复也不作解释。

　　如何分配土地增值收益

　　不可否认的是，征收农村集体所有的农用地收益巨大。但“大头”被政府拿走了。据西南政法大学朱东恺与施国庆计算，增值的土地收益分配中农民只得5%至10%，村一级经济组织得25%至30%，政府得60%至70%。

　　对此，中国农业大学教授朱道林的观点是，土地增值的主要原因是通过规划改变土地用途后，基础设施投入增加所致。既然是公益设施或公共活动引起的，增值部分理应收归国有。

　　但清华大学行政法专家于安教授认为，这种增值收益应该全民共享。

　　“土地储备制度，说白了就是政府拿钱买地，将生地开发成熟地，再卖地的一个过程。从法律规定看，征地和储备应该是两个机构，但在实际运行中，往往征地和储备机构是一套班子两个牌子，政府集裁判员、运动员于一身。”一位专家告诉记者。

　　曾经花一年半时间专题调研的北大法学院房地产法研究中心主任楼建波告诉记者，一块地从取得到具备供应条件，通常需要3年至5年的时间，在土地储备运作过程中，储备机构尽可能“以地生财”：征购环节不切实际地扩大土地储备量，压低收购价格，降低收储成本；在出让环节实行不饱和的土地供应，一味抬高地价，造成土地市场供需不平衡。

　　采访中，一位专家认为，土地储备不能将征用农用地和农用地转建设类的用地也纳入收储范围。如果纳入收储范围，在土地出让收益中，政府除了必要的税费外，其余收益应该返还农民。

　　现实中已有这样的做法。2008年9月29日，广州第一个启动改造的“城中村”猎德村商业用地拍卖了46亿元，广州市政府根据“政府不与民争利”的原则，扣除必要的运作成本和必须上缴国家、省的有关税费后，将土地出让金等土地收益全额用于“城中村”改造。

　　但这样的案例能否复制，业内还存在疑问。

土地储备何以未能调控住房价 （北京）

法制日报记者 辛红
　　通过垄断城市土地一级市场，控制土地的供应量，抑制土地投机，防止地价非理性上涨，是建立土地储备制度的主要目的。
　　但近年来，地价飞涨、房价飞涨，甚至有评论称，越是土地储备制度实施比较好的城市，房价上涨越快。土地储备的目的为何难以实现？
　　

双重角色困局

　　“多个进口、一个蓄水池、一个出口，这是我国土地市场宏观调控的主要模式，政府希望垄断城市一级土地市场，拿到土地的收购权和供应权，加强宏观调控能力。”中国农业大学朱道林教授表示，“但现在看来，宏观调控没有做到，也无法做到。”
　　据悉，1996年，上海建立我国第一个土地储备中心。土地储备建立之前，主要是开发商通过协议出让的方式获得生地，由开发商负责拆迁和基础设施建设，这种方式虽然减轻了政府的负担，带动了城市的发展，但是也有弊端：不利于政府宏观调控，开发商囤积土地、开发周期较长；容易损害原土地使用人的利益；更重要的是协议出让的方式带来灰色交易和寻租空间。 [page]

　　储备制度建立之后，政府将生地开发为熟地，开发商只能通过招拍挂的方式拿地。理论上，政府可以有效控制土地供应量，土地储备因此在有关主管部门看来，相当于城市用地的二次创新。但在实施过程中，地方政府将土地收益作为增加财政收入的重要手段。“中央政府的目标是控制土地价格，防止房地产市场泡沫；而地方政府不同，在土地价格持续走高时，势必会尽可能抛售存量土地，以获取高收益。这种短视行为大大弱化了政府的宏观调控能力。”北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波表示。

　　政府既是公共利益的代表者和市场干预者，同时又作为土地储备市场的参与者，在追求利润最大化上必然产生矛盾。在业内专家看来，土地储备制度中政府的双重角色使得制度设计的初衷难以实现。

　　中国社科院2009年城市蓝皮书指出，实际工作中，往往是部门利益大于国家利益，很多土地储备机构热衷于收购增值潜力大的城市存量土地，土地供应也以追求增值为目的，忽视城市规划的限制和对市场的调控作用。

　　出让方式单一

　　储备土地出让方式单一，也削弱了宏观调控能力。楼建波表示，土地出让过于强调招牌挂的方式，结果对最近几年的地价飞涨推波助澜，与制度设计初衷相违背，不仅没有起到调控市场的作用，反而引起了市场的不稳定。

　　今年4月16日，在一片指责声中，北京市国土资源局宣布，北京市将改进目前土地出让方式，弱化投标价格比重，综合投标价款、付款进度、开发建设周期、政策性住房建设条件、土地节约集约程度等因素作为评标条件，同时设定合理价格区间，由“价高者得”为“最佳者得”。

　　此前，上海、武汉等地已经改变了土地出让中“价高者得”的模式。

　　“土地储备的功能还受制于周期和资金。由于土地储备资金严重依赖于银行贷款，如果储备的周期太长，不能及时出让，那么利息负担就会很重，尤其是在市场低迷时，可能无法偿还银行贷款。如果及时出让，就不利于宏观调控。”楼建波说。

　　一位专家告诉记者，各类银行贷款一般占土地储备机构运营资金的70%至90%，个别地方甚至接近100%，蕴藏着巨大的资金风险和法律风险。

　　“目前北京、上海等地都引入了民间资本进入土地储备的开发整理环节，如果市场向好、出让顺利还好，市场一旦低迷，民间资本的法律性质如何认定，风险如何分担就是问题。”这位专家表示。

　　楼建波告诉记者：“土地市场价格走高时，政府不愿意调控，土地市场价格走低时，政府则可能没有能力调控。”

　　房价调控悖论

　　“想通过土地储备改变供求关系来调控地价，调控房地产市场，做不到。”朱道林直言，“在正常的市场条件下，房价上升过快时，可以增加供给来降低房价。但当市场出现泡沫时，越增加供给，人们的预期收益越高，越是买涨不买跌。”

　　在他看来，目前的房地产市场就是非正常的市场。商品房不是与人们收入相当的消费品，而是期待增值的投资。在这种情况下，宏观调控要靠经济手段，靠金融措施。

　　“抑制投资性需求，是近期政府宏观调控措施见效的主要原因。”朱道林表示，“房价说到底是经济行为，地价过高只是造成房价过高的一个因素，但不是决定性因素。设想一下，政府低价卖地，房价能不能下来？”

“土地储备”考验政府公信力
古魁(左)索赔1.5亿元，在法庭上展示相关证据。 刘陈平摄

　农村集体土地在征用为国有土地之前，不能作为“建设用地”使用。但许多地方政府用农村集体土地招商引资。一朝这些集体土地办全了“土地储备”手续转为建设用地，那些招商引资来的项目就可能被政府宣布为“违章建筑”，面临强拆。政府的公信力在这个过程中大打折扣。

　　　　　　　　　　　　　　　　成都案例 （北京）

　　四川省成都市的古魁遭遇的正是这种情况。

　　“两年多了，还没有判决结果。法院其实是要我调解，政府也想调解，但就是不说赔偿方案。”电话那头的古魁听起来有些着急。

　　2008年4月，因为成都市成华区政府强拆了他投资的汽配城，古魁采用各种极端方式“骚扰”政府，政府不得不借钱10万元给古魁“请”他告自己。但古魁至今没有得到判决结果。

　　“因为政府一直没有方案，我去年8月开始不同意调解，请求法院直接判，但法院不判，一直说要慢慢来，慢慢来。”在古魁“民告官”案中，古魁向成华区政府索赔数额是1.5亿元，而政府的赔偿标准是800多万元，两者相差悬殊。

　　古魁告诉记者，汽配城是从2002年开始修建的，当时是政府招商引资的重点项目，开始的确没有土地使用证。古魁想，只有国有土地上可以招商引资，政府不会让企业“像气球一样挂起来”经营吧？

　　时间久了，古魁就找了好几个部门去问，得到的答复是不给，没有任何理由。2005年6月汽配城被强制拆除，像他这种情况的还有8家企业。

　　直到2008年4月，古魁才知道，2003年9月3日这块地的征用已经得到国务院批准。国土资源部批复，同意将农村集体农用地转为建设用地。

　　古魁说：“2002年成都市政府成立了土地储备中心，全市土地统一纳入土地储备。事实上，政府在上报征地方案的同时已经开始预征地了，边招商边上报，我一直相信政府能够办下证来，但后来办下来却被拿去盖商品房了。”虽然国土资源部批复文件要求，征用地要向具体建设项目提供用地，严格控制商品房用地，以防止房地产过热。

　　政府招商引资重点项目最后被认定为“违章建筑”而强制拆除，这让古魁想不到。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　南宁案例 （北京）

　　同样遭遇的还有南宁相思湖新区的部分企业。这些企业也都曾经是上个世纪九十年代政府招商引资的项目，但土地使用证在办理的过程中，因为国家对工业园区的控制而叫停。2004年，相思湖新区管委会成立，区内所有的土地纳入土地储备。 [page]

　　2006年4月，南宁市规划局等部门曾召开现场办公会，同意补办规划手续，解决历史遗留问题。但四个月后，南宁市国土资源局就发布征收土地预公告。最终，仍是强制拆除。

　　南宁市相思湖新区的这些企业认为，因为历史原因和政府原因造成的“违章建筑”，应该区别对待，不能简单地下令限期拆除。目前已有企业准备提起行政诉讼，将土地储备机构和拆迁人于一身的相思湖新区管委会告上法庭。

　　多重角色

　　记者了解到，在各地因土地储备引起的征地拆迁行政诉讼中，有的将政府告上法庭，有的将国土资源管理部门告上法庭，也有的直接告的是土地储备机构。土地储备机构能不能作为拆迁人？在学界、司法界都有不同的看法。

　　一种意见认为，土地储备机构符合《城市房屋拆迁管理条例》中拆迁人的规定。另外一种意见认为，土地储备机构不应具备拆迁人的资格。因为在收储时储备机构一般没有具体建设项目，拿不到该条例第七条规定的建设项目批准文件，或者拿到的是虚假的建设项目，所以不能申领到房屋拆迁许可证。

　　北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波告诉记者，课题组在调研中发现，各地的土地储备机构基本上都是征收、拆迁的实施主体。虽然有的地方设置了征地中心或者征地办，但实际上人员、机构是一起的，这种设置使得储备机构便于扮演各种角色。

　　“有项目再征地，储备功能无法发挥；没项目先征地，则没有拆迁人资格。两套牌子一套人马的做法使得土地储备机构征地过程中的违法行为被掩盖。”一位曾经代理过多起征地拆迁案件的律师表示。

（北京）点评：中国的政策，凡是对地方政府有利的，总是能够得到最大限度的执行，否则 就被架空。

民权 制约 权力 还有很长的路要走。